ATAS/1141/2011

POUVOIR JUDICIAIRE

A/4302/2010 ATAS/1141/2011

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt du 24 novembre 2011

3ème Chambre

En la cause

HELSANA ASSURANCES SA, Droit des assurances, sise avenue de Provence 15, LAUSANNE

recourante

contre

OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, GENEVE

intimé

et

G__________ représentée par sa mère, Madame G__________, à VETROZ

appelée en cause

EN FAIT

A sa naissance, en 2009, après une gestation de 36 semaines, G__________ (ci-après : l'assurée) pesait 2.3 kilos et souffrait d'une hypotonie importante. Elle a été hospitalisée jusqu’au 4 juillet 2009 en néonatologie pour prise en charge d’une atrésie duodénale (malformation congénitale caractérisée par l'interruption du duodénum; cf. Larousse médical). Son état a également nécessité un transfert aux soins intensifs de pédiatrie du 10 au 24 juillet 2009 pour cure d’atrésie duodénale.

Le 21 juillet 2009, la mère de l'assurée a requis des mesures médicales de l'assurance-invalidité.

Le 7 août 2009, HELSANA ASSURANCES SA (ci-après : la Caisse) a informé l’OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ (ci-après : OAI) de sa prise en charge provisoire de prestations dans l'attente d'une décision de l’assurance-invalidité concernant l'assurée.

Dans un rapport du 13 octobre 2009, la Dresse L__________, médecin associé à la Division de néonatologie du CHUV, a diagnostiqué une trisomie 21 par non-disjonction méiotique, un canal atrio-ventriculaire complet (communication anormale entre les deux oreillettes fréquente dans la trisomie 21) et un canal artériel persistant. Elle a précisé qu'il avait été décidé d'attendre jusqu’à la fermeture du canal artériel et qu’une chirurgie correctrice était envisagée vers l’âge de cinq mois.

Dans un rapport du 29 octobre 2009, la Dresse M__________, cardiologue pédiatre au CHUV, a diagnostiqué une trisomie 21, un status post-correction chirurgicale d’une atrésie duodénale et un canal atrio-ventriculaire complet. La patiente ne présentait pas de détresse respiratoire. Un cathétérisme cardiaque était prévu, le 9 novembre 2009, dont les éventuelles complications seraient des troubles du rythme, un spasme artériel, un saignement et des perforations. Puis, dans son rapport du 11 novembre 2009, elle a fait état d’une infirmité congénitale au sens du chiffre 313 de l’Ordonnance concernant les infirmités congénitales (OIC). Le cathétérisme cardiaque (9 novembre 2009) avait confirmé une hypertension pulmonaire au 2/3 systémique réactive à l’oxygène et une correction chirurgicale de la malformation était prévue le 12 janvier 2010.

Dans un rapport du 23 décembre 2009, le Dr N__________, médecin-chef de l’Hôpital de Sion, a également mentionné une infirmité congénitale selon le chiffre 274 OIC. Selon lui, des mesures médicales permettraient d’améliorer sensiblement l’intégration ultérieure de l’assurée dans une activité lucrative. La patiente avait besoin d’un suivi par un cardiologue pédiatre, d’un traitement par inhibiteurs de l’enzyme de conversion et diurétiques, d’une chirurgie cardiaque réparatrice.

Dans un avis médical du 13 janvier 2010, le Dr O__________, médecin du service médical régional de l’assurance-invalidité et spécialiste FMH en pédiatrie, a observé que l’atrésie duodénale était classique chez les trisomiques 21 ce qui ouvrait un droit aux mesures médicales selon le chiffre 274 OIC avec prise en charge des éventuelles complications digestives, brides, etc. Le canal atrioventriculaire complet était également une malformation cardiaque classique chez l’enfant trisomique qui ouvrait un droit aux mesures médicales selon le chiffre 313 OIC avec à terme une chirurgie cardiaque lourde.

Par communication du 22 janvier 2010, l’OAI a reconnu le droit de l’assurée à la prise en charge de mesures médicales du 2 juillet au 31 juillet 2009, relatives au traitement de l’infirmité congénitale n°313 OIC. En revanche, les mesures de prévention de l’endocardite n’étaient pas à la charge de l’assurance-invalidité, car elles ne se rapportaient pas directement au traitement de l’infirmité congénitale.

Dans un rapport du 1er février 2010 consécutif au séjour de l’assurée du 11 au 12 janvier 2010 pour prise en charge chirurgicale d’un canal atrio-ventriculaire complet, les médecins de l’hôpital de l’enfance du CHUV ont mentionné dans le résumé anamnestique, les vaccins Prevenar Infanrix hexa et Synagis® (3 doses). En raison d’un manque de place aux soins intensifs, l’assurée n’avait pas pu être opérée comme prévu, l’intervention étant reportée au 28 janvier 2010.

Dans un rapport du 25 février 2010, la Dresse M__________ a notamment diagnostiqué un « status un mois post-correction chirurgicale d’un canal atrio-ventriculaire complet ». Elle a précisé que sa patiente était parfaitement asymptomatique du point de vue cardiovasculaire. L’échographie confirmait la bonne correction de sa cardiopathie avec absence de shunt résiduel et d’hypertension pulmonaire. La seule précaution à prendre était la prophylaxie contre l’endocardite bactérienne pour toute chirurgie « sale ».

Le 2 mars 2010, la Caisse a requis de l’OAI le remboursement d’un montant total de 6'725 fr. 05 englobant une facture du CHUV de 746 fr. 20 et diverses factures de pharmacie du 1er septembre 2009 au 18 janvier 2010 dont deux factures de la pharmacie Y__________, l’une pour la période du 23 octobre au 12 novembre 2009 de 3'345 fr. 90 et l’autre du 11 décembre 2009 de 1'672 fr. 95.

Le 10 mars 2010, l’OAI a confirmé à la Caisse la prise en charge de sa demande de rétrocession du 2 mars 2010 d’un montant de 6'725 fr. 05.

Par communication du 10 mars 2010, il a également reconnu le droit de l’assurée à la prise en charge de mesures médicales du 2 juillet au 31 juillet 2009 concernant le traitement de l’infirmité congénitale n°274 OIC, y compris les interventions chirurgicales et les contrôles médicaux. Il a transmis une copie de sa communication à la Caisse.

Les 12 avril et 17 mai 2010, la Caisse a requis de l’OAI le remboursement de deux factures de la pharmacie de Bellevue l’une datée du 22 février 2010 de 1'672 fr. 95 et l’autre datée du 30 mars 2010 de 1'597 fr. 20.

Le 31 août 2010, l’OAI a confirmé à la Caisse la prise en charge de ses demandes de rétrocession des 12 avril et 17 mai 2010, sous réserve du contrôle de la caisse de compensation.

Le 10 septembre 2010, l’OAI a informé la Caisse que sa demande de remboursement du 2 mars 2010 avait « été modifiée à 1'706 fr. 20 ». Il a joint un avis de la Centrale de compensation précisant que les factures de la Pharmacie Y__________ concernaient le Synagis®, à savoir un vaccin qui n’était pas à la charge de l’assurance-invalidité. Il a également renvoyé à la Caisse ses demandes de remboursement des 12 avril et 17 mai 2010 pour les mêmes motifs.

Le 30 septembre 2010, la Caisse a demandé à l’OAI de revoir sa position dès lors que le Synagis® n’était pas un vaccin, mais un anticorps monoclonal. Le Synagis® figurait dans la liste des spécialités sous chiffre 08.03 « préparation antivirale ». Le Compendium suisse des médicaments ne le mentionnait pas en tant que vaccin pas plus que la liste des vaccins de Swissmedic. Selon elle, l’administration du Synagis® était indispensable en raison de la cardiopathie complexe afin d’éviter toute péjoration de l’état de santé de l’assurée. A tout le moins, ce médicament devait être pris en charge par l’assurance-invalidité à titre de complexe thérapeutique car l’administration du Synagis® était en rapport de connexité étroit avec le traitement de l’infirmité congénitale. Sans ce médicament, il était à craindre qu’une infection au niveau pulmonaire aggravât la santé de l’assurée et mît donc en échec le traitement de son infirmité congénitale. Elle a observé qu’une affaire similaire était pendante devant la justice vaudoise et a proposé que l’assurance-invalidité ne notifiât sa décision qu’une fois cette affaire de principe tranchée. La Caisse a joint une ordonnance non datée de la Dresse M__________ prescrivant six doses de Synagis® à raison d’une fois par mois pour la période d’octobre 2009 à mars 2010.

Par courrier du 5 octobre 2010, l’OAI a confirmé que le Synagis® n’était pas à sa charge tant sous l’angle d’une mesure prophylactique de réadaptation - la prophylaxie des maladies proprement dites et les mesures qui se bornaient à repousser l’installation d’un état stabilisé étant exclues -, que sous celui des vaccinations, ces dernières n’étant pas prises en charge même lorsqu’elles avaient un caractère thérapeutique.

Le 11 octobre 2010, la Caisse a réitéré son argumentation et sa demande de surseoir à la notification d’une décision formelle jusqu’à droit connu dans l’affaire vaudoise.

Par projet de décision du 19 octobre 2010 adressé à la mère de l’assurée, l’OAI a confirmé sa position alors que, dans sa détermination du 26 octobre 2010, la Caisse a repris mot à mot ses arguments précédents.

Dans un avis du 19 novembre 2010, le Dr O__________ a qualifié d’« argutie juridique » les arguments de la Caisse concernant la distinction entre préparation antivirale et vaccin. Le Compendium définissait le Synagis® comme des anticorps monoclonaux contre le virus respiratoire syncytial (ci-après : VRS) et il limitait son indication à la « prévention de graves affections respiratoires dues à VRS qui nécessiteraient une hospitalisation pour des enfants présentant des situations à risque tels que les cardiopathies ». Le Synagis® était utilisé comme vaccin même si ce n’était pas tout à fait la même substance et il s’agissait d’une mesure préventive puisque cette substance devait être donnée avant que la maladie ne soit déclarée. La prescription de Synagis® ne constituait pas un traitement des affections congénitales en tant que telles car cette mesure préventive avait pour but d’éviter un problème respiratoire, qui n’avait rien à voir avec le problème cardiaque.

Par décision du 1er décembre 2010 adressée à la mère de l’assurée, l’OAI a maintenu son refus de prise en charge en reprenant la même argumentation que dans son projet. Il a précisé que l’indication décrite dans le Compendium démontrait qu’il s’agissait d’un moyen de prévention analogue au vaccin. Par conséquent, il avait lieu d’appliquer par analogie la circulaire sur les mesures médicales de réadaptation (CMMR) dont les chiffres 1023 (vaccinations) et 54 (mesures prophylactiques de réadaptation) s’appliquaient. Il a communiqué une copie de sa décision à la Caisse.

Par acte du 16 décembre 2010, la Caisse a recouru contre ladite décision. Elle conclut sous suite de frais et de dépens, préjudiciellement, à la suspension de la cause jusqu’à l’issue de la procédure 9C_530/2010 pendante devant le Tribunal fédéral et, principalement, à l’octroi des prestations légales de l’assurance-invalidité. Elle considère être légitimée à recourir en qualité d’assurance obligatoire des soins touchée par la décision attaquée. Elle fait grief à l’intimé de ne pas avoir examiné la prise en charge du Synagis® sous l’angle du complexe thérapeutique et a rappelé sa position à ce sujet. Elle reprend les mêmes arguments que ceux développés en procédure administrative concernant la distinction en vaccin et anticorps monoclonal. Elle en déduit que le chiffre 1023 CMMR n’est pas applicable. Elle soutient que l’administration de Synagis® est une mesure médicale nécessaire au traitement de l’infection congénitale au motif que l’assurée a subi un cathétérisme cardiaque en novembre 2009 et une intervention chirurgicale en janvier 2010 nécessitant d’importantes précautions afin d’éviter tout risque d’infection pulmonaire VRS à l’origine de complications pulmonaires. En outre, le Synagis® se trouve dans la liste des spécialités qui mentionne des limitations ayant trait à des maladies, sans faire état de vaccin ou de prévention. Etant donné que l’assurée souffre d’une cardiopathie sévère et qu’elle n’était âgée que de quatre mois au début de la saison épidémique, cette prescription remplit les conditions de la liste des spécialités et doit donc être prise en charge par l’intimé. Selon elle, il y a lieu de distinguer entre les préventions primaires telles les vaccinations, des préventions secondaires et tertiaires comme chez la patiente dont le but et d’éviter des dysfonctionnements consécutifs à des maladies existantes ainsi que les risques de complications avant et après chirurgie cardiaque. S’il s’agissait de pure prophylaxie, le Synagis® ne serait pas mentionné dans la liste des spécialités.

Dans sa réponse du 20 janvier 2011, l’intimé a conclu au rejet du recours. Il a repris strictement les mêmes arguments que dans ses prises de position antérieures. Il a déclaré ne pas pouvoir se rallier à la demande de suspension au motif qu’il ne connaissait pas la cause pendante devant le Tribunal fédéral.

Par ordonnance du 1er février 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, devenue alors compétente, a appelé en cause l’assurée, soit pour elle sa mère, lui a communiqué les pièces essentielles de la procédure et a réservé la suite de celle-ci.

Le 2 février 2011, la Cour de céans a accordé un délai à l’appelée en cause pour faire part de ses remarques et joindre toutes pièces utiles.

Par arrêt incident du 17 février 2011, la Cour de céans a suspendu l’instance jusqu’à droit connu dans la procédure 9C_530/2010 pendante devant le Tribunal fédéral et a réservé la suite de la procédure. Elle a indiqué qu’il appartenait à la recourante de la tenir au courant de l’issue de la procédure devant la Haute Cour afin que la procédure soit ensuite reprise.

Le 22 juin 2011, la recourante a transmis à la Cour de céans une copie de l’arrêt du Tribunal fédéral du 31 mai 2011 dans la cause 9C_530/2010 condamnant l’assurance-invalidité à prendre en charge le traitement de Synagis® dans le cas d’un enfant de moins de deux ans souffrant d’une malformation congénitale cardiaque au motif qu’il fait partie du traitement de l’infirmité comme telle. En revanche, la Haute Cour a renvoyé le dossier à l’assurance-invalidité en raison du défaut de constatations quant à la durée du traitement en lien avec les limitations figurant dans la liste des spécialités. La recourante a conclu à la reprise de la cause.

Par ordonnance du 24 juin 2011, la Cour de céans a ordonné la reprise de l’instruction et a octroyé un délai à l’intimé pour se déterminer.

Dans sa détermination du 25 juillet 2011, l’intimé a relevé que, selon l’autorisation accordée par Swissmedic pour la commercialisation du Synagis®, l’application médicale consistait uniquement en prophylaxie du VRS. Or, la législation en assurance-invalidité distinguait entre mesure thérapeutique et prophylactique, seule la première étant prise en charge pour supprimer ou atténuer sensiblement l’infirmité. Toutefois, si la Cour de céans devait admettre l’obligation de l’OAI de prendre en charge le Synagis®, celle-ci devait être limitée à partir de janvier 2010 à savoir dès l’opération cardiaque. Il a produit dans la procédure un nouvel avis du Dr O__________ daté du 6 juillet 2011. Selon ce médecin, l’arrêt du Tribunal fédéral du 31 mai 2011 conditionnait la prise en charge du Synagis® à l’existence d’une cardiopathie hémodynamiquement importante. Le terme important n’avait aucune signification médicale. Le rapport de la Dresse M__________ du 29 octobre 2009 faisait état d’une situation cardiaque stable et ne signalait pas l’introduction du Synagis®, alors que celui du 25 février 2010 indiquait que l’opération s’était bien déroulée et que la fillette était parfaitement asymptomatique. Cela permettait de déduire que la correction était parfaite et que la seule mesure à prendre était la prophylaxie contre l’endocardite, étant précisé qu’elle ne faisait pas référence à des maladies respiratoires de type RSV. Par conséquent, il apparaissait que le traitement prophylactique de Synagis® avait été introduit pour éviter une surinfection pulmonaire dans le cadre d’une cardiopathie « importante », puis que cette cardiopathie avait été opérée et n’exigeait plus de traitement de sorte que la nature importante de cette cardiopathie avait disparu à partir de janvier 2010.

Par prise de position du 16 août 2011, la recourante a observé que, dans son arrêt du 31 mai 2011, le Tribunal fédéral n’insistait pas autant que le prétendait l’intimé sur l’importance de la cardiopathie sur le plan hémodynamique. Le Synagis® devait être pris en charge dès que les limitations de la liste des spécialités étaient respectées. Le cas de l’assurée n’était pas différent de celui ayant fait l’objet du jugement de la Haute Cour de sorte qu’il n’y avait pas lieu de s’écarter de cette jurisprudence. Bien que la Dresse M__________ ne faisait pas état de l’introduction du Synagis® dans son rapport du 29 octobre 2009, elle l’avait prescrit dans une ordonnance non datée adressée par fax au médecin-conseil de la Caisse en date du 16 octobre 2009 et le traitement avait débuté le 23 octobre 2009. Le rapport du CHUV du 1er février 2010 mentionnant la prise de Synagis® permettait de déduire que ce traitement était médicalement nécessaire également après l’intervention chirurgicale de janvier 2010. La Dresse M__________ avait prescrit des doses de Synagis® pour la période d’octobre 2009 à mars 2010, soit également pour la période postérieure à l’intervention chirurgicale, en connaissance de l’intervention agendée. Par conséquence, même si la santé cardiaque de l’assurée était bonne après l’opération, l’administration de Synagis® était encore vraisemblablement nécessaire car le résultat de l’intervention n’était probablement pas garanti d’avance et le besoin d’une protection supplémentaire s’avérait sûrement indispensable. Pour le surplus, elle a persisté dans ses arguments et conclusions précédents.

Dans son écriture du 25 août 2011, l’appelée en cause a observé que la position de l’intimé ne correspondait pas à l’avis de la Dresse M__________ considérant que les injections de Synagis® étaient encore nécessaires après l’opération en raison des suites opératoires éventuelles. Elle a conclu à la prise en charge par l’OAI de toutes les injections de Synagis®, y compris les deux injections postopératoires. Elle a joint un rapport de la Dresse M__________ du 16 août 2011 précisant que, selon des études effectuées sur des patients cardiaques pédiatriques et selon les recommandations de la firme commercialisant le Synagis®, il était important de donner une dose supplémentaire de Synagis® après toute circulation extra-corporelle si l’on voulait protéger ces enfants et éviter une infection à RSV dans la période post-opératoire immédiate. Etant donné que l’appelée en cause avait présenté une hypertension pulmonaire avant l’intervention chirurgicale et qu’en cas d’infection à RSV les pressions pulmonaires pouvaient à nouveau augmenter avec une réactivité pulmonaire importante pendant des semaines, elle avait jugé important d’effectuer une dernière injection de Synagis® deux mois après l’intervention cardiaque afin d’éviter une réhospitalisation.

Par détermination du 1er septembre 2011, la recourante a relevé que la Dresse M__________ confirmait clairement que l’administration de Synagis® demeurait médicalement encore nécessaire et indispensable même après l’intervention chirurgicale. Elle a persisté dans ses conclusions précédentes.

Dans sa prise de position du 20 septembre 2011, l’intimé a souligné qu’au vu des précisions apportées par la Dresse M__________, le Synagis® avait été administré uniquement dans la cadre d’un traitement préventif alors que la prise en charge par l’assurance-invalidité des mesures médicales était limitée aux seules mesures indispensables au traitement de l’affection en lien avec une infirmité congénitale reconnue. Il a indiqué que de nombreuses opinons et études réalisées récemment étaient sceptiques quant à l’efficacité du Synagis® dans les situations tombant sous le coup de la limitation contenue dans la liste des spécialités. Il a confirmé ses conclusions précédentes.

Le 22 septembre 2011, la Cour de céans a transmis cette écriture à la recourante ainsi qu’à l’appelée en cause et, sur ce, a gardé la cause à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20).

Depuis le 1er janvier 2011, cette compétence est revenue à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 26 septembre 2010).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, et les modifications de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 6 octobre 2006 (5ème révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2008, entraînent la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi, de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).

Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1; ATF 127 V 467 consid. 1 et les références). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).

En l'espèce, la LPGA est applicable puisque la demande de prestations est postérieure à son entrée en vigueur. Du point de vue matériel, le droit à des mesures médicales doit être examiné au regard des modifications de la LAI à partir du 1er janvier 2008 (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329).

Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56 ss LPGA.

Aux termes de l’art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d’être protégé à ce qu’elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. La jurisprudence considère comme intérêt digne de protection, au sens de cette disposition, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l’annulation de la décision attaquée que peut faire valoir une personne atteinte par cette décision. L’intérêt digne de protection consiste ainsi en l’utilité pratique que l’admission du recours apporterait au recourant ou, en d’autres termes, dans le fait d’éviter un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (ATF 120 V 39 consid. 2b ; voir aussi ATF 121 II 174 consid. 2b). L’intérêt doit être direct et concret ; en particulier, la personne doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision, tel n’étant pas le cas de celui qui n’est atteint que de manière indirecte ou médiate (ATF 125 V 342 consid. 4a).

En sa qualité d'assureur-maladie de l'appelée en cause, la recourante est directement touchée par la décision querellée et a dès lors qualité pour agir. En effet, dans la mesure où le refus de prise en charge du Synagis® par l’assurance-invalidité devrait être confirmé par la Cour de céans, la Caisse serait tenue d’allouer ses prestations en vertu de l’assurance-maladie de base.

Le litige porte sur le droit de l’appelée en cause à des mesures médicales de l’assurance-invalidité relatives à l’infirmité congénitale n°313 OIC (malformation congénitale du cœur et des vaisseaux), respectivement au droit de la recourante à obtenir le remboursement des prestations avancées.

En vertu de l'art. 13 LAI, les assurés ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement des infirmités congénitales au sens de l'art. 3 al. 2 LPGA jusqu'à l'âge de 20 ans révolus (al. 1). Le Conseil fédéral s’est vu confier la compétence d’établir la liste des infirmités pour lesquelles ces mesures sont accordées et la possibilité d’exclure la prise en charge du traitement d'infirmités peu importantes (al. 2). Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l’OIC du 9 décembre 1985 (SR 831.232.21).

Sont réputées infirmités congénitales les infirmités présentes à la naissance accomplie de l'enfant (art. 1 al. 1 OIC) et qui figurent dans la liste annexée à l’ordonnance (art. 1 al. 2 1ère phrase OIC), dont il est précisé qu’elle peut être adaptée chaque année par le Département fédéral de l'intérieur (ci-après : DFI ; art. 1 al. 2 2ème phrase OIC). Le droit s’étend à toutes les mesures médicales qui se révèlent par la suite nécessaires au traitement de l’infirmité congénitale (art. 2 al. 2 OIC). Sont réputés mesures médicales nécessaires au traitement d'une infirmité congénitale tous les actes dont la science médicale a reconnu qu'ils sont indiqués et qu'ils tendent au but thérapeutique visé d'une manière simple et adéquate (art. 2 al. 3 OIC). Le droit à de telles mesures existe - contrairement au droit prévu par la disposition générale de l'art. 12 LAI - indépendamment de la possibilité d'une future réadaptation dans la vie professionnelle (art. 8 al. 2 LAI).

Une méthode de traitement est considérée comme éprouvée par la science médicale, c'est-à-dire réputée scientifiquement reconnue, si elle est largement admise par les chercheurs et les praticiens. L'élément décisif à cet égard réside dans le résultat des expériences et dans le succès d'une thérapie déterminée (ATF 123 V 58 consid. 2b/aa et les références). Cette notion, valable dans le domaine de l'assurance-maladie sociale - sous l'empire de la LAMA et, pour l'essentiel, de la LAMal (cf. ATF 125 V 28 consid. 5a, 123 V 61 ss consid. 2c) -, s'applique également aux mesures médicales de l'assurance-invalidité. Il s'ensuit qu'un traitement n'étant pas à charge de l'assurance obligatoire de soins en cas de maladie, faute de caractère scientifiquement reconnu, ne peut en principe pas davantage être alloué dans le cadre des art. 12 et 13 LAI (ATF 123 V 60 consid. 2b/cc et les références; consid. 2a de l'arrêt Z. du 4 juillet 2002, I 462/01).

La réglementation de la LAMal repose sur le principe de la liste. Ayant pour but de fixer précisément le catalogue légal des prestations, ce principe de la liste découle d'un système voulu par le législateur, selon l'art. 34 LAMal, comme complet et contraignant dès lors qu'il s'est agi d'une assurance obligatoire financée en principe par des primes égales (art. 76 LAMal). En dehors de ces listes, il n'y a pas d'obligation de prise en charge par la caisse-maladie.

Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3).

L’intimé soutient tout d’abord que la prescription de Synagis® est une mesure prophylactique du VRS qui, à ce titre, n’est pas à la charge de l’assurance-invalidité. En outre, il remet en question l’efficacité de cette substance au vu des opinions et études réalisées récemment. Enfin, il considère qu’au cas où la Cour de céans devait admettre qu’il est tenu de prendre en charge cette préparation, son obligation ne saurait aller au-delà du mois de janvier 2010, à savoir jusqu’à la date de l’opération cardiaque qui a supprimé la nature importante de la cardiopathie.

Selon le chiffre 08.03 de la liste des spécialités, le Synagis® est indiqué pour les enfants jusqu’à l’âge d’un an présentant une dysplasie broncho-pulmonaire déjà traitée, pour les prématurés qui lors du début de la saison du RSV sont âgés de six mois au plus et pour les enfants jusqu’à l’âge de deux ans souffrant d’une cardiopathie congénitale hémodynamiquement importante.

Dans l’ATF non publié 9C_53072010 du 31 mai 2011, le Tribunal fédéral a relevé que, s’il est vrai que les mesures prophylactiques ne sont en principe pas à la charge de l’assurance sociale, il en va différemment de la préparation Synagis® dès lors qu’elle figure dans la liste des spécialités, établie par l'Office fédéral de la santé publique (art. 52 al. 1 let. b LAMal; art. 64 OAMal), sous chiffre 08.03 depuis le 1er octobre 2000. Il a rappelé que celle liste contient les médicaments dont l'efficacité, la valeur thérapeutique et le caractère économique ont été prouvés (art. 65 ss OAMal; art. 30 ss OPAS) et qu’elle peut comporter des limitations quant à la quantité ou aux indications médicales notamment (art. 73 OAMal). Il en a déduit que l’indication médicale justifiant la prise en charge de la préparation par l’assureur social fait partie du traitement de l’infirmité congénitale n° 313 comme telle.

En l’espèce, l’appelée en cause est née avec un canal atrio-ventriculaire complet, soit une malformation cardiaque congénitale prise en charge par l’intimé au sens du chiffre 313 OIC. Dans un avis du 13 janvier 2010, le Dr O__________ a admis que cette malformation cardiaque classique chez l’enfant trisomique nécessitait à terme une chirurgie cardiaque lourde. Dès lors, il n’est pas contestable que le canal atrio-ventriculaire et l’âge de moins d’une année de l’appelée en cause pendant la prescription de la préparation Synagis® correspondent aux limitations prévues par la liste des spécialités. Le cas d’espèce étant absolument identique à celui jugé par la Haute Cour dans son arrêt 9C_53072010 du 31 mai 2011, la Cour de céans s’aligne sur la position du Tribunal fédéral pour les mêmes motifs que ceux qu'il a développés. En tant que le Synagis® figure dans la liste des spécialités, il s’agit d’un médicament efficace dont la valeur thérapeutique et le caractère économique ont été établis et qui fait partie du traitement de l’infirmité congénitale n° 313 comme telle. Par conséquent, les arguments de l’intimé relatifs au caractère préventif du traitement et aux doutes quant à son efficacité sont écartés.

En dernier lieu, les Drs O__________ et M__________, dans leur rapports respectifs des 6 juillet et 16 août 2011, s’accordent sur le fait que le Synagis® a été prescrit pour éviter une infection à VRS dans le cadre d’une cardiopathie importante ayant nécessité, le 28 janvier 2010, la correction chirurgicale d’un canal atrio-ventriculaire complet. En revanche, ils s’opposent sur la durée de la prescription du Synagis®. Le Dr O__________ est d’avis que la cardiopathie ne peut plus être considérée comme importante dès la date de l’intervention dès lors que le rapport de la Dresse M__________ du 25 février 2010 ne mentionne plus de traitement et fait état du bon déroulement de l’opération, alors que la Dresse M__________ estime important de donner une dose supplémentaire de Synagis® après toute circulation extra-corporelle pour éviter une infection à VRS dans la période post-opératoire immédiate et d’effectuer une dernière injection deux mois après l’intervention cardiaque. Elle motive ses conclusions au vu de l’hypertension pulmonaire présentée par l’appelée en cause avant l’intervention et le risque qu’avec une infection à VRS les pressions pulmonaires augmentent à nouveau avec une réactivité pulmonaire importante pendant des semaines.

D’après le Compendium suisse des médicaments, chez l’enfant ayant subi une chirurgie cardiaque avec circulation extra-corporelle, il est recommandé d’administrer une dose de 15 mg/kg de palivizumab dès que l’état de l’enfant est stabilisé après l’intervention chirurgicale, afin d’assurer des taux sériques adéquats de palivizumab. Au cours du reste de la saison épidémique du VRS, les doses suivantes devraient être administrées mensuellement pour l’enfant présentant un haut risque d’infections au VRS.

Selon l’encyclopédie Larousse, la circulation extra-corporelle est une technique utilisée en chirurgie cardiaque à cœur ouvert, permettant d'assurer, de manière temporaire et artificielle, la circulation et l'oxygénation du sang à la place du cœur et des poumons.

En l’espèce, le 28 janvier 2010, l’appelée en cause a subi une correction chirurgicale du canal atrio-ventriculaire complet avec circulation extra-corporelle. Le rapport du 25 février 2010 de la Dresse M__________ fait état d’une bonne correction de la cardiopathie avec absence de shunt résiduel et d’hypertension pulmonaire. Aussi, faut-il admettre que, dès le 22 février 2010, date de l’avant-dernière facture de la pharmacie de Bellevue, l’état de l’appelée en cause était stabilisé et que l’administration d’une dose de Synagis® correspondait tant aux recommandations du Compendium qu’aux explications motivées données par la Dresse M__________.

L’avis contraire exprimé par le Dr O__________ dans son rapport du 6 juillet 2011 ne saurait être suivi, car il n’est pas plausible que la cardiopathie puisse être considérée comme importante jusqu’au 28 janvier 2010 et que son caractère important disparaisse subitement dès l’intervention cardiaque, sans disposer du recul nécessaire pour apprécier le succès de l’intervention, notamment en procédant à des examens de contrôle telle qu’une échographie.

En revanche, la dernière facture du 30 mars 2010 concerne l’administration d’une dose de Synagis® deux mois après l’intervention cardiaque dans le but d’éviter une infection à RSV, respectivement une augmentation des pressions pulmonaires. Or, le Compendium ne recommande nullement la prescription d’une deuxième dose dès que l’état cardiaque est stabilisé. En revanche, il prévoit la prescription d’une dose mensuelle pour l’enfant présentant un haut risque d’infections au RSV alors que la liste des spécialités précise qu’il s’agit du prématuré âgé de six mois au plus, lors du début de la saison du RSV, ou de l’enfant jusqu’à un an souffrant d’une dysplasie broncho-pulmonaire déjà traitée. Au vu du succès de l’opération qui a éliminé les troubles cardiaques ayant une incidence sur la fonction respiratoire, respectivement l’hypertension pulmonaire, de l’absence de troubles respiratoires entraînant un haut risque d’infections au RSV telle qu’une dysplasie broncho-pulmonaire et eu égard au fait que la Dresse M__________ n’a pas prescrit une deuxième dose de Synagis® en raison de la très légère prématurité de l’appelée en cause mais de l’hypertension pulmonaire existant jusqu’à l’opération, la prescription d’une dose de Synagis® deux mois après l’intervention cardiaque n’était plus nécessaire selon les recommandations du Compendium et les limitations de la liste des spécialités. Dès lors, les conditions de l’art. 2 al. 2 OIC ne sont plus réalisées pour la prescription de Synagis® deux mois après l’intervention cardiaque qui n’est pas à la charge de l’assurance-invalidité.

En définitive, l’appelée en cause a droit à la prise en charge par l’assurance-invalidité de cinq doses de Synagis® à titre de mesures médicales de l’affection congénitale n° 313 OIC, respectivement la recourante a droit dans cette mesure au remboursement par l’intimé des prestations avancées.

Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis au sens des considérants. Etant donné que depuis le 1er juillet 2006, la procédure n'est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), l’intimé est condamné au paiement d'un émolument de 500 fr.

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable

Au fond :

L’admet partiellement et annule la décision du 1er décembre 2010 au sens des considérants.

Dit que l’appelée en cause a droit à la prise en charge par l’assurance-invalidité de cinq doses de Synagis® à titre de mesures médicales de l’affection congénitale n° 313 OIC.

Dit que la demande de remboursement d’HELSANA ASSURANCES SA envers l’OFFICE DE L’ASSURANCE-INVALIDITE doit être admise dans cette mesure.

Met un émolument de 500 fr. à la charge de l’intimé.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Marie-Catherine SECHAUD

La présidente

Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le