ATAS/1178/2011

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3684/2010 ATAS/1178/2011

ARRET

DE LA COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

du 30 novembre 2011

3ème Chambre

En la cause

X____________ SA, aux Acacias

recourante

contre

OFFICE CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES - CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, route de Chêne 54; case postale, 1211 Genève 6

intimée

et

Monsieur B____________, à Cranves Sales, France

appelé en cause

EN FAIT

Suite à un contrôle effectué auprès de la société X____________ SA le 4 mai 2010 et portant sur les années 2007 à 2009, la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après la caisse ou la CCGC) a rendu en dates des 28 et 31 mai 2010 des décisions complémentaires de cotisations sociales à l’encontre de la société. En effet, le contrôle d'employeur avait conclu à la reprise au titre de salaires de différents postes pour les années 2007, 2008 et 2009. La CCGC a notamment qualifié de salaire soumis à cotisations les rémunérations versées à Monsieur B____________ pour une activité de démarchage immobilier durant les trois années en question. Les décisions de cotisations et contributions consécutives à ce rapport ont été expédiées le 31 mai 2010, mettant à jour un solde global de 29'656 fr. 50 en faveur de la CCGC au 31 décembre 2009.

Le 22 juin 2010, la société s’est opposée à ces décisions en alléguant que Monsieur B____________ ne pouvait être considéré comme salarié durant la période concernée puisqu’il était affilié en qualité d'indépendant et que le contrat le liant à la société était un mandat.

Par décision sur opposition du 4 octobre 2010, la caisse a confirmé ses décisions complémentaires des 28 et 31 mai 2010. La caisse a considéré qu’au vu du fait que l'intéressé avait été chargé depuis 2007 de la recherche de biens immobiliers à vendre dans les cantons de Genève et Vaud à hauteur de quinze heures par semaine rémunérées sur la base d'un tarif horaire, qu’il avait été commissionné selon les achats et ventes réalisés personnellement ou par la société, qu’il avait rendu régulièrement des rapports à celle-ci tout en exécutant personnellement les tâches que lui avait été confiées, l’intéressé se trouvait bel et bien dans un rapport de subordination vis-à-vis de la société, d'autant qu'il n'assumait aucun risque d'entrepreneur puisqu’il n'avait opéré aucun investissement important. La caisse a néanmoins accepté d’annuler les taxes de sommation (150 fr. en matière AVS/AI/APG, 20 fr. en matière d’AF et 20 fr. en matière d’AMat).

Par écriture du 20 octobre 2010, la société a interjeté recours contre cette décision.

La recourante explique que Monsieur B____________ s'est présenté dans ses bureaux durant le mois de décembre 2006 pour vendre du nougat. L’intéressé semblant avoir des aptitudes à la vente, il lui avait alors été proposé de rechercher des personnes susceptibles de vendre leur biens immobilier dans le cadre de ses tournées de vente de nougat. Un mandat de démarchage avait alors été établi qui prévoyait une activité hebdomadaire de quinze heures. La société en tire la conclusion qu’il s’agissait donc d'une activité accessoire. Elle soutient que l'assuré s'exposait à un risque économique puisque ce seul revenu ne lui permettait pas de faire vivre sa famille. Elle ajoute que l’assuré est au surplus affilié en qualité d'indépendant et que les seuls rapports qu’il lui a fournis concernaient les éventuels propriétaires disposés à vendre leurs biens. La société conteste que l'assuré ait exécuté personnellement les tâches qui lui ont été confiées et conteste tous rapport de subordination vis-à-vis d'elle.

Invitée à se déterminer, l'intimée, dans sa réponse du 25 novembre 2010, a conclu au rejet du recours.

Une audience s'est tenue en date du 13 janvier 2011. Monsieur C____________, pour la recourante, a expliqué qu’à ses yeux, il était évident que Monsieur B____________ était indépendant. Un montant de base de 15 heures lui a été assuré, qui s’ajoutait au revenu que lui procurait son activité principale, la vente de nougat. L’assuré pouvait effectuer ces 15 heures à son gré, sans être soumis à la moindre contrainte horaire. Il n'avait pas non plus de place de travail fixe. Son risque était de ne pas avoir de commissions en sus du montant qui lui avait été promis pour ces 15 heures si aucun contrat n'était conclu. Monsieur C____________ a expliqué que s’il avait été convenu de rémunérer l’assuré à raison de 15 heures par semaine, c'est que ce dernier avait émis le souhait qu'un montant minimum lui soit garanti par mois puisqu'il ne connaissait pas le métier. Rien ne s'opposait à ce que l’intéressé délègue les tâches confiées et qu'il partage ensuite les commissions qui lui auraient été versées. Monsieur B____________ supportait tous les frais relatifs à son démarchage (voiture, téléphone, etc.).

L’intimée a quant à elle relevé que dans son questionnaire d'affiliation, Monsieur B____________ s'est décrit comme "commerçant itinérant" réalisant un revenu d'environ 30'000 fr. par année. Il est ainsi évident qu'il faisait référence à son commerce de nougat. Il était impossible pour la caisse de déceler le problème dû à son activité de démarcheur avant le contrôle auquel elle s'est livrée dans la société recourante.

Par ordonnance du 17 janvier 2011, la Cour de céans a appelé Monsieur B____________ en cause, lui a communiqué les pièces essentielles de la procédure et lui a accordé un délai pour prendre position.

L’appelé en cause ne s’étant pas manifesté, la Cour l’a convoqué en audience de comparution personnelle.

Entendu en date du 10 février 2011, l’appelé en cause a expliqué qu’il se considérait comme indépendant s'agissant de l'activité déployée pour la société. Il a indiqué s’ être en effet annoncé comme tel à la caisse de compensation. S’il était effectivement rémunéré, quoi qu'il arrive, pour 15 heures de travail, il disposait en revanche de son temps comme bon lui semblait. Il n’avait aucun employé, utilisait dans le cadre de ses démarches le papier à en-tête de la société et prenait les frais occasionnés (utilisation de son véhicule personnel, frais de téléphone) à sa charge.

L’intimée a fait remarquer que la confirmation d'affiliation du 27 avril 2007 adressée à l’appelé en cause portait sur son activité de commerçant itinérant. Elle a expliqué que l’appelé en cause a par ailleurs déposé en date du 31 mai 2010 une nouvelle demande affiliation concernant son activité de courtage en immobilier, demande restée en suspens dans l’attente de l’issue de la procédure ouverte devant la Cour. L’appelé en cause n’a donc pas encore versé de cotisations s'agissant de cette activité. L’intimée a ajouté s’être basée sur les revenus ressortant des communications de l'Administration fiscale cantonale (AFC). Aucune distinction n’a été opérée entre l'activité relative à la vente de nougat et celle visant le courtage immobilier puisque la caisse n’avait pas été informée du fait que l’appelé en cause avait modifié son activité. L’intimée a ajouté que s’il devait s'avérer que les cotisations payées par l’appelé en cause concernaient en réalité l'activité déployée pour la société, la situation serait bien évidemment rectifiée suivant l'issue de la procédure.

A cet égard, l’appelé en cause a précisé avoir totalement renoncé à son activité de vendeur de nougat depuis le 31 décembre 2006.

L’intimée a alors relevé avoir interpellé l’appelé en cause suite à sa première demande d’affiliation du 27 mars 2007 ; il a alors expliqué être commerçant itinérant de nougat.

L’appelé en cause a alors admis qu’il était possible qu’il ait en 2007 encore exercé les deux activités en parallèle. Enfin, il a précisé n’avoir pas d’autre client que la société.

EN DROIT

Jusqu’au 31 décembre 2010, conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10).

Depuis le 1er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009).

La compétence de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Elle est applicable en l'espèce, dès lors que les faits juridiquement déterminants se sont déroulés postérieurement à son entrée en vigueur (ATF 130 V 229 consid. 1.1). Les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi, de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).

Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable.

Le litige porte sur le statut que doit se voir reconnaitre l’appelé en cause pour l'activité de démarcheur immobilier pour la recourante de 2007 à 2009.

Les assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu'ils exercent une activité lucrative (art. 3 al. 1 1ère phrase LAVS).

L'obligation de payer des cotisations dépendant notamment de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps, il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée. D'après l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS).

Conformément à l'art. 12 al. 1 LAVS, est considéré comme employeur quiconque verse à des personnes obligatoirement assurées une rémunération au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS. Tout employeur ayant un établissement stable en Suisse ou occupant dans son ménage des personnes obligatoirement assurées est tenu de payer des cotisations (art. 12 al. 2 LAVS).

Est réputé salarié celui qui fournit un travail dépendant et qui reçoit pour ce travail un salaire déterminant au sens des lois spéciales (art. 10 LPGA). Est considéré comme exerçant une activité lucrative indépendante celui dont le revenu ne provient pas de l’exercice d’une activité en tant que salarié. Une personne exerçant une activité lucrative indépendante peut simultanément avoir la qualité de salarié si elle reçoit un salaire correspondant (art. 12 LPGA). Cette disposition n'entraîne aucune dérogation aux dispositions spéciales et correspond à la jurisprudence développée en relation avec l'art. 9 LAVS (ATF du 10 avril 2006, H 2/06, consid. 4.4).

Selon la jurisprudence, la question de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranchée d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce sont bien plutôt les circonstances économiques qui sont déterminantes. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais n'ont pas une portée décisive. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Souvent, on trouve des caractéristiques se rapportant aussi bien à une activité lucrative dépendante qu'indépendante et la question doit alors être tranchée au regard des éléments prépondérants (ATF du 14 février 2007, H 19/06, consid. 3.1; ATF 123 V 161 consid. 1 p. 162).

Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (RCC 1989 p. 111 consid. 5a). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATF du 10 janvier 2005, H 334/03, consid. 6.2.1). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (ATF du 19 mai 2006, H 23/05, consid. 2.3).

Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (SCARTAZZINI, in GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, Bâle, 1997, n. 111 ad art. 5 LAVS).

Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF du 3 avril 2006, U 202/05, consid. 2.1; ATF 126 V 353 consid. 5b).

En l’espèce, l’argument principal avancé par la société et l’appelé en cause, à savoir que ce dernier est déjà affilié comme indépendant pour son activité de vendeur de nougat, n’est pas relevant. En effet, ainsi que le rappelle l’intimée, le fait qu'un assuré soit affilié en tant qu'indépendant n'influe pas sur l'analyse séparée des diverses rémunérations qu’il est susceptible de percevoir.

Or, en l’occurrence, la société a demandé à l'intéressé de profiter de son activité de vendeur de nougat pour prospecter depuis 2007 d’éventuels biens immobiliers à vendre dans les cantons de Genève et Vaud. On relèvera que, dans ces circonstances, on ne saurait admettre un investissement important de la part de l’appelé en cause puisque ce dernier utilisait quoi qu’il en soit son véhicule pour son activité principale. Quant aux frais téléphoniques, ils ne représentaient pas un poste important au point de pouvoir en tirer des conclusions.

L’appelé en cause était rémunéré - quels que fussent ses résultats - quinze heures par semaine. Peu importe à cet égard que le revenu ainsi réalisé ne fût pas suffisant pour subsister. Une activité salariée n’implique pas un revenu minimum et il s’agissait en l’occurrence d’une activité accessoire, s’ajoutant à celle exercée en tant que vendeur de nougat.

Le fait que l’appelé en cause ait été libre de s’organiser n’est pas déterminant dans la mesure où les éléments penchant en faveur d’une activité salariée s’avèrent en l’espèce prépondérants. A la rémunération régulière et indépendante de tout résultat et à l’absence d’investissement important déjà évoquées supra s’ajoutent en effet le fait que l’appelé en cause utilisait du papier à en-tête de la recourante et non en son propre nom, que la recourante était son seul client et qu’il n’assumait aucun risque d'entrepreneur.

Dans ces circonstances, force est de constater que c’est à bon droit que l’intimée a qualifié l’activité déployée par l’appelé en cause en faveur de la société de salariée.

Étant rappelé que les dispositions de la LAVS étant applicables en matière d’assurance-maternité et d’allocations familiales, il convient de confirmer les décisions litigieuses et de rejeter le recours.

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Marie-Catherine SECHAUD

La présidente

Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le