POUVOIR JUDICIAIRE
A/2120/2011 ATAS/1055/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 14 novembre 2011
6ème Chambre
En la cause
Monsieur R__________, domicilié à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BOLIVAR Manuel
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, Genève
intimé
EN FAIT
Monsieur R__________, ressortissant portugais né en janvier 1960, titulaire d'une autorisation d'établissement C, est arrivé en Suisse (à Zurich) en 1984. Il y a exercé la profession de maçon. Depuis avril 1987, il a œuvré comme maçon pour la société X__________ & Cie SA à Genève. Il a effectué son dernier jour de travail dans l’entreprise X__________ & Cie SA le 6 novembre 1992 en raison d’une allergie au ciment. En date du 7 janvier 1994, la SUVA a rendu une décision d’inaptitude, pour tous travaux mettant l’assuré en contact avec le ciment, les composés du chrome, le cobalt et ses composés, ceci avec effet rétroactif au 20 décembre 1993. L’assuré a été inscrit à l’assurance-chômage de février 1994 à août 1995, puis il a effectué une occupation temporaire à l’Etat de Genève de septembre 1995 à février 1996 pour un salaire mensuel brut de 4'385 fr. De février 1996 à février 1998, il a à nouveau perçu des indemnités de chômage.
En date du 13 mai 1994, il a déposé une demande de prestations de l’assurance-invalidité en raison de son allergie au ciment. Cette demande a été classée en janvier 1995, en raison de l’attitude de l’assuré, qui refusait les emplois proposés par des employeurs, notamment dans le domaine de l’horticulture.
En date du 18 août 1998, l‘assuré a fait une chute au Portugal et subi une fracture de la cheville droite avec écrasement du pilon tibial droit. Il a été traité sur place par ostéosynthèse qui s’est compliquée par un ulcère de la plaie de la cheville interne droite.
Le 2 février 1999, l’assuré a déposé une deuxième demande de prestations de l’assurance-invalidité, tendant à un reclassement dans une nouvelle profession en raison d’une fracture multiple de la cheville droite.
En date du 18 avril 2000, l’assuré a subi une arthrodèse tibio-astragalienne droite aux Hôpitaux Universitaires de Genève, avec suites post-opératoires simples. Les douleurs de la malléole interne étaient constantes et présentes également à la marche, ce qui obligeait le patient à utiliser une canne anglaise à gauche ainsi qu’une botte de marche.
Son médecin traitant, la Dresse A__________, a établi un rapport à l’attention de l’Office de l’assurance-invalidité (ci-après l’OAI) en date du 14 avril 2001. Elle a diagnostiqué un status après fracture au niveau de la cheville droite, un status après fracture de l’extrémité distale du péroné, un status après ostéosynthèse par vis de l’extrémité distale du tibia et de la malléole interne le 19 août 1998 au Portugal, un status post-arthrodèse de la cheville droite le 19 avril 2000, ainsi qu’un état d’angoisse. Le patient présentait une incapacité totale de travail depuis le 29 mars 1999 pour une durée indéterminée. L’état de santé était stationnaire et celui-ci ne permettait plus au patient d’entreprendre une activité professionnelle.
Dans un rapport du 18 novembre 2001, le Dr B__________, deuxième médecin traitant et spécialiste en chirurgie orthopédique, a diagnostiqué une fracture de la cheville droite le 18 août 1998, une AMO le 9 septembre 1998, ainsi qu’une arthrodèse de la cheville droite le 18 avril 2000. L’incapacité était totale depuis le 18 août 1998 pour une durée indéterminée. L’état de santé était stationnaire. L’activité exercée jusqu’à présent n’était plus exigible. Cependant, une autre activité, en position assise ou semi-assise/debout sans déplacement ni port de charges était exigible à raison de huit heures par jour. Le patient pouvait supporter la position assise pendant huit heures par jour, la position debout par moment, la même position du corps pendant longtemps, l’alternance des positions assis/debout, l’inclinaison du buste, l’utilisation des deux bras et des mains, les mouvements des membres ou du dos occasionnels. L’alternance des positions assis/debout/marche, la position à genou, la position accroupie, les parcours à pied, le port de charges, le fait de se baisser, le travail en hauteur et les déplacements sur sols irréguliers ou en pente lui étaient en revanche prohibés.
L’assuré a été soumis à un stage d’observation professionnelle du 16 décembre 2002 au 23 mars 2003 en Centre d’intégration professionnelle de l’assurance-invalidité (ci-après le COPAI). Dans un rapport OSER du 17 avril 2003, les experts professionnels ont formulé les conclusions suivantes : « L’évaluation des capacités professionnelles de Monsieur R__________ effectuée à OSER, conclut à la possibilité de le réadapter dans le circuit économique normal. Sa capacité résiduelle de travail est évaluée entre 80 au minimum et 100 % après quelques semaines de préparation à des activités industrielles légères, dans des activités sédentaires légères, sans exigence de précision et de finesse et en position principalement assise. (…) Nous devons relever que l’assuré s’est bien engagé. Néanmoins, il montre qu’il aura beaucoup de peine à se présenter à un employeur potentiel. Avec sa canne et son attitude parfois démonstrative, il donne l’impression d’une personne plus atteinte qu’il ne l’est en réalité. Une aide au placement soutenue est indispensable ».
L’assuré a effectué une prolongation de stage du 24 mars au 29 juin 2003. Le rapport APAIL et ESPACE du 3 juin 2003 expose la synthèse suivante : « (…) Arrivé au terme de cette prolongation, nous sommes face à un constat mitigé. D’un côté, les conclusions d’OSER et de l’APAIL sont confirmées et il apparaît raisonnablement exigible que Monsieur R__________ mette en valeur une capacité résiduelle de travail de 80 % au minimum (rendement de 80 % au minimum sur un plein temps) dans un emploi adapté (ouvrier d’usine, polisseur après formation pratique). Voir aussi le rapport ESPACE et les rapports de stage d’ouvrier en maroquinerie et d’ouvrier à l’établi annexés. D’un autre côté, Monsieur R__________ n’a plus eu d’activité professionnelle depuis plus de dix ans (il aurait besoin de se reconditionner au travail) et il dit qu’il ne se voit pas faire plus d’un mi-temps (en raison d’une hernie discale et de disques usés selon l’assuré, démentis au téléphone par son médecin (Dr C __________) après examens ; la limitation au mi-temps n’est pas non plus confirmée). Cette situation nous conduit à une impasse, compromet la poursuite du reclassement et nous contraint à vous proposer de conclure théoriquement sur dossier. Comme le relevait déjà OSER, l’image que l’assuré veut donner (sans doute inconsciemment, il se croit très handicapé) est un frein majeur à son reclassement professionnel sur le plan de l’obtention d’un poste de travail. Si un discours tendant à dire qu’un mi-temps est un maximum vient encore s’ajouter, l’assuré enlève toutes ses chances d’être embauché en dehors d’un atelier protégé ».
Dans son rapport de la division de réadaptation professionnelle du 7 août 2003, la psychologue S __________ de l’OAI a procédé à une comparaison des revenus avant invalidité de 65'064 fr. et après invalidité de 40'142 fr. (après réduction de 15% pour tenir compte des limitations fonctionnelles), d’où il ressortait un degré d’invalidité de 38,3 %, insuffisant pour ouvrir droit à une rente.
Par décision du 20 août 2003, l’OAI a rejeté la demande de prestations de l’assuré au motif que sa capacité de travail s’élevait, dans une activité adaptée, à 80 %. La comparaison des gains avant et après invalidité conduisait à retenir un degré d’invalidité de 38,30 %, insuffisant pour donner droit à une rente.
Par courrier du 16 septembre 2003, l’assuré a formé opposition à cette décision, en réclamant une déduction de 25 % au lieu de 15 % et un revenu d'invalide de 35'112 fr. de sorte que son degré d'invalidité était de 46 %.
Le 18 décembre 2003, le Dr B__________ a indiqué à la Dresse A__________ que l'assuré présentait des douleurs à l'endroit, à la suite de l'arthrodèse d'avril 2002, et qu'une fusion tibio-péronière par greffe était possible mais que l'assuré estimait ses douleurs tout à fait supportables.
Par décision du 12 mars 2004, l’OAI a rejeté l'opposition de l'assuré.
Le 31 mars 2004, l’assuré a recouru auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales contre cette décision sur opposition en réclamant un revenu d'invalide de 39'520 fr. correspondant au salaire obtenu lors de stages en entreprise et une déduction d'au moins 20 % qui aboutissait à un degré d'invalidité de 51,4 % (revenu sans invalidité de 65'064 fr.).
Dans un préavis du 5 mai 2004, l’OAI a conclu au rejet du recours, se référant à ses décisions et aux pièces du dossier.
Par courriers des 18 et 19 juillet 2004, le Dr B__________ a indiqué que l'assuré présentait une capacité totale de travail dans une activité adaptée (position de travail assise avec possibilité de se lever régulièrement pour bouger ; pas de port de charges, de déplacement sur sols irréguliers, de montées ou descentes d’échelles ou d’échafaudages) depuis la fin de l’année 2001, à raison de 8 heures par jour. Une ablation du matériel d’ostéosynthèse avait eu lieu le 7 mai 2002 qui avait engendré une incapacité totale de travail pendant un mois. Ces renseignements ne concernaient que le problème du pied et non le problème du dos qu’il n’avait pas traité.
Le 31 août 2004, le Dr B__________ a expliqué que l’assuré après son arthrodèse du 18 avril 2000 avait dû marcher en décharge complète du membre opéré pendant 3 mois, puis la charge avait été progressivement augmentée, l’abandon complet des cannes ayant eu lieu en décembre 2000. A son avis, 3 mois après l’arthrodèse, la situation n’était pas encore médicalement stable.
Par arrêt du 20 décembre 2004, le Tribunal cantonal des assurances sociales a partiellement admis le recours (ATAS/1069/2004) et dit que le recourant avait droit à une rente d'invalidité entière du 1er août 1999 au 31 mars 2011 ainsi qu'à des mesures de reclassement. Il a constaté que le recourant présentait une incapacité totale de travail du 18 août 1998 au 31 décembre 2000 et une capacité de travail de 80 % dans une activité sédentaire depuis le 1er janvier 2001, légère, de sorte que son degré d'invalidité était d'environ 30 %.
Le 22 juin 2005, l'assuré a fait une radiographie et une échographie de la main gauche évoquant une maladie de Dupuytren.
Le 27 juillet 2005, la réadaptation professionnelle a rendu un rapport d'entretien. L'assuré a mentionné une atteinte au genou il y a sept ans, au dos et à la main il y a quelques mois, de sorte que le rapport conclut à la nécessité d'actualiser les données médicales.
L'assuré a débuté un stage au CIP le 5 septembre 2005 et présenté le 7 septembre 2005 un certificat médical d'incapacité de travail daté du 29 août 2005 de la Dresse A__________.
Le 9 septembre 2005, la Dresse A__________ a rendu un rapport médical intermédiaire AI en mentionnant que l'état de santé s'était aggravé depuis environ deux ans. Le patient se plaignait de douleurs au pied et à la cheville droits, à la colonne dorso-lombaire ainsi que d'angoisse de nervosité et de troubles du sommeil. Il était suivi par le psychiatre C . Le Dr B proposait une nouvelle opération (fusion tibio-péronière par greffe). Il souffrait aussi d'une maladie de Dupuytren à la main gauche qui nécessitait une opération et devait consulter la Dresse D __________. Il n'y avait pas eu d'interruption du stage professionnel. Elle a posé les diagnostics suivants :
Dorso-lombalgies aigües sur troubles statiques et dégénératifs de la colonne dorso-lombaire, sur hernie discale L5-S1 et sur probable instabilité lombaire - rétrolisthésis de L5.
Status post-fracture de la cheville droite.
Status post-arthrodèse tibio-astragalienne cheville droite le 19.04.200.
Douleurs à la cheville droite dans le cadre d'un début d'arthrose sous-astragalienne, d'ostéotomie du péroné et de tendinopathie achilléenne.
Etat anxieux important.
Maladie du Dupuytren au niveau de la main gauche.
Le 16 septembre 2005, le rapport Espace du CIP relève que le 5 septembre 2005, l'assuré avait indiqué qu'il avait un certificat d'arrêt de travail et qu'il ne pouvait travailler en raison de ses douleurs. Il a apporté le certificat médical de la Dresse A__________ le 7 septembre 2005. La mesure de réadaptation professionnelle ne pouvait être menée à bien puisque l'assuré s'estimait incapable de travailler. Il était donc inutile de poursuivre la mesure de reclassement.
Le 20 septembre 2005, la Dresse D __________ a indiqué que l'assuré n'était pas venu en consultation
Le 4 octobre 2005, la réadaptation professionnelle a proposé d'interrompre le stage au CIP le 7 septembre 2005, d'envoyer le dossier au SMR pour un examen bidisciplinaire et de clore le mandat.
Le 20 février 2006, la Dresse A__________ a rempli un rapport médical détaillé mentionnant qu'elle suivait l'assuré depuis le 23 mars 1999, lequel était en incapacité de travail totale depuis cette date. Il présentait les diagnostics suivants :
Dorso-lombalgies aigües sur troubles statiques et dégénératifs de la colonne dorso-lombaire, sur hernie discale L5-S1, sur protrusion discale L4-L5 et sur rétrolisthésis de L5.
Status post-fracture de la cheville droite-status post-fracture de l'extrémité distale du péroné - status après ostéosynthèse par vis de l'extrémité distale du tibia et de la malléole interne le 19.08. 98 au Portugal.
Douleurs à la cheville droite dans le cadre d'un début d'arthrose sous-astragalienne d'ostéotomie du péroné et de tendinopathie achilienne.
Maladie du Dupuytren face antérieure de la main gauche.
Hypercholestérolémie.
Etat anxieux important.
Le 20 avril 2007, la réadaptation professionnelle a conclu au renvoi du dossier au SMR pour un examen rhumato-psychiatrique.
Le 30 octobre 2007, les Drs E , FMH médecine physique et rééducation, et F, ancienne cheffe de clinique adjointe en psychiatrie, ont rendu un rapport suite à l'examen de l'assuré du 11 octobre 2007.
L'assuré se plaignait de douleurs à la cheville ainsi que de douleurs lombaires basses et à la jambe droite et des troubles du sommeil. L'assuré était démonstratif et amplifiait verbalement ses plaintes sans aucun signe de souffrance objectivable. Ils ont posé les diagnostics, avec répercussion sur la capacité de travail, de podalgies droites chroniques sur status après fracture Weber C avec arthrodèse tibio-astragalienne secondaire; lombalgies chroniques sur troubles statiques et dégénératifs. M. 54.5; allergie au ciment, composés à base de cobalt et chrome (maladie professionnelle).
Il existait un trouble dégénératif modéré au niveau du rachis lombaire sans mise en évidence de phénomène compressif.
L'assuré présentait des douleurs chroniques du membre inférieur droit sur un status après arthrodèse tibio-astragalienne et ablation de la malléole externe post-fracture. Les limitations fonctionnelles étaient les suivantes : pas d'activité nécessitant des déplacements à pied (limitation de la marche à 200 mètres, pas de montée ou descente d'escaliers), pas de ports de charge supérieur à 5 kg ou position statique debout plus de 5 à 10 minutes, pas de position porte-à-faux ou antéflexion des rachis contre résistance, pas de génuflexion ou position accroupie à répétition, pas d'activité en terrain instable ou en hauteur et pas de position assise plus de trois-quarts d'heure. Une activité sédentaire était possible à 100 % depuis novembre 2000, avec une diminution de rendement de 25 % compte tenu des limitations fonctionnelles et de la symptomatologie algique chronique. Il n'y avait aucune pathologie psychiatrique. Il présentait une incapacité de travail dans toute forme d'activité à caractère physique depuis le 18 août 1998.
Le 15 novembre 2007, le Dr G__________ du SMR a attesté d'une incapacité de travail totale dès le 18 août 1998 comme travailleur de chantier et une capacité de travail de 75 % dans une activité adaptée six mois après le traumatisme de 1998, sous réserve d'une incapacité de travail totale durant six mois après l'arthrodèse d'avril 2000.
Le 21 janvier 2008, la réadaptation professionnelle a rendu un rapport selon lequel une mesure de reclassement ne remplissait pas des conditions de simplicité et d'adéquation mais une aide au placement pouvait être accordée à l'assuré, sur demande motivée de sa part. Le degré d'invalidité était de 38,7 % compte tenu d'un revenu sans invalidité de 54'463 fr. et d'un revenu avec invalidité de 33'384 fr. (basé sur l'ESS 2000 TA1, hommes, niveau 4 au taux de 75 %, avec une déduction de 20 % due aux limitations fonctionnels et au temps partiel).
Le 22 mai 2008, une note de travail de l'OAI relève que l'aptitude subjective de l'assuré fait défaut et que l'interruption du stage pour des raisons ne relevant pas des limitations liées au handicap ne permettait pas de poursuivre l'examen des mesures professionnelles.
Par projet de décision du 2 juillet 2008, l'OAI a constaté que le degré d'invalidité de l'assuré était de 38,7 % de sorte qu'il n'avait pas droit à une rente d'invalidité.
Par projet de décision du 2 juillet 2008, l'OAI a refusé une mesure de reclassement au motif qu'elle ne remplissait pas les conditions de simplicité et d'adéquation, et que l'assurée avait déjà bénéficié de plusieurs stages professionnels. Une aide au placement pourrait être accordé sur demande motivée.
Le 4 juillet 2008, l'assuré a été entendu à l'OAI. Il a observé qu'il ne comprenait pas pourquoi l'OAI concluait différemment de la Dresse A__________ laquelle attestait d'une incapacité totale de travail.
Par décisions du 20 octobre 2008, l'OAI a refusé à l'assuré, d'une part, une mesure de reclassement et, d'autre part, une rente d'invalidité.
Le 17 octobre 2008, la Dresse A__________ a rendu un certificat médical, reçu par l'OAI le 21 octobre 2008, en mentionnant que l'assuré se plaignait de douleurs de la cheville droite, du pied droit et de la colonne dorso-lombaire, sans amélioration malgré les traitements. Une opération était indiquée au niveau de la cheville droite ainsi qu'un suivi psychique. Aucune activité n'était possible tant qu'il n'y avait pas une stabilisation maximale sur le plan clinique.
Le 22 novembre 2010, l'assuré a déposé une nouvelle demande de prestations en raison d'atteinte à la cheville, au dos et aux nerfs, depuis le 29 mars 1999.
Le 15 décembre 2010, l'OAI a imparti à l'assuré un délai pour faire parvenir tout document permettant d'établir que l'invalidité s'était modifiée.
Le 2 février 2011, la Dresse A__________ a écrit au médecin-conseil de l'OAI qu'elle traitait l'assuré depuis le 29 mars 1999, que celui-ci était totalement handicapé au niveau du membre inférieur droit, qu'il avait des difficultés à marcher et des douleurs continues, ce qui générait un état anxieux important et qu'il ne pouvait entreprendre un travail quel qu'il était.
Le 9 mars 2011, les Drs H__________ et I_________ du SMR ont redu un avis selon lequel l'avis de la Dresse A__________ du 7 février 2011 n'apportait rien de nouveau, les atteintes séquellaires de la cheville et du pied droits suite à l'accident de 1998 ayant déjà été prises en compte lors de l'examen rhumatologique du 11 octobre 2007 et, s'agissant de l'état anxieux sévère, il était qualifié de post-traumatique treize ans après l'accident alors que l'examen psychiatrique du SMR du 11 octobre 2007 avait écarté tout trouble et souligné une amplification des plaintes et un état démonstratif.
Par projet de décision du 21 mars 2011, l'OAI a refusé d'entrer en matière sur la demande de prestations, l'assuré n'ayant pas rendu vraisemblable une modification notable des conditions de fait.
Le 3 mai 2011, l'assuré a transmis à l'OAI une copie d'ordonnances de la Dresse A__________ et des radiographies de la cheville droite du 8 février 2011 concernant un contrôle post-arthrodèse tibio et péronéo-astragalienne. Il est relevé "bonne fusion des éléments osseux; status post-ostéotomie distale du péroné; discrète composante d'arthrose sous-astragalienne postérieure; petit éperon calcanéen".
Le 3 mai 2011, les Drs H__________ et I_________ ont relevé que les radiographies n'apportaient pas d'informations nouvelles susceptibles de modifier l'appréciation antérieure. Il n'y avait pas d'aggravation plausible.
Par décision du 8 juin 2011, l'OAI a refusé d'entrer en matière sur la demande de prestations du 13 décembre 2010.
Le 6 juillet 2011, la Dresse A__________ a certifié que l'assuré présentait une aggravation progressive depuis 2008 environ de son état de santé, au niveau anxieux, musculaire, du MID et au plan psychique. Il y avait une perte importante de la masse musculaire du MID et l'apparition d'une "ostéogénie" au niveau osseux. Il devait marcher avec des cannes. La péjoration de l'état de santé existait depuis 1998.
Un rapport du Dr J_________, FMH radiologie, du 23 mars 2011 atteste d'une consultation radiologique et de RX de la cheville droite du 8 février 2011. Il a conclu à :
Status post-arthrodèse tibio-tarsienne et tibio-péronière.
Défect cortical de l'extrémité distale du péroné avec ossification partielle traduisant un status post-opératoire.
Remaniement de la structure osseuse à la hauteur du pilon tibial ainsi que du péroné.
Pincement de l'espace articulaire talo-calcanéen postérieur évoquant une arthrose.
Epine calcanéenne.
Ostéopénie.
Le 11 juillet 2011, l'assuré, représenté par un avocat, a recouru auprès de la Chambre des assurances sociales, à l'encontre de la décision de l'OAI du 8 juin 2011 en concluant à l'octroi d'une rente entière d'invalidité depuis le 1er mai 2009 son état de santé s'étant aggravé depuis deux ans. Il marchait avec une canne en raison de l'augmentation de la douleur (jambes, dos) et une diminution de la force des membres supérieurs et inférieurs. Il ne pouvait tenir la position debout ou assise de sorte qu'aucune activité n'était exigible. L'OAI était entré en matière mais n'avait pas instruit la cause. L'avis de son médecin-traitant était un moyen de preuve suffisant pour admettre une modification de son état de santé propre à influencer son droit à la rente.
Le 2 août 2011, la Dresse K_________ du SMR a rendu un avis médical selon lequel la situation était superposable à celle du 3 mai 2011 et du 11 octobre 2007; en particulier le rapport de radiologie du 23 mars 2011 ne démontrait pas une aggravation de l'état de santé.
Le 8 août 2011, l'intimé a conclu au rejet du recours en relevant que l'assuré ne fournissait aucun document récent, postérieur à la décision du 20 octobre 2008, susceptible de remettre en cause les conclusions du SMR du 15 novembre 2007.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
b) Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références).
En l'espèce, l'obet du litige porte sur une nouvelle demande de prestations du 22 novembre 2010. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et s’applique donc au cas d’espèce. Tel est également le cas des modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4ème révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2004 (RO 2003 3852) et celles du 6 octobre 2006 (5ème révision de la LAI), entrées en vigueur le 1er janvier 2008.
a) L'art. 69 al. 1 LAI prévoit que les décisions des offices AI cantonaux peuvent faire directement l'objet d'un recours devant le tribunal des assurances du canton de l'office qui a rendu la décision.
b) En l'espèce, l'OCAI a communiqué à l'assuré une décision en date du 8 juin 2011, contre laquelle l'assuré a interjeté directement recours devant la Cour de céans.
c) Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, devant l'autorité compétente, le recours est en conséquence recevable (art. 56 ss LPGA).
Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (art. 8 al. 1 LPGA).
a) Selon l'art. 28 LAI, l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes:
a. sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable; c. au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins (al. 1).
La rente est échelonnée selon le taux d’invalidité (al. 2) : 40 % au moins donne droit à un quart de rente; 50 % au moins à une demie rente; 60 % au moins à un trois quarts de rente et 70 % au moins à une rente entière.
b) Selon l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA, mais pas avant le mois qui suit le 18e anniversaire de l’assuré.
a) Selon l'art. 17 LPGA, si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée (al. 1). De même, toute prestation durable accordée en vertu d’une décision entrée en force est, d’office ou sur demande, augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée si les circonstances dont dépendait son octroi changent notablement (al. 2).
Selon l'art. 87 RAI, la révision a lieu d’office lorsqu’en prévision d’une modification importante possible du taux d’invalidité, du degré d’impotence ou du besoin de soins découlant de l’invalidité, un terme a été fixé au moment de l’octroi de la rente ou de l’allocation pour impotent, ou lorsque des organes de l’assurance ont connaissance de faits ou ordonnent des mesures qui peuvent entraîner une modification importante du taux d’invalidité, du degré d’impotence ou du besoin de soins découlant de l’invalidité (al. 2). Lorsqu’une demande de révision est déposée, celle-ci doit établir de façon plausible que l’invalidité, l’impotence ou l’étendue du besoin de soins découlant de l’invalidité de l’assuré s’est modifiée de manière à influencer ses droits (al. 3). Lorsque la rente ou l’allocation pour impotent a été refusée parce que le degré d’invalidité était insuffisant ou parce qu’il n’y avait pas d’impotence, la nouvelle demande ne peut être examinée que si les conditions prévues à l’al. 3 sont remplies (al. 4).
Selon l'art. 88a RAI, si la capacité de gain ou la capacité d’accomplir les travaux habituels d’un assuré s’améliore ou que son impotence ou le besoin de soins découlant de l’invalidité s’atténue, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu’on peut s’attendre à ce que l’amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu’un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu’une complication prochaine soit à craindre (al. 1). Si l’incapacité de gain ou la capacité d’accomplir les travaux habituels ou l’impotence ou le besoin de soins découlant de l’invalidité d’un assuré s’aggrave, il y a lieu de considérer que ce changement accroît, le cas échéant, son droit aux prestations dès qu’il a duré trois mois sans interruption notable. L’art. 29bis est toutefois applicable par analogie (al. 2).
Selon l'art. 88bis RAI, l’augmentation de la rente ou de l’allocation pour impotent prend effet, au plus tôt:
a. si la révision est demandée par l’assuré, dès le mois où cette demande est présentée;
b. si la révision a lieu d’office, dès le mois pour lequel on l’avait prévue;
c. s’il est constaté que la décision de l’office AI désavantageant l’assuré était manifestement erronée, dès le mois où ce vice a été découvert (al. 1).
La diminution ou la suppression de la rente ou de l’allocation pour impotent prend effet:
a. au plus tôt le premier jour du deuxième mois qui suit la notification de la décision;
b. rétroactivement à la date où elle a cessé de correspondre aux droits de l’assuré, s’il se l’est fait attribuer irrégulièrement ou s’il a manqué, à un moment donné, à l’obligation de renseigner qui lui incombe raisonnablement selon l’art. 77 (al. 2).
b) Lorsque la rente ou l'allocation pour impotent - ou encore, par analogie, les mesures de réadaptation (ATF 109 V 119) - a été refusée parce que le degré d'invalidité était insuffisant ou parce qu'il n'y avait pas d'impotence, la nouvelle demande ne peut être examinée que si l'assuré rend plausible que son invalidité ou son impotence s'est modifiée de manière à influencer ses droits. Cette exigence doit permettre à l'administration qui a précédemment rendu une décision de refus de prestations entrée en force d'écarter sans plus ample examen de nouvelles demandes dans lesquelles l'assuré se borne à répéter les mêmes arguments, sans alléguer une modification des faits déterminants (ATF 130 V 64 consid. 5.2.3 p. 68, 117 V 198 consid. 4b p. 200 et les références). Lorsqu'elle est saisie d'une nouvelle demande, l'administration doit commencer par examiner si les allégations de l'assuré sont, d'une manière générale, plausibles. Si tel n'est pas le cas, l'affaire est liquidée d'entrée de cause et sans autres investigations par un refus d'entrée en matière (ATF 117 V 198 consid. 3a p. 198) (ATF du 22 octobre 2009 9C_67/2009).
c) Lorsque l'administration entre en matière sur une nouvelle demande après un refus de prestations (cf. art. 87 al. 4 RAI), elle doit instruire la cause et déterminer si la situation de fait s'est modifiée de manière à influencer les droits de l'assuré. En cas de recours, le juge est tenu d'effectuer le même examen quant au fond (ATF 130 V 64 consid. 2 p. 66 et les arrêts cités). Par analogie avec le cas de la révision au sens de l'art. 17 LPGA, pour déterminer si la modification des faits (relatifs à l'état de santé ou la situation économique) suffit à admettre le droit à la prestation litigieuse, il y a lieu de comparer les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision de refus de prestations et les circonstances existant au moment du prononcé de la nouvelle décision (ATF 130 V 343 consid. 3.5 p. 349) (ATF du 30 juin 2009 9C 1012/2008).
d) Il ne s'agit pas, dans le contexte d'une nouvelle demande, d'un renversement du fardeau de la preuve, puisqu'il suffit que l'assuré rende plausible, par exemple, l'aggravation de son état de santé. La notion de caractère plausible ne renvoie pas à celle de la vraisemblance prépondérante; les exigences de preuve sont, au contraire, sensiblement réduites. En effet, les indices d'une modification suffisent (lors même que la possibilité subsiste qu'une instruction plus poussée ne permettra pas d'établir), mais doivent cependant être allégués par l'assuré afin d'éviter que l'administration soit tenue de se saisir à nouveau de demandes réitérées ayant le même objet et qui ne sont pas plus étayées (voir Damien VALLAT, La nouvelle demande de prestations AI et les autres voies permettant la modification de décisions en force, RSAS 2003 p. 394 et 396; ATF du 24 novembre 2009 9C 643/2009; ATF du 4 octobre 2005 I 454/2004).
a) En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux (ATF 125 V 352 ss consid. 3).
b) Lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 353 consid. 3b/bb).
c) Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions soient sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permette de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF 125 V 353 consid. 3b/ee, ATFA non publié du 13 mars 2000, I 592/99, consid. b/ee).
a) En l'espèce, postérieurement à l'arrêt du Tribunal cantonal des assurances sociales du 20 décembre 2004 refusant toute rente au recourant, l'intimé a, une nouvelle fois, examiné le droit à la rente de ce dernier et l'a nié par décision du 20 octobre 2008 entrée en force. Il convient en conséquence, dans le cadre de l'examen du bien-fondé du refus d'entrer en matière de l'intimé du 8 juin 2011, de déterminer si le recourant a, de façon plausible, établi que son état de santé s'était modifié depuis le 20 octobre 2008. A cet égard, le recourant a transmis deux avis de la Dresse A__________ des 2 février et 6 juillet 2011 ainsi que des radiographies du 8 février 2011 et un rapport du Dr J_________ du 23 mars 2011.
b) Le 2 février 2011, la Dresse A__________ a attesté de troubles séquellaires au niveau de la cheville et du pied droits, de rachialgies importantes et d'un état anxieux sévère de sorte que le recourant était totalement incapable de travailler. Le 6 juillet 2011, elle a précisé que l'assuré souffrait des pathologies qu'elle avait attestées dans son certificat du 17 octobre 2008, qu'il présentait une aggravation progressive depuis 2008 environ au niveau osseux et musculaire (douleurs à la jambe droite, perte de la masse musculaire du membre inférieur droit et apparition d'une "ostéogénie" au niveau osseux) ainsi qu'au niveau psychique et que le recourant utilisait des cannes. L'état de santé se péjorait depuis 1998.
Force est de constater que la situation décrite par la Dresse A__________ est superposable à celle qui ressort de son certificat médical du 17 octobre 2008, antérieur à la dernière décision de refus de prestations du 20 octobre 2008. La Dresse A__________ relevait en effet à cette occasion que le recourant présentait de façon continue des douleurs au niveau de la cheville droite, du pied droit et de la colonne dorso-lombaire ainsi qu'un état anxieux post-traumatique très important, entraînant une incapacité totale de travail. On relève encore que l'examen du SMR du 11 octobre 2007, tenait compte des douleurs chroniques du membre inférieur droit, des lombalgies chroniques sur troubles statiques et dégénératifs ainsi que de la nécessité pour le recourant d'utiliser une canne. Quant aux radiographies de la cheville droite du 8 février 2011, elles n'ont pas apporté de diagnostic nouveau, comme l'a relevé le SMR dans son rapport du 3 mai 2011. Le recourant n'a d'ailleurs fourni aucun rapport médical attestant, sur la base de ces clichés, d'une aggravation de son état de santé.
En particulier, la Dresse A__________ mentionne une ostéopénie soit une fragilisation du tissu osseux due à une diminution de sa densité (www.vulgaris-medical.com/encyclopedie/osteopenie), laquelle est en effet attestée par le rapport du Dr J_________ du 23 mars 2011. La Dresse A__________ n'indique cependant pas si cette ostéopénie est survenue postérieurement au 20 octobre 2008 et en particulier qu'elle entraînerait des limitations fonctionnelles qui n'auraient pas été prises en compte antérieurement. Enfin, s'agissant de l'état anxieux évoqué par la Dresse A__________, il incombait au recourant de produire un avis psychiatrique à l'appui de ses conclusions dès lors que le principe inquisitoire ne s'applique pas à la procédure prévue à l'art. 87 al. 3 RAI (ATF 130 V 68).
En toute hypothèse, on constate que cet état anxieux important était déjà attesté par la Dresse A__________ dans ses avis des 9 septembre 2005, 20 février 2006 et 17 octobre 2008, soit antérieurement à la décision de l'intimé du 20 octobre 2008.
a) Au vu de ce qui précède, on doit admettre que le recourant n'a, en l'état, pas rendu plausible que son invalidité s'était modifiée de manière à influencer ses droits, de sorte que c'est à juste titre que l'intimé a refusé d'entrer en matière sur la nouvelle demande de prestations.
Le recours est ainsi mal fondé et il doit être rejeté.
b) La loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assurance-invalidité est entrée en vigueur le 1er juillet 2006 (RO 2006 2003), apporte des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant la Chambre des assurances sociales (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). En particulier, la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI devant la Cour de céans est désormais soumise à des frais de justice, qui doivent se situer entre 200 fr. et 1'000 fr. (art. 69 al. 1 bis LAI). En l'espèce, le présent cas est soumis au nouveau droit (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).
Etant donné que le recourant est au bénéfice de l'assistance juridique, il sera toutefois renoncé à la perception d'un émolument (art. 12 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative, du 30 juillet 1986).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
Le rejette.
Renonce à percevoir un émolument.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nancy BISIN
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le