POUVOIR JUDICIAIRE
A/3613/2010 ATAS/1018/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 2 novembre 2011
4ème Chambre
En la cause
X__________ SA, sise à Perly, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Élisabeth GABUS-THORENS
recourante
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, 1201 Genève
intimée
EN FAIT
X__________ SA (ci-après : l’entreprise ou la recourante), inscrite au Registre du commerce à Genève, est active dans le domaine du commerce, de l’importation, de l’exportation, la représentation et la diffusion de matériel d’arrosage, d’irrigation et de produits s’y rapportant.
En date du 2 décembre 2009, l'entreprise a déposé auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHÔMAGE (ci-après : la caisse ou l'intimée) un avis d'interruption de travail pour le mois de novembre 2009 ainsi qu'une attestation des travaux concernés.
Pour des raisons de compétence, la caisse a transféré cet avis au Bureau emploi-entreprises (ci-après : le BEE) de l’OFFICE CANTONAL DE L’EMPLOI (ci-après: l'OCE) sans en informer l'entreprise.
Par décision du 21 décembre 2009, le responsable du BEE a partiellement fait opposition à l'avis d'interruption des travaux, n'admettant aucun droit à l’indemnité pour les 9, 10, 11, 19 et 20 novembre 2009, au motif que la poursuite desdits travaux était techniquement possible ces jours-là puisqu’aucune précipitation ou des précipitations insignifiantes avaient été relevées par Météo Suisse. Les autres conditions dont dépendait le droit à l'indemnité étaient réservées, puisqu'elles étaient du ressort de la caisse. Étaient annexées à la décision, l'indication des voies de droit ainsi que des remarques importantes concernant l'indemnité en cas d'intempéries et notamment le droit à l'indemnité qui devait être exercé dans le délai de trois mois à compter de chaque période de décompte auprès de la caisse désignée. Il s'éteignait s'il n'était pas exercé dans ce délai et une procédure d'opposition ou de recours contre la présente décision n'avait aucun effet suspensif sur ce délai.
Par courrier du 6 janvier 2010, l’entreprise a formé opposition à ladite décision, expliquant que les nombreux jours d’intempéries du mois de novembre 2009 avaient complètement détrempé les terres qui venaient d’être mises en place pour le nouvel aménagement de la parcelle à irriguer, que le chantier était devenu complètement impraticable malgré les quelques jours d’accalmie - les tranchées ouvertes étant restées remplies d’eau -, de sorte qu’il avait été impossible de remuer la terre et de poser des tuyaux dans un tel bourbier.
Par décision sur opposition du 16 mars 2010, l’OCE a relevé que selon le rapport mensuel de Météo Suisse de novembre 2009, il n’avait pas plu les 8, 11, 18 et 19 novembre 2009 et les précipitations avaient été minimes les 9, 10 et 20 novembre 2009. La poursuite des travaux n’était donc pas techniquement impossible les 9, 10, 19 et 20 novembre 2009. La question pouvait quoi qu’il en soit rester ouverte dès lors que la société n’avait pas fait valoir ses droits relatifs au mois de novembre 2009 auprès de la caisse dans le délai de trois mois suivant la période de décompte concernée, de sorte que l’opposition était sans objet selon l'OCE.
En date du 29 avril 2010, l'entreprise, par l’intermédiaire de son mandataire, a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales, alors compétent (ci-après : le TCAS); cause A/1556/2010. Elle a fait valoir qu’elle avait déposé sa demande d’indemnités auprès de la caisse le 2 décembre 2009 et que cette dernière avait apparemment transmis sa demande à l’OCE, comme objet de sa compétence, sans l’en informer. Sur le fond, l'entreprise concluait principalement à la restitution du délai de trois mois pour faire valoir son droit à l'indemnité et à l’octroi du droit à l’indemnité pour les jours litigieux, au motif que le terrain était impraticable.
Dans sa réponse du 17 mai 2010, l’OCE relevait que la caisse lui avait transmis l’avis d’interruption de travail pour cause d’intempéries le 8 décembre 2009 et que seul l’octroi de l’indemnité en cas d’intempéries était litigieux dans le cadre de l’opposition du 6 janvier 2010. L’OCE considérait que la société n’avait apporté aucun élément nouveau relatif à l’examen de la condition de savoir si la poursuite des travaux était ou non techniquement possible compte tenu des conditions météorologiques des journées en question. Pour le surplus, l’OCE considérait que la procédure était toujours sans objet, dès lors que l’intéressée n’avait pas déposé la demande d'indemnités relative au mois de novembre 2009 auprès de la caisse dans le délai imparti à cet effet. L’OCE persistait ainsi intégralement dans les termes de sa décision sur opposition et concluait au rejet du recours.
Par demande adressée le 17 mai 2010 à la caisse - datée du 11 mars 2010 -, l'entreprise a sollicité de cette autorité l'octroi d'indemnités en cas d'intempéries pour la période de décompte de novembre 2009. Elle a utilisé à cette fin le formulaire relatif à la demande d'indemnités en cas d'intempéries - disponible sur internet - et y a joint le rapport concernant les heures perdues pour cause d'intempéries et les bulletins de salaire des employés touchés par l'interruption de travail.
Suite aux explications données par l'entreprise lors d'une audience de comparution personnelle des parties du 16 juin 2010 en la cause A/1556/2010, l'OCE a finalement estimé qu’il était vraisemblable que la société X__________ SA n’avait pas pu effectuer des travaux les 9, 10, 11 et 20 novembre 2009 également.
Par décision du 24 juin 2010, la caisse a rejeté la demande de l'entreprise au motif qu'elle n'avait pas exercé son droit à l'indemnité dans le délai de trois mois à compter de l'expiration de la période de décompte.
Le 13 juillet 2010, l'entreprise, par l'intermédiaire de son mandataire, a formé opposition à ladite décision, exposant qu'en date du 2 décembre 2009, elle avait formulé une demande d'indemnités en cas d'intempéries pour le mois de novembre 2009, en particulier du 2 au 6, du 9 au 13, du 16 au 20, du 23 au 27 et le 30 novembre 2009. À cette occasion, la caisse ne lui avait néanmoins pas adressé les documents nécessaires à remplir en vue du versement de l'indemnité et ne l'avait pas rendue attentive au délai de trois mois pour exercer ce droit. La caisse avait simplement transmis sa demande à l'autorité compétente, sans l'en informer, de sorte qu'elle croyait qu'il n'y avait pas d'autre démarche à entreprendre. Un entretien téléphonique de janvier 2010 avec le service juridique de l'OCE l'avait d'ailleurs confortée dans son erreur, puisqu'à cette occasion on lui avait confirmé qu'il n'y avait plus aucune démarche à effectuer suite au dépôt de l'opposition. Ainsi, elle s'était de bonne foi fondée sur l'assurance que la procédure suivait son cours, sans qu'il ne faille rien faire d'autre. Par ailleurs, l'entreprise pensait que la procédure d'opposition - alors pendante devant l'OCE - avait un effet suspensif, de sorte que pour cette raison également, elle ne s'était pas adressée à la caisse pour demander le versement des indemnités dans le délai imparti par la loi.
Par arrêt du 25 août 2010, (cause A/1556/2010 - ATAS/854/2010) le TCAS a admis le recours et annulé la décision du 16 mars 2010, rappelant que la question de savoir si l'employeur a exercé son droit à l'indemnité en temps utile et si le versement de l'indemnité peut être effectué relève de la compétence de la caisse de chômage et non de l'OCE. Pour sa part, l'OCE a pour tâche de vérifier notamment si l'avis de l'interruption de travail pour cause d'intempéries a été déposé en temps utile, si l'entreprise appartient à une branche d'activité ayant droit à l'indemnité en cas d'intempéries et si la perte de travail est imputable exclusivement et directement aux conditions météorologiques. Or, l'entreprise avait rendu vraisemblable qu'elle n'avait pas été en mesure d'effectuer les travaux les 9, 10, 11, 19 et 20 novembre 2009, en raison des conditions météorologiques, de sorte qu'elle avait droit à l'indemnité pour cause d'intempéries pour ces jours-là, étant rappelé qu'il appartenait à la caisse de se prononcer sur le versement de l'indemnité en question.
Par décision sur opposition du 28 septembre 2010, la caisse a confirmé sa position, considérant qu'en ne lui faisant parvenir sa demande d'indemnités que le 18 mai 2010, l'entreprise n'avait pas respecté le délai de péremption de trois mois prévu à cet effet, de sorte que son droit était périmé. La caisse a précisé que sur le formulaire d'avis d'interruption de travail pour cause d'intempéries - reçu le 7 décembre 2009 - était expressément mentionné, sous la rubrique "remarques importantes", que le droit à l'indemnité devait être exercé dans le délai de trois mois à compter de l'expiration de chaque période de décompte auprès de la caisse désignée. Il fallait conclure de cette indication que l'entreprise était dûment avisée du délai à respecter. Par ailleurs, la décision du BEE du 21 décembre 2009 ainsi que la brochure délivrée par ce-même bureau mentionnaient également expressément qu'une opposition ou un recours contre dite décision n'avaient pas d'effet suspensif quant au délai pour déposer la demande d'indemnités auprès de la caisse. Il résultait enfin du dossier de l'entreprise qu'elle avait été indemnisée pour cause d'intempéries en janvier et février 2005, février et mars 2006, janvier, février et juillet 2007, janvier et février 2009 et enfin janvier et février 2010, de sorte qu'au vu des nombreuses procédures de demande d'indemnités déposées par le passé, l'intéressée était parfaitement consciente de ses devoirs. L'entreprise ne pouvait donc pas se prévaloir de sa bonne foi et du fait que de faux renseignements lui auraient été délivrés par le service juridique de l'OCE. L'instruction avait à ce titre permis de démontrer que si l'entreprise avait effectivement téléphoné à l'OCE en février 2010 - et non en janvier 2010 -, elle s'était entretenue avec le secrétariat du service juridique qui n'avait pu donner des informations que sur son opposition alors pendante.
En date du 22 octobre 2010, l'entreprise, sous la plume de son avocat, a interjeté recours contre ladite décision auprès du TCAS, devenu depuis lors la Chambre des assurances sociales de la Cour de Justice (ci-après : la Cour de céans) concluant préalablement à la comparution personnelle des parties et principalement à la restitution du délai de trois mois pour faire valoir le droit à l'indemnité en cas d'intempéries, à l'annulation de la décision du 28 septembre 2010 et à la condamnation de la caisse au versement de dépens et d'une équitable participation aux honoraires de son avocat. À l'appui de son écriture, elle s'est prévalu de sa bonne foi, rappelant qu'elle s'était initialement adressée à la caisse pour demander des indemnités pour cause d'intempéries. Cette autorité était dès lors au courant de la décision en cours, mais elle avait omis de lui transmettre les documents nécessaires à remplir pour le versement de l'indemnité et ne l'avait pas rendue attentive au délai de trois mois pour exercer ce droit. La caisse s'était contentée de transmettre ladite demande à l'autorité compétente, sans l'en informer. De l'avis de l'entreprise, tout au long de la procédure, il avait d'ailleurs régné une certaine confusion en ce qui concernait les rôles respectifs de l'OCE et de la caisse. Or, ces deux entités ne lui avaient jamais expliqué de manière claire la compétence de chacune, mais avaient entretenu la confusion. En effet, si la décision sur opposition de l'OCE du 21 décembre 2009 indiquait expressément que la procédure d'opposition ou de recours n'avait pas effet suspensif sur le délai de péremption de trois mois pour demander le versement de l'indemnité pour cause d'intempéries, une conversation téléphonique avec le secrétariat de l'OCE en date du 15 février 2010 l'avait néanmoins induite en erreur sur ce point. À cette occasion, l'employée du service juridique de l'OCE avait affirmé qu'il n'y avait plus aucune démarche à effectuer suite au dépôt de l'opposition, une décision devant être prochainement rendue. Elle avait conclu de ces paroles que l'OCE lui avait donné l'assurance que le délai de trois mois était suspendu par la procédure en cours. Ainsi, en raison de la confusion dans laquelle elle se trouvait face aux compétences respectives de l'OCE et de la caisse et au vu des faux renseignements que le service juridique de l'OCE lui avait fournis, l'entreprise se prévalait de la protection de sa bonne foi. Enfin, l'entreprise considérait que la caisse avait fait preuve de formalisme excessif en refusant de l'indemniser, puisqu'elle était au courant dès le 2 décembre 2009 de l'interruption du travail pour cause d'intempéries, l'avis y relatif lui ayant été adressé par erreur. La caisse aurait ainsi dû la rendre attentive plus tôt sur le fait que la demande d'indemnité en cas d'intempéries et l'exercice de son droit aux indemnités sont deux questions totalement distinctes qui ne sont pas traitées par la même autorité, et que l'opposition ou le recours contre la décision de l'OCE n'a pas d'effet suspensif sur le délai de trois mois pour exercer le droit à l'indemnité. En conclusion, vu le renseignement erroné donné par l'OCE et la confusion entre les compétences de la caisse et de l'OCE, il se justifiait d'accorder un effet suspensif à l'opposition et au recours introduits contre la décision du BEE, de restituer le délai de péremption de trois mois et d'admettre que la demande du 18 mai 2010 a été formulée en temps utile.
Dans sa détermination du 23 novembre 2010, la caisse a confirmé sa position et conclu au rejet du recours, considérant que les arguments développés par l'intéressée n'apportaient aucun élément nouveau. Elle a encore précisé que la recourante n'était pas novice en matière de prestations en cas d'intempéries puisqu'elle avait été indemnisée vingt fois entre les années 1996 et 2010. Par ailleurs, durant les deux dernières années, elle avait sollicité des indemnités en janvier et février 2009 et en janvier et février 2010. À chaque occasion, une collaboratrice de la caisse avait dûment reçu et informé la recourante de ses droits et obligations, comme celle de déposer le préavis d'intempéries auprès du BEE et de fournir sa demande d'indemnités à la caisse dans le délai de trois mois à compter de l'expiration de chaque période de décompte. La recourante avait notamment été reçue par la caisse le 17 mars 2009, pour calculer le gain horaire à prendre en considération pour l'année 2009. Début mars 2010, la caisse avait à nouveau reçu l'intéressée pour réactualiser son dossier et lui avait précisé que le délai de trois mois pour faire valoir ses droits concernant le mois de novembre 2009 était dépassé. La recourante avait alors essayé d'obtenir un arrangement, sans succès. Quant à l'entretien téléphonique du 15 février 2010 dont se prévalait l'entreprise, outre le fait qu'il était impossible de déterminer avec qui elle s'était entretenue, de préciser la question qu'elle aurait posée et les informations qui lui auraient été délivrées, force était de constater que le secrétariat du service juridique de l'OCE n'avait pu lui donner que des informations sur son opposition pendante. Ceci correspondait d'ailleurs aux déclarations de la recourante lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 16 juin 2010 dans le litige l'opposant à l'OCE. Au cours de cette audience, elle avait notamment déclaré que "la personne m'a dit qu'il s'agissait d'une période où il y avait beaucoup de recours et qu'il fallait attendre la suite de la procédure ", de sorte que le droit à la protection de la bonne foi ne lui était d'aucun secours.
Par courrier du 17 décembre 2010, la recourante a transmis, conformément à la demande du TCAS du 29 novembre 2010, copie des demandes d'indemnisation pour cause d'intempéries formulées dès le mois de janvier 2005. Les demandes antérieures n'ont, par contre, pas été communiquées, car elles n'étaient pas à la disposition de la recourante. Elle a précisé que lors d'un entretien du 3 décembre 2010 qu'elle avait eu avec la caisse, elle avait reconnu avoir commis une erreur s'agissant du mois de novembre 2009 et indiqué ne pas comprendre pourquoi la caisse n'entendait pas passer sur cette erreur.
Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 23 mars 2011, la recourante a produit un chargé complémentaire de pièces. Elle a rappelé les circonstances dans lesquelles sa demande d'indemnités avait été déposée. Elle a encore ajouté qu'en 2010, elle avait vu la gestionnaire de la caisse - qui s'occupait du dossier et plus particulièrement du calcul des indemnités - qui lui avait indiqué qu'il fallait adresser en même temps l'avis d'interruption et la demande d'indemnités. Quant au formulaire de demande d'indemnités, la recourante précisait le prendre directement sur internet et l'envoyer à la caisse, ce qu'elle avait également fait, concernant l'interruption de travail de novembre 2009, en date du 17 mai 2010.
L'intimée a quant à elle confirmé avoir reçu l'avis d'interruption de travail le 2 décembre 2009 et les pièces relatives aux travaux concernés par cette interruption. N'étant toutefois pas compétente pour traiter de cet avis, elle l'avait transmis au BEE, qui fait partie de l'OCE, probablement par courrier interne. Elle n'était pas en mesure d'indiquer si elle avait informé la recourante de cette démarche, cela ne ressortant pas du dossier. Néanmoins, l'entreprise n'avait pas fait valoir son droit au versement des indemnités dans le délai de trois mois, dès lors qu'elle n'avait pas déposé le formulaire adéquat auprès de la caisse. Il fallait d'ailleurs conclure des déclarations de la recourante que - même si elle disait confondre les rôles respectifs de l'OCE et la caisse - elle faisait quand même une certaine distinction entre les autorités puisqu'elle avait déclaré avoir pour habitude d'adresser l'avis d'interruption de travail à la caisse et le formulaire de demande d'indemnités au BEE.
Lors de l'audience d'enquêtes du 1er juin 2011, Madame D_________, gestionnaire auprès de l'intimée, a affirmé que l'entreprise avait adressé des préavis d'interruption de travail pour cause d'intempéries à la caisse, à plusieurs reprises depuis 1996. À chaque fois, elle se chargeait de communiquer le préavis de l'entreprise au BEE de l'OCE sans mettre de note au dossier et indiquait à la recourante qu'elle devait adresser ledit préavis directement à l'autorité cantonale. Concernant plus particulièrement l'avis d'interruption reçu le 2 décembre 2009, elle l'avait également transmis au BEE sans en aviser la recourante par écrit car elle lui répétait toujours la marche à suivre, sans succès. Elle précisait avoir informé l'entreprise, à plusieurs reprises et par oral, qu'elle devait envoyer son avis d'interruption de travail au BEE directement. Quoi qu'il en soit, la recourante lui avait toujours adressé les avis d'interruption de travail. En parallèle de l'avis d'interruption, il appartenait à l'entreprise d'adresser la demande d'indemnités en cas d'intempéries à la caisse, soit le formulaire y relatif. Ledit formulaire constituait la demande formelle d'indemnités en cas d'intempéries. Une brochure d'informations concernant la marche à suivre était envoyée aux entreprises par l'OCE. Souvent, la gestionnaire recevait néanmoins des appels téléphoniques des entreprises qui souhaitaient savoir comment procéder pour bénéficier d'indemnités. Elle les informait alors qu'elles devaient s'adresser au BEE pour obtenir la brochure en question. Par ailleurs, elle ne savait pas s'il existait un document cantonal informant les entreprises auprès de quelle autorité cantonale elles doivent adresser leur avis d'interruption de travail, mais pensait que cela devait se trouver sur internet. Aussi, lorsqu'elle recevait la décision d'octroi d'indemnités du BEE, s'il s'agissait d'une nouvelle entreprise, elle la convoquait systématiquement pour lui expliquer la suite de la procédure et pour lui donner des explications quant au calcul du gain. S'il s'agissait d'une ancienne entreprise, elle la contactait par téléphone et convenait d'un entretien, si l'entreprise le souhaitait. Dans le cas contraire, l'entreprise savait comment procéder et envoyait la demande d'indemnités dans les trois mois dès le mois concerné à la caisse. En l'occurrence, la gestionnaire espérait que la recourante avait compris qu'il y avait deux étapes, à savoir une auprès du BEE et l'autre auprès de la caisse. En tous les cas, sur la décision concernant l'indemnité en cas d'intempéries, il était toujours mentionné expressément que l'entreprise devait exercer son droit dans les trois mois auprès de la caisse, indépendamment du fait qu'il y ait opposition ou recours contre la décision du BEE. Elle indiquait enfin que lors d'un entretien du 17 mars 2010, l'entreprise lui avait indiqué qu'elle avait bien reçu les indemnités pour le mois de décembre 2009, mais qu'elle attendait toujours celles de novembre. Elle avait alors précisé à la recourante qu'elle avait manqué à l'obligation d'adresser sa demande d'indemnités à la caisse dans le délai de trois mois prévu à cet effet.
Dans ses conclusions du 21 juin 2011, la recourante a exposé n'avoir jamais formé opposition à une décision concernant l'indemnité en cas d'intempéries et qu'elle n'avait pas compris que la procédure applicable en la matière se déroulait en deux étapes distinctes et indépendantes l'une de l'autre, devant deux autorités différentes. Elle avait pour habitude d'annoncer l'interruption due aux intempéries par le biais du formulaire prévu à cet effet à la caisse, puis d'attendre l'aval du BEE pour faire valoir son droit auprès de la caisse en lui envoyant la demande d'indemnités, le rapport concernant les heures perdues pour cause d'intempéries ainsi que le relevé des salaires des employés. Ainsi, pour la recourante, le fait d'avoir envoyé l'avis d'interruption d'activité à la caisse avait pour conséquence que ses obligations étaient remplies. Au cours de la présente procédure, l'intimée avait d'ailleurs échoué à démontrer qu'elle l'avait correctement informée des différentes étapes et du rôle respectif de chaque autorité. Il s'avérait au contraire que la caisse avait entretenu la confusion en la laissant croire que sa demande avait été formulée de manière régulière, de sorte qu'elle pouvait se prévaloir de sa bonne foi. Il était manifeste que l'entreprise n'avait pas compris la marche à suivre, ni déterminé le rôle de chaque autorité, auquel cas elle n'aurait pas systématiquement adressé l'avis d'interruption de travail à la caisse. Enfin, en refusant le droit aux indemnités alors qu'elle avait une entière connaissance de la demande de la recourante sous prétexte qu'un formulaire supplémentaire à l'avis d'interruption de travail n'avait pas été rempli à temps, la caisse faisait preuve de formalisme excessif. S'il ressortait de la documentation que l'employeur est tenu d'annoncer l'interruption de travail à l'autorité compétente, la brochure délivrée par le BEE ne mentionnait pas quelle était l'autorité compétente en la matière, créant, de ce fait, une confusion en précisant qu'il s'agit d'une prestation de l'assurance-chômage. Or, tant la caisse que le BEE font partie de l'OCE et l'entreprise n'avait jamais reçu le moindre éclaircissement quant au rôle respectif de ces autorités, de sorte qu'il ne pouvait lui être reproché de ne pas avoir exercé valablement son droit à l'indemnisation.
Dans son écriture du même jour, l'intimée a confirmé sa position, rappelant que la recourante n'en était pas à sa première demande d'indemnités en cas d'intempéries puisqu'elle avait été indemnisée vingt fois depuis 1996. Il ressortait d'ailleurs de la déclaration de sa gestionnaire - qui s'occupait du dossier de la recourante depuis 1996 - qu'elle lui rappelait, à chaque fois, la marche à suivre. Lors de l'audience de comparution personnelle du 23 mars 2011, la recourante elle-même avait déterminé les deux étapes afin de bénéficier des indemnités en cas d'intempéries, à savoir l'envoi de l'avis d'interruption de travail et l'envoi du décompte et le relevé des salaires des employés (qui correspond à la demande d'indemnités à proprement parler), de sorte qu'elle ne pouvait pas prétendre ne pas avoir compris qu'elle devait effectuer deux démarches distinctes auprès de deux services différents en respectant un délai précis. Le délai de péremption pour faire valoir son droit auprès de la caisse était d'ailleurs mentionné sur le formulaire d'avis de l'interruption de travail pour cause d'intempéries, de même que sur la décision rendue le 21 décembre 2009 par le BEE sur laquelle figurait également l'indication selon laquelle une procédure d'opposition ou de recours n'avait aucun effet suspensif à cet égard. Si par impossible il était néanmoins admis que la recourante n'avait pas compris le rôle des deux autorités, il n'en demeurait pas moins qu'elle connaissait leur existence et n'avait adressé la demande d'indemnité à aucune desdites autorités dans le délai de péremption fixé par la loi. Il fallait en conclure qu'il n'y avait pas de défaut de compréhension de la part de la recourante quant au rôle respectif du BEE et de la caisse, mais bien plutôt le fait qu'elle ne se donnait pas la peine de comprendre et trouvait plus confortable de laisser les employés de la caisse faire le travail à sa place en adressant tous azimuts les formulaires requis. Ainsi, si pour un novice un tel manquement aurait éventuellement été acceptable, pour une habituée telle que l'intéressée, ledit manquement ne pouvait l'être. La recourante ayant manqué de diligence, il se justifiait de rejeter le recours et de confirmer la décision attaquée.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).
Depuis le 1er janvier 2011, cette compétence est revenue à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 26 septembre 2010).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales, s'applique (art. 1 LACI) dès lors que les faits litigieux sont postérieurs au 1er janvier 2003 (cf. ATF 130 V 446 consid. 1 et ATF 129 V 4 consid. 1.2). Les modifications de la LACI du 22 mars 2002 (3ème révision) et de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 28 mai 2003 (OACI; RS 837.02), entrées en vigueur le 1er juillet 2003, sont régies par le même principe et sont donc applicables.
Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 LPGA). La décision sur opposition date du 28 septembre 2010 et le recours a été interjeté le 22 octobre 2010, soit, en temps utile.
Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le présent recours est donc recevable (art. 56 et 60 LPGA ; art. 89B de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 - LPA ; E 5 10).
Le litige consiste à déterminer si c’est à bon droit que l’intimée a refusé le versement de l’indemnité pour cause d’intempéries, plus particulièrement si le délai pour faire valoir le droit à l'indemnité est échu, cas échéant si la recourante peut se prévaloir d'un motif de restitution.
Selon l’art. 42 al. 1 LACI, les travailleurs qui exercent leur activité dans des branches où les interruptions de travail sont fréquentes en raison des conditions météorologiques ont droit à l’indemnité en cas d’intempéries lorsqu’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let, a) et qu’ils subissent une perte de travail à prendre en considération (let. b).
Le Conseil fédéral détermine les branches dans lesquelles l’indemnité peut être versées (cf. art. 42 al. 2 LACI). Ainsi, selon l’art. art. 65 al. 1 let. d de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI ; RS 837.02), l’indemnité en cas d’intempéries peut être versée dans la branche des aménagements extérieurs (jardins).
En vertu de l’art. 43 al. 1 LACI, pour que la perte de travail soit prise en considération, il faut qu’elle soit exclusivement imputable aux conditions météorologiques (let. a), que la poursuite des travaux soit techniquement impossible en dépit de mesures de protection suffisantes, engendre des coûts disproportionnés ou ne puisse être exigée des travailleurs (let. b) et qu’elle soit annoncée par l’employeur conformément aux règles prescrites (let. c).
L’employeur est tenu d’aviser l’autorité cantonale, au moyen de la formule du SECO, de la perte de travail due aux intempéries, au plus tard le cinquième jour du mois civil suivant (art. 45 al. 1 LACI, art. 69 al. 1 OACI). L’autorité cantonale détermine par décision les jours pour lesquels l’indemnité en cas d’intempéries peut être octroyée (art. 69 al. 3 OACI).
Lorsque l’autorité cantonale doute que la perte de travail puisse être prise en considération, elle examine le cas de façon appropriée. Si elle estime que la perte de travail ne peut être prise en considération ou si celle-ci a été annoncée trop tard, elle s’oppose par décision au versement de l’indemnité. Dans chaque cas, elle informe l’employeur et la caisse qu’il a désignée (art. 45 al. 4 LACI).
En l'occurrence, par arrêt du 25 août 2010, le TCAS a considéré que la recourante n'avait pas été en mesure de poursuivre le travail les 9, 10, 11, 19 et 20 novembre 2009, en raison des conditions météorologiques pour ces jours-là, de sorte qu'elle avait droit à l'indemnité y relative. Il s'agit à présent de déterminer si la recourante a néanmoins exercé son droit au versement de l'indemnité dans le délai imparti à cet effet.
Dans le délai de trois mois à compter de l’expiration de chaque période de décompte, l’employeur doit faire valoir auprès de la caisse qu’il a désignée l’ensemble des prétentions à indemnité pour les travailleurs de son entreprise ou de son chantier (art. 47 al. 1 LACI). La caisse examine si les conditions dont dépend le versement de l’indemnité sont réunies. Elle détermine notamment si l'employeur a exercé le droit à l'indemnité dans le délai légal (art. 48 LACI ; Circulaire du SECO relative à l’indemnité en cas d’intempéries, janvier 2005 - Circulaire INTEMP - J1 à J3).
Le Tribunal fédéral a encore précisé que le délai de trois mois pour faire valoir le droit à l'indemnité en cas d'intempéries auprès de la caisse d'assurance-chômage commence à courir après l'expiration de chaque période de décompte; peu importe que l'autorité cantonale ait ou non rendu sa décision sur le respect du délai ou la prise en considération de la perte de travail annoncée (ATF 119 V 370; ATF 124 V 75). Le but recherché d'un tel délai est de permettre à l'administration de se prononcer suffisamment tôt sur le bien-fondé d'une demande d'indemnisation, afin de prévenir d'éventuels abus. Or, ce but ne peut être atteint que par l'instauration d'un délai de déchéance ou de péremption (DTA 1986 No 13 p. 50; ATF 110 V 341 ss).
En l'espèce, la recourante n'a remis le formulaire relatif au versement des indemnités pour interruption de travail pour cause d'intempéries à la caisse de chômage que le 18 mai 2010, soit plus de trois mois après l'expiration de la période de décompte du mois de novembre 2009, de sorte que son droit aux indemnités s'est éteint.
La restitution d'un délai échu pour faire valoir un droit à l'indemnité en cas d'intempéries peut être accordée, de manière exceptionnelle, s'il existe une excuse valable pour justifier le retard, telle qu'une maladie (ATF 114 V 123).
En l'occurrence, la recourante ne saurait se prévaloir d'une excuse valable telle que celle susmentionnée ou encore d'un cas de force majeure l'ayant empêché d'agir dans le délai imparti.
Elle allègue néanmoins que l'intimée ne l'a jamais rendue attentive au fait que le formulaire de demande d'indemnités pour cause d'intempéries devait lui parvenir dans le délai de péremption de trois mois prévu à cet effet. La caisse aurait au contraire alimenté la confusion dans laquelle la recourante se trouvait face aux rôles respectifs du BEE et de la caisse en ne lui indiquant pas que l'avis d'interruption des travaux lui avait été adressé de manière irrégulière. Par ailleurs, l'intéressée estime avoir été induite en erreur par le service juridique de l'OCE qui lui aurait indiqué que l'opposition déposée contre la décision s'opposant à l'avis d'interruption des travaux suivait son cours, de sorte que la recourante a pensé qu'il n'y avait pas d'autre démarche à entreprendre, l'opposition ayant un effet suspensif sur la procédure. Pour ces motifs, se prévalant de sa bonne foi et d'une violation de l'obligation de renseigner de la caisse à son endroit, la recourante exige la restitution du délai de trois mois pour faire valoir son droit au versement de l'indemnité de chômage.
Il s'agit ainsi de déterminer si la recourante peut se prévaloir de sa bonne foi et si la caisse a ou non satisfait à l'obligation imposée par le législateur de la renseigner.
L’art. 27 LPGA prévoit que, dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1er). Chacun a le droit d’être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l’égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations (al. 2).
L’alinéa premier ne porte que sur une information générale des assurés, par le biais par exemple de brochures d’informations ou de lettres-circulaires. En revanche, l’alinéa 2 prévoit l’obligation de donner une information précise ou un conseil dans un cas particulier, de sorte qu’il peut conduire à l’obligation de verser des prestations sur la base du principe de la bonne foi (voir à ce propos la Journée AIM, « Premiers problèmes d’application de la LPGA », intervention de Monsieur le Juge fédéral Ulrich MEYER, le 7 mai 2004 à Lausanne).
Plus particulièrement, le devoir de conseil de l'assureur social au sens de l'art. 27 al. 2 LPGA comprend l'obligation d'attirer l'attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de l'une des conditions du droit aux prestations (ATF 131 V 472 consid. 4.3). Les conseils ou renseignements portent sur les faits que la personne qui a besoin de conseils doit connaître pour pouvoir correctement user de ses droits et obligations dans une situation concrète face à l'assureur (cf. EUGSTER, ATSG und Krankenversicherung: Streifzug durch Art. 1-55 ATSG, RSAS 2003 p. 226). Le devoir de conseil s'étend non seulement aux circonstances de faits déterminants, mais également aux circonstances de nature juridique (SVR 2007 KV n° 14 p. 53 et la référence). Son contenu dépend entièrement de la situation concrète dans laquelle se trouve l'assuré, telle qu'elle est reconnaissable pour l'administration (MEYER, Grundlagen, Begriff und Grenzen der Beratungspflicht der Sozialversicherungsträger nach Art. 27 Abs. 2 ATSG, in : Sozialversicherungsrechtstagung 2006, St-Gall 2006, p. 27 n° 35).
À ce titre, l'art. 19a OACI, en vigueur depuis le 1er janvier 2003, précise que les organes d'exécution mentionnés à l'art. 76 al. 1 let. a à d LACI, soit notamment les caisses de chômage (let. a), renseignent les assurés sur leurs droits et obligations, entrant dans leur domaine d’activité (art. 81 LACI).
D'après le Tribunal fédéral, le défaut de renseignement dans une situation où une obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une information de l'assureur, est assimilé à une déclaration erronée de l'administration qui peut obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur en vertu du principe de la protection de la bonne foi découlant de l'art. 9 Cst., à condition que (a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour (d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et (e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1 et les références citées). Ces principes s'appliquent par analogie au défaut de renseignement, la condition (c) devant toutefois être formulée de la façon suivante: que l'administré n'ait pas eu connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce contenu était tellement évident qu'il n'avait pas à s'attendre à une autre information (ATF 131 V 472 consid. 5; ATF non publié 8C_601/2009 du 31 mai 2010, consid. 4.2).
Il a précisé qu'aucun devoir de renseignement ou de conseil au sens de l'art. 27 LPGA n'incombe à l'institution d'assurance tant qu'elle ne peut pas, en prêtant l'attention usuelle, reconnaître que la personne assurée se trouve dans une situation dans laquelle elle risque de perdre son droit aux prestations (ATF 133 V 249 consid. 7.2).
Le Tribunal fédéral a également jugé que les indications expresses qui figurent sur des formulaires à l'attention des assurés et plus particulièrement la mention du délai dans lequel ils doivent être remis à la caisse répondent de manière appropriée à l'obligation faite à cette autorité de rendre l'intéressé attentif à la perte de son droit à l'indemnité en cas de négligence (ATFA non publié C. 12/2005 du 13 avril 2006, consid. 4).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b, 125 V 193 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a, 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101 - Cst ; SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b, 122 V 157 consid. 1d).
En l'espèce, la recourante estime qu'elle n'a pas reçu d'information claire quant à ses devoirs et obligations, de sorte qu'elle n'a pas pu distinguer la marche à suivre ainsi que les rôles respectifs de la caisse et de l'OCE. Se prévalant ainsi de sa bonne foi et de la position excessivement formaliste de l'intimée - cette dernière étant au courant, dès décembre 2009, de l'interruption de travail pour cause d'intempéries, l'avis y relatif lui ayant été envoyé à tort -, la recourante conclut à la restitution du délai de trois mois pour faire valoir son droit au versement de l'indemnité.
L'intimée considère au contraire que l'entreprise - qui n'en n'est pas à sa première demande d'indemnités - même si elle n'a pas été dûment informée qu'elle avait adressé son avis d'interruption de travail à une autorité incompétente ne pouvait ignorer la procédure et notamment le délai dans lequel elle devait lui adresser le formulaire de demande d'indemnités et les pièces y relatives. En effet, sur l'avis d'interruption des travaux figure déjà la mention selon laquelle l'employeur doit s'adresser à la caisse désignée pour faire valoir le droit à l'indemnité et ceci dans le délai de trois mois à compter de l'expiration de chaque période de décompte. Cette information est reprise dans le brochure remise par le BEE (L'indemnité en cas d'intempéries - Information aux employeurs, édition 2009, art. 10 et 11) ainsi que sur les décisions de cette autorité, étant encore précisé qu'une opposition ou un recours n'a pas d'effet suspensif sur la demande de versement de l'indemnité à formuler auprès de la caisse désignée. Ainsi, l'intimée estime avoir satisfait à l'obligation de renseignement au sens général mais également au sens spécial du terme. D'ailleurs, il ressort des déclarations de sa gestionnaire qu'elle a, à plusieurs reprises, rendu la recourante attentive à la procédure à suivre ainsi qu'au délai à respecter, sans pour autant que cette dernière ne corrige ses erreurs. Selon l'intimée, il faut en conclure que les manquements de la recourante ne sont pas attribuables à un défaut de renseignement ni même à une incompréhension ou à une confusion, mais plutôt à un manque d'attention et de diligence de sa part.
De l'avis de la Cour, s'agissant des renseignements erronés que l'OCE aurait fournis à la recourante, il apparaît au degré de la vraisemblance prépondérante que si cette autorité a confirmé que la procédure d'opposition suivait son cours, sans qu'il ne faille entreprendre d'autre démarche, ladite information ne concernait évidemment que l'opposition alors pendante et en aucun cas la procédure pour demander le versement des indemnités pour cause d'intempéries à la caisse de chômage. L'entreprise admet à ce titre s'être trompée et avoir mal interprété les dires de l'OCE, de sorte que cet argument ne lui est d'aucun secours, de même que le défaut de renseignement qu'elle reproche à l'intimée. En effet, les pièces versées au dossier, notamment l'avis d'interruption des travaux, la brochure destinée aux employeurs, la décision de l'OCE et le formulaire - téléchargeable sur internet - de demande d'indemnités comportent l'indication expresse selon laquelle l'entreprise est tenue de s'adresser à la caisse pour obtenir le versement des indemnités pour cause d'intempéries et le délai dans lequel elle doit agir, sans qu'une opposition ou un recours n'ait d'effet suspensif sur cette démarche. Il faut conclure des nombreux documents mis à disposition de la recourante, qu'elle a été dûment renseignée de ses devoirs et obligations. En procédant à une lecture attentive des documents précités, elle ne pouvait ainsi ignorer la marche à suivre, ni même le délai dans lequel il lui appartenait d'agir.
Les nombreuses demandes de versement d'indemnités déposées par la recourante auprès de la caisse depuis 1996 plaident également en faveur d'un manque d'attention et de diligence de sa part. En effet, il ressort de la présente procédure et plus particulièrement des déclarations des parties que, dès la formulation de la première demande d'indemnités pour cause d'intempéries et à maintes reprises par la suite, la recourante a été dûment renseignée. Non seulement elle a reçu toute la documentation pertinente en matière d'indemnités pour cause d'intempéries mais encore a-t-elle été informée personnellement et plusieurs fois par la gestionnaire de l'intimée des démarches à entreprendre, sans pour autant y prêter attention.
S'il faut néanmoins admettre que la recourante a effectivement confondu le rôle de chaque autorité dès 1996 - puisqu'elle a systématiquement envoyé son avis d'interruption des travaux à la mauvaise autorité -, il n'en demeure pas moins qu'elle a, à chaque fois, adressé tant l'avis d'interruption des travaux que ses demandes d'indemnités à la caisse. Or, dans le cas qui nous occupe, l'entreprise a tout simplement omis d'envoyer ce formulaire à quelque autorité que ce soit dans le délai imparti à cet effet. Il semble donc que c'est pour pallier à son manquement que l'entreprise soutient avoir été induite en erreur par le service juridique de l'OCE.
Il s'ensuit que la Cour de céans parvient à la conclusion qu'en faisant preuve de l'attention requise par les circonstances et en prenant notamment connaissance de la documentation reçue, l'intéressée aurait pu rapidement provoquer la correction du vice qu'elle allègue, de sorte qu'elle ne saurait se prévaloir de sa bonne foi, l'intimée ayant effectivement satisfait à l'obligation légale de renseigner au sens de l'art. 27 LPGA.
S'agissant enfin du formalisme excessif dont se prévaut la recourante, il sied de rappeler qu'un tel formalisme existe lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection ou complique sans raison objective la réalisation du droit matériel (ATF 128 II 139/142). Or, le Tribunal fédéral a considéré que les règles de procédure et en particulier l'instauration de délais de péremption sont nécessaires pour assurer le déroulement de la procédure conformément au principe d'égalité de traitement, pour garantir l'application du droit matériel (SJ 2005 I 11/12) et afin de prévenir d'éventuels abus de droit (DTA 1986 No 13 p. 50; ATF 110 V 341 ss).
Eu égard à ce qui précède, le grief de formalisme excessif n'est d'aucun secours à la recourante.
En conclusion, l'employeur ne pouvait ignorer de bonne foi qu'il devait faire valoir ses prétentions auprès de la caisse dans le délai de trois mois à compter de l'expiration de chaque période de décompte. L'entreprise avait ainsi jusqu'au 28 février 2010 au plus tard pour solliciter l'octroi d'indemnités, de sorte que sa demande est intervenue tardivement, sans qu'elle ne puisse valablement exiger la restitution dudit délai.
Le recours, mal fondé, doit être rejeté.
La procédure est gratuite.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le