POUVOIR JUDICIAIRE
A/920/2011 ATAS/984/2011
ORDONNANCE D’EXPERTISE
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 20 octobre 2011
6ème Chambre
En la cause
Madame O____________, domiciliée au Grand-Lancy, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BOROWSKY Jacques
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, Genève
intimé
EN FAIT
Mme O____________ (ci-après : l'assurée), née en 1962, de nationalité portugaise, entrée en Suisse en 1987, titulaire d'une autorisation de séjour C, est mariée et mère d'une enfant.
Au Portugal, l'assurée a exercé une activité de vendeuse de fruits puis d'employée de maison.
L'assurée a travaillé depuis le 1er avril 2007 comme employée de maison à 80 % (32,5 heures /semaine) auprès de l'association institut et du 1er juillet 2000 au 23 avril 2010 comme aide à domicile à raison de 8 heures par semaine pour Mme P____________.
Elle a été en incapacité de travail totale depuis le 12 novembre 2009.
Le 2 mars 2010, la Clinique genevoise de Montana a rendu un rapport suite au séjour de l'assurée du 27 janvier au 16 février 2010 en raison d'un diagnostic principal de trouble dépressif récurrent, épisode actuel modéré avec somatisations (F33.11) et des comorbidités de trouble somatoforme douloureux (F45.4); obésité stade 1 (BMI = 32.1 kg/m2) (F66.9); asthme sans signe d'activité (J45.9) et allergie aux poils de chien, chats, chevaux et pollens (T78.4).
La patiente avait pu reprendre confiance en elle et verbalisé sa souffrance et sa détresse psychologique intense. Un suivi psychiatrique était proposé ainsi qu'une activité physique régulièrement et la continuation du traitement psychotrope.
Le 15 mai 2010, l'OAI a mené un entretien détection précoce et dressé un procès-verbal. L'assurée se plaignait de dépression depuis octobre 2009 et de fibromyalgie depuis janvier 2010. Une nouvelle hospitalisation était envisagée. Son travail consistait à s'occuper de la cantine (vaisselle, service, nettoyage) et faire le ménage dans les classes. Elle pensait ne plus pouvoir retravailler.
Le 20 mai 2010, le Dr Q____________, FMH psychiatrie et psychothérapie, a attesté que l'assurée souffrait d'un état dépressif moyen sans symptôme psychotique (F32.1) et était suivie une fois par semaine depuis novembre 2009; elle prenait du Remeron et de l'Imovane. Son état psychique restait précaire.
Le 21 mai 2010, le Dr R____________, FMH médecine générale, a attesté que l'assurée souffrait d'un ensemble de troubles de santé somatiques et psychiques sous forme de douleurs chroniques, d'insomnie, d'anxiété et d'un état dépressif modéré à sévère difficile à se stabiliser malgré un traitement et un suivi psychothérapeutique régulier.
Le 25 mai 2010, l'Helvetia, institution de prévoyance professionnelle de l'assurée, a annoncé le cas à l'Office de l'assurance-invalidité (ci-après : l'OAI).
Le 10 juin 2010, la Generali Assurances, assureur perte de gain en cas de maladie, a informé l'assurée que suite à l'expertise du 20 mai 2010, elle était capable de reprendre le travail à 50 % dès le 14 juin 2010 puis à 100 % dès le 28 juin 2010.
Le 24 juin 2010, l'assurée a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité.
Le 22 juillet 2010, le Dr R____________ a rempli un rapport médical AI dans lequel il a indiqué avoir suivi l'assurée de 2008 à 2010. Il a posé les diagnostics de trouble dépressif récurrent et trouble somatoforme douloureux existant depuis 2009. Le pronostic était défavorable et l'incapacité de travail totale en raison de la fatigabilité, de la douleur au moindre effort et de l'anxiété.
Le 28 juillet 2010, le Dr Q____________ a rempli un rapport médical AI dans lequel il a posé les diagnostics de trouble dépressif récurrent épisode actuel modéré F33.1, troubles somatoformes douloureux F45.4, obésité stade 1 E66.9 et asthme sans signe d'activité J45.9.
Il suivait l'assurée depuis novembre 2009. Elle présentait un état dépressif depuis plusieurs années avec exacerbation des symptômes entre 1994 et 1997 suite à un burn out. La prise en charge (entretien hebdomadaire et traitement psychotrope) permettait une stabilité clinique et la diminution des risques de décompensation psychiatrique. Elle présentait une incapacité de travail totale en raison d'anxiété, manque de concentration et d'attention, fatigue, douleurs chroniques, tristesse et baisse de l'humeur.
Le 18 août 2010, le Dr Q____________ a rempli un questionnaire médical. L'assurée présentait un trouble dépressif récurrent sévère et des états d'anxiété. L'ensemble des troubles psychiques influençaient de manière négative sa capacité de travail. Le rendement de l'assurée sans mesure appropriée était faible. Les troubles de l'humeur que l'assurée présentait ne lui permettaient pas d'exercer une activité professionnelle.
Le 22 septembre 2010, le Dr S____________ du SMR a proposé une expertise ou un examen SMR rhumatologique.
Par communication du 1er octobre 2010, l'OAI a informé l'assurée que des mesures d'ordre professionnel n'étaient actuellement pas indiquées.
Le 20 décembre 2010, les Drs T____________, FMH psychiatrie et psychothérapie, et U____________, FMH médecine interne et rhumatologie, du SMR, ont rendu un rapport suite à l'examen de l'assurée du 15 novembre 2010.
L'assurée se plaignait de dépression, de fatigue et de douleurs musculaires généralisées, avec lâchage des membres inférieurs, d'insomnies et d'intolérance au bruit.
Aucun diagnostic avec répercussion sur la capacité de travail n'était posé et ceux de syndrome somatoforme douloureux persistant (F45.4), rachialgies diffuses dans le cadre de discrets troubles statiques du rachis (M54), obésité et dysthymie (F34.1) étaient estimés sans répercussion sur la capacité de travail.
Le syndrome douloureux diffus sans substrat organique avait pu être attribué à un syndrome somatoforme douloureux persistant par l'examen psychiatrique. Ce diagnostic ne s'accompagnant pas d'une pathologie psychiatrique ou de critères de sévérité, il ne pouvait conduire à une incapacité de travail. Par ailleurs, les troubles statiques du rachis étaient trop discrets pour définir des limitations fonctionnelles ainsi qu'une incapacité de travail.
L'examen ne permettait pas de mettre en évidence les signes cliniques d'un trouble dépressif selon la CIM-10. Par contre, l'assurée se sentait fatiguée et déprimée, tout lui coûtait et rien ne lui était agréable, elle ruminait et se plaignait, elle dormait mal et perdait confiance en elle-même, ce qui était caractéristique de la dysthymie, qui était une dépression chronique de l'humeur dont la sévérité était insuffisante pour justifier un diagnostic de trouble dépressif récurrent léger ou moyen. La capacité de travail était totale dans toute activité depuis octobre 2009.
Le 6 janvier 2011, le Dr S____________ a estimé que l'incapacité de travail n'était pas justifiée au vu de l'examen au SMR.
Par projet de décision du 14 janvier 2011, l'OAI a rejeté la demande de prestations en se fondant sur l'examen SMR du 15 novembre 2011.
Par décision du 23 février 2011, l'OAI a rejeté la demande de prestations.
Le 16 mars 2011, la Clinique genevoise de Montana a rendu un rapport suite au séjour de l'assurée du 2 au 22 février 2011 dans lequel le diagnostic principal de trouble dépressif récurrent, épisode actuel modéré avec somatisation (F33.11) a été posé. L'assurée souffrait du trouble somatique douloureux connu de longue date. Elle était en conflit avec l'AI. Ses problèmes financiers étaient également un important facteur de stress. Elle avait reçu un espace d'écoute et de décentration de ses plaintes douloureuses et sa thymie s'était légèrement améliorée.
Le 30 mars 2011, l'assurée, représentée par un avocat, a recouru auprès de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice à l'encontre de la décision précitée en concluant à son annulation et à l'octroi d'une rente entière d'invalidité depuis le 1er juin 2010, subsidiairement de 50 % depuis le 1er juin 2010 et à l'octroi de mesures d'observation professionnelle. Préalablement elle requérait une nouvelle expertise bidisciplinaire et l'audition du Dr Q____________.
Elle a relevé qu'elle avait à nouveau dû séjourner à la clinique genevoise de Montana du 2 au 22 février 2011. Le rapport du SMR était en contradiction avec l'avis des autres médecins qui avaient estimé que ses troubles étaient invalidants. Ce rapport n'était pas probant. En particulier, le Dr R____________ décrivait un pronostic défavorable et le Dr Q____________ attestait d'un état dépressif récurrent sévère associé à des états d'anxiété. Sa situation ne s'était pas améliorée depuis son séjour 2010 à la Clinique genevoise de Montana et elle prenait actuellement quatorze médicaments différents. Par ailleurs, ses affections corporelles étaient chroniques, elle n'avait préservé qu'une relation familiale, son état psychique était cristallisé, aucun traitement n'existait pour le trouble somatoforme douloureux et son trouble dépressif était préexistant aux troubles rhumatologique et somatique, de sorte que son affection était invalidante selon les critères de la jurisprudence en matière de trouble somatoforme douloureux.
Le 18 avril 2011, l'intimé a conclu au rejet du recours en relevant que l'examen bidisciplinaire du SMR avait conclu à une pleine capacité de travail de l'assurée, que les médecins-traitants ne tenaient pas compte des critères jurisprudentiels pour admettre une invalidité, que la dysthymie ne constituait pas une comorbidité psychiatrique grave et que les autres critères jurisprudentiels n'étaient pas non plus réalisés.
A la demande de la Cour de céans le Dr Q____________ a rendu le 23 mai 2011 un avis médical.
Il suivait deux fois par mois l'assurée, adressée par le Dr R____________, dans le cadre d'une psychothérapie pour la prise en charge d'un état dépressif récurrent sévère.
L'assurée se plaignait de douleurs chroniques principale cause d'anxiété, de difficultés de concentration, de baisse de l'humeur, de diminution de l'intérêt et du plaisir, de fatigabilité, de perte de l'image de soi, de troubles du sommeil et d'idées noires; elle présentait plusieurs traits de la lignée histrionique qui empêchaient une évaluation appropriée des symptômes anxio-dépressifs et de leur intensité. Elle avait présenté une dépression sévère en 2009 justifiant une hospitalisation à la CLINIQUE GENEVOISE DE MONTANA. Son état s'était ensuite amélioré.
Il a posé les diagnostics de trouble dépressif récurrent épisode actuel léger, syndrome somatoforme douloureux persistant et traits de personnalité histrionique.
La capacité d'attention, de concentration, de compréhension et d'adaptation ainsi que le rythme de travail étaient limités. Le trouble dépressif était aggravé par le syndrome douloureux somatoforme et par les traits de sa personnalité, présents depuis plusieurs années et causant l'incapacité de travail.
Le SMR n'avait pas mentionné les traits de la personnalité de l'assurée ce qui ne permettait pas une bonne appréciation de l'intensité de la dépression ni tenu compte des épisodes dépressifs antérieurs.
Un traitement psychologique et psychothérapique était nécessaire pour éviter une surcharge de stress, une décompensation psychiatrique et permettre une stabilité clinique à long terme.
Le 6 juin 2011, à la demande de la Cour de céans, le Dr Q____________ a précisé qu'actuellement la capacité résiduelle dans son dernier emploi était nulle et que dans un emploi adapté tenant compte de ses limitations fonctionnelles psychiques une capacité de travail de 50 % était possible, avec maintien d'une prise en charge psychologique et psychothérapeutique.
Le 9 juin 2011, la recourante a relevé qu'elle n'avait pas d'observation à faire suite au rapport du Dr Q____________.
Le 18 juillet 2011, l'intimé a maintenu ses conclusions et transmis un avis du SMR du 20 juin 2011 (Drs S____________ et V____________) selon lequel les traits de personnalité ne correspondaient pas à une affection psychiatrique constituée et ne pouvaient être rendus responsables de la difficulté à poser un diagnostic concernant la dépression. Le rapport du SMR du 15 novembre 2010 pouvait être confirmé.
A la demande de la Cour de céans, le Dr W____________, médecin-chef de la clinique genevoise de Montana, a rendu un rapport médical le 23 août 2011.
Il a relevé tout d'abord que la pathologie de l'assurée ne pouvait se résoudre au seul aspect psychiatrique. On croyait souvent par erreur que la somatisation excluait par essence même toute cause organique ou biologique à l'origine de la symptomatologie d'un trouble somatoforme douloureux avec ou sans état dépressif.
S'agissant des limitations fonctionnelles, le Dr W____________ a souligné que les éléments sémiologiques comme l'asthénie, l'humeur dépressive, le pessimisme, le manque d'estime de soi, la culpabilité, les troubles du sommeil étaient autant d'aspects qui freinaient sa motivation, sa résistance au stress et sa capacité d'adaptation. Sa dépression perturbait sa capacité à créer des rapports interpersonnels harmonieux, à développer des habiletés sociales, des projets personnels, familiaux et professionnels. Les troubles de la concentration liés à la dépression affaiblissaient le potentiel de la mémorisation, la restitution des souvenirs et les processus d'apprentissage. Son trouble dépressif récurrent et sa vulnérabilité liée à des traits de personnalité narcissiques perturbaient les stratégies d'adaptation et provoquaient des comportements inappropriés et des conduites d'évitement.
S'agissant de la capacité de travail, il a relevé que le trouble dépressif récurrent qui n'était pas compensé, présent depuis des années, continuait à engager son pronostic professionnel négativement à tel point qu'il causait une incapacité de travail. Dans la mesure où elle poursuivrait une psychothérapie, elle devrait pouvoir travailler à 50 % depuis la consultation chez le Dr Q____________ qui avait suivi son départ de la clinique le 22 février 2011. Cela dit, il ne fallait pas oublier les plaintes ostéo-articulaires. Il serait aussi souhaitable de s'entourer de l'avis d'un expert en reclassement professionnel. Elle pourrait exercer une activité de type "assistante de vie, domaine qu'elle connaissait en partie.
Il n'était pas d'accord avec la conclusion du SMR admettant une capacité de travail de 100 %. Il s'agissait d'une affection corporelle chronique décompensée par le trouble psychiatrique; il y avait une perte d'intégration sociale au quotidien, et un échec de tous les traitements tentés depuis deux ans, avec une amélioration, mais pas dans une proportion significative pour prétendre à une capacité de travail à 100 %.
Une activité professionnelle partielle, adaptée et stimulante lui permettrait de se décentrer de sa plainte douloureuse, de l'aider à contenir sa dépression tout en lui permettant de "rester en contact ses ressources physiques et psychiques" et de lui permettre de se dépasser.
Il appuyait les diagnostics posés par le Dr Q____________ ainsi que la reconnaissance d'une incapacité de travail de 50 %.
Le 5 septembre 2011, la Dresse V____________ du SMR a rendu un avis dans lequel elle a confirmé les conclusions du SMR concluant à une capacité de travail de l'assurée de 100%.
Le 19 septembre 2011, l'intimé a rappelé que l'examen rhumatologique et psychologique du SMR du 15 novembre 2010 avait conclu à une pleine capacité de travail et que le trouble somatoforme douloureux n'était pas invalidant.
Le 20 septembre 2010, la recourante a indiqué qu'elle n'avait pas d'observation à formuler à la suite du courrier du Dr W____________ du 23 août 2011.
Le 29 septembre 2011, la Cour de céans a informé les parties qu'elle entendait confier une expertise au Dr A____________, médecin spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, et leur a imparti un délai pour qu'elles se prononcent sur une éventuelle cause de récusation de l'expert ainsi que sur la mission d'expertise.
Le 13 octobre 2011, l'intimé a indiqué qu'il n'avait aucun motif de récusation de l'expert ni de questions complémentaires à poser.
Le 18 octobre 2011, le recourant a indiqué qu'il n'avait aucun motif de récusation de l'expert ni de questions complémentaires à poser.
EN DROIT
a) Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
b) Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références).
En l'espèce, l'objet du litige porte sur une incapacité de travail débutée le 12 novembre 2009 et une demande de prestation du 24 juin 2010. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et s’applique donc au cas d’espèce. Tel est également le cas des modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4ème révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2004 (RO 2003 3852) et celles du 6 octobre 2006 (5ème révision de la LAI), entrées en vigueur le 1er janvier 2008.
a) L'art. 69 al. 1 LAI prévoit que les décisions des offices AI cantonaux peuvent faire directement l'objet d'un recours devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice du canton de l'office qui a rendu la décision.
b) En l'espèce, l'OCAI a communiqué à l'assuré un projet de décision en date du 14 janvier 2011, qui a été confirmé par la décision du 23 février 2011, contre laquelle l'assurée a interjeté directement recours devant la Cour de céans le 30 mars 2011.
c) Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, devant l'autorité compétente, le recours est en conséquence recevable (art. 56 ss LPGA).
Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (art. 8 al. 1 LPGA).
a) Selon l'art. 28 LAI, l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes:
a. sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable; c. au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins (al. 1).
La rente est échelonnée selon le taux d’invalidité (al. 2) : 40 % au moins donne droit à un quart de rente; 50 % au moins à une demie rente; 60 % au moins à un trois quarts de rente et 70 % au moins à une rente entière.
b) Selon l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29, al. 1, LPGA, mais pas avant le mois qui suit le 18e anniversaire de l’assuré.
c) Selon l'art. 88a RAI, en vigueur depuis le 1er mars 2004, si la capacité de gain ou la capacité d’accomplir les travaux habituels d’un assuré s’améliore ou que son impotence ou le besoin de soins découlant de l’invalidité s’atténue, il y a lieu de aux prestations dès qu’on peut s’attendre à ce que l’amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu’un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu’une complication prochaine soit à craindre (al. 1). Si l’incapacité de gain ou la capacité d’accomplir considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit les travaux habituels ou l’impotence ou le besoin de soins découlant de l’invalidité d’un assuré s’aggrave, il y a lieu de considérer que ce changement accroît, le cas échéant, son droit aux prestations dès qu’il a duré trois mois sans interruption notable. L’art. 29bis est toutefois applicable par analogie (al. 2).
Une décision par laquelle l'assurance-invalidité accorde une rente d'invalidité avec effet rétroactif et, en même temps, prévoit l'augmentation, la réduction ou la suppression de cette rente, correspond à une décision de révision au sens de l'art. 17 LPGA (ATF 125 V 417 ss. consid. 2d et les références). Aux termes de cette disposition, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée.
a) Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité. Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF 129 V 223 consid. 4.1, 128 V 174).
b) La notion de marché équilibré du travail est une notion théorique et abstraite qui sert de critère de distinction entre les cas tombant sous le coup de l'assurance-chômage et ceux qui relèvent de l'assurance-invalidité. Elle implique, d'une part, un certain équilibre entre l'offre et la demande de main d'oeuvre et, d'autre part, un marché du travail structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifiés, tant au regard des exigences professionnelles et intellectuelles qu'au niveau des sollicitations physiques (ATF 110 V 273 consid. 4b p. 276; arrêt I 350/89 du 30 avril 1991 consid. 3b, in RCC 1991 p. 329).
c) Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui, on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives; l'examen des faits doit être mené de manière à garantir dans un cas particulier que le degré d'invalidité est établi avec certitude. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (arrêt I 198/97 du 7 juillet 1998 consid. 3b et les références, in VSI 1998 p. 293). On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA, lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (arrêts I 350/89 précité consid. 3b; I 329/88 du 25 janvier 1989 consid. 4a, in RCC 1989 p. 328).
d) D'après ces critères, il y a lieu de déterminer dans chaque cas et de manière individuelle si l'assuré est encore en mesure d'exploiter une capacité de travail résiduelle sur le plan économique et de réaliser un salaire suffisant pour exclure une rente. Ni sous l'angle de l'obligation de diminuer le dommage, ni sous celui des possibilités qu'offre un marché du travail équilibré aux assurés pour mettre en valeur leur capacité de travail résiduelle, on ne saurait exiger d'eux qu'ils prennent des mesures incompatibles avec l'ensemble des circonstances objectives et subjectives (arrêt 9C_313/2007 du 8 janvier 2008 consid. 5.2 in fine et la référence).
a) Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires (ESS) de l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (cf. ATF 126 V 78 consid. 5).
b) Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1 et la référence). Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires intervenue jusqu'au moment du prononcé de la décision. On ne saurait s'écarter d'un tel revenu pour le seul motif que l'assuré disposait, avant la survenance de son invalidité, de meilleures possibilités de gain que celles qu'il mettait en valeur et qui lui permettaient d'obtenir un revenu modeste (ATF 125 V 157 consid. 5c/bb et les arrêts cités); il convient toutefois de renoncer à s'y référer lorsqu'il ressort de l'ensemble des circonstances du cas que l'assuré, sans invalidité, ne se serait pas contenté d'une telle rémunération de manière durable (cf. AJP 2002 1487; RCC 1992 p. 96 consid. 4a).
D'après la jurisprudence (ATF 131 V 49 consid. 1.2), la reconnaissance de l'existence d'une atteinte à la santé psychique, soit aussi de troubles somatoformes douloureux persistants, suppose d'abord la présence d'un diagnostic émanant d'un expert (psychiatre) et s'appuyant lege artis sur les critères d'un système de classification reconnu (ATF 130 V 398 ss consid. 5.3 et consid. 6).
Comme pour toutes les autres atteintes à la santé psychique, le diagnostic de troubles somatoformes douloureux persistants ne constitue pas encore une base suffisante pour conclure à une invalidité. Au contraire, il existe une présomption que les troubles somatoformes douloureux ou leurs effets peuvent être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible. Le caractère non exigible de la réintégration dans le processus de travail peut résulter de facteurs déterminés qui, par leur intensité et leur constance, rendent la personne incapable de fournir cet effort de volonté. Dans un tel cas, en effet, l'assuré ne dispose pas des ressources nécessaires pour vaincre ses douleurs. La question de savoir si ces circonstances exceptionnelles sont réunies doit être tranchée de cas en cas à la lumière de différents critères. Au premier plan figure la présence d'une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa durée. D'autres critères peuvent être déterminants. Ce sera le cas des affections corporelles chroniques, d'un processus maladif s'étendant sur plusieurs années sans rémission durable (symptomatologie inchangée ou progressive), d'une perte d'intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie, d'un état psychique cristallisé, sans évolution possible au plan thérapeutique, résultant d'un processus défectueux de résolution du conflit, mais apportant un soulagement du point de vue psychique (profit primaire tiré de la maladie, fuite dans la maladie), de l'échec de traitements ambulatoires ou stationnaires conformes aux règles de l'art (même avec différents types de traitement), cela en dépit de l'attitude coopérative de la personne assurée (ATF 130 V 352 consid. 2.2.3). Plus ces critères se manifestent et imprègnent les constatations médicales, moins on admettra l'exigibilité d'un effort de volonté (MEYER-BLASER, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gall 2003, p. 77). Ces critères constituent un instrument, pour l'expert et l'administration (le cas échéant pour le juge), servant à qualifier la souffrance vécue par un assuré, afin de déterminer si celui-ci dispose ou non des ressources psychiques permettant de surmonter cet état; ces critères ne constituent pas une liste de vérification mais doivent être considérés comme une aide à l'appréciation globale de la situation douloureuse dans un cas concret.
Si les limitations liées à l'exercice d'une activité résultent d'une exagération des symptômes ou d'une constellation semblable, on conclura, en règle ordinaire, à l'absence d'une atteinte à la santé ouvrant le droit à des prestations d'assurance. Au nombre des situations envisagées figurent la discordance entre les douleurs décrites et le comportement observé, l'allégation d'intenses douleurs dont les caractéristiques demeurent vagues, l'absence de demande de soins, les grandes divergences entre les informations fournies par le patient et celles ressortant de l'anamnèse, le fait que des plaintes très démonstratives laissent insensible l'expert, ainsi que l'allégation de lourds handicaps malgré un environnement psychosocial intact (voir KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997, p. 1434, avec référence à une étude approfondie de Winckler et Foerster).
On ajoutera encore que dans un arrêt récent ayant trait à la fibromyalgie, le Tribunal fédéral des assurances est parvenu à la conclusion qu'il existait des caractéristiques communes entre cette atteinte à la santé et le trouble somatoforme douloureux. Celles-ci justifiaient, lorsqu'il s'agissait d'apprécier le caractère invalidant d'une fibromyalgie, d'appliquer par analogie les principes développés par la jurisprudence en matière de troubles somatoformes douloureux (ATF 132 V 65; ATFA du 17 juillet 2006, cause I 297/05). La fibromyalgie a été plus particulièrement assimilée au syndrome douloureux somatoforme persistant (ATFA du 20 avril 2006, cause I 805/04).
Dans ce contexte, on rappellera encore que la reconnaissance du caractère invalidant de troubles somatoformes douloureux chez de jeunes assurés doit rester exceptionnelle en l'absence de comorbidité psychiatrique (ATFA non publié du 31 janvier 2006, I 488/04 et les références).
a) Au sujet du critère de la comorbidité psychiatrique (qui se place au premier plan pour déterminer si l'assuré dispose ou non des ressources nécessaires pour vaincre ses douleurs), un diagnostic de trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen (F33.1), ne suffit pas à établir l'existence d'une comorbidité psychiatrique d'une acuité et d'une durée importante. En effet, les états dépressifs constituent généralement des manifestations (réactives) d'accompagnement des troubles somatoformes douloureux, de sorte qu'ils ne sauraient faire l'objet d'un diagnostic séparé (ATF 130 V 358 consid. 3.3.1 in fine), sauf à présenter les caractères de sévérité susceptibles de les distinguer sans conteste d'un tel trouble (arrêt D. du 20 avril 2006, I 805/04, consid. 5.2.1). Le TFA a également considéré qu'une personnalité à traits histrioniques ne constituait pas non plus, à côté du trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen (F33.1) une comorbidité psychiatrique autonome du trouble fibromyalgique (ATFA du 17 juillet 2006, cause I 297/05).
b) S'agissant des affections corporelles chroniques, il doit exister une limitation fonctionnelle sur le plan somatique (notamment ATFA du 12 juin 2006, cause I 317/05).
c) Concernant l'état physique cristallisé, des éléments biographiques difficiles (relations conflictuelles au travail, divorce, possible traumatisme sexuel sans contact physique durant l'enfance) sont des indices plaidant en faveur d'un tel état, si tant est que l'assuré ne démontre pas en même temps une attitude théâtrale et revendicative et émette des déclarations discordantes au sujet de ses douleurs donnant à penser qu'il cherche une compensation de ses souffrances par l'AI. Le fait d'affirmer ne plus être en mesure d'exercer une quelconque activité tout en étant capable de s'occuper du ménage et d'un enfant sont des indices faisant plutôt apparaître un profit secondaire tiré de la maladie (ATFA du 20 mars 2006, cause I 644/04). Un tel état ne saurait être admis lorsque l'assuré n'a pas suivi de traitement psychiatrique durable et que, par ailleurs, il fait preuve d'une mauvaise compliance médicamenteuse (ATFA du 22 février 2006, cause I 506/04, voir aussi ATFA du 21 avril 2006, cause I 483/05), lorsqu'il a uniquement pris un traitement d'anxiolytiques et non pas d'antidépresseurs (ATFA du 4 février 2006, cause I 580/04), lorsque la poursuite du traitement est susceptible d'améliorer la symptomatologie d'anxiété (ATFA du 8 juillet 2004, cause I 380/03), lorsque l'épisode dépressif moyen est en rémission complète (ATFA du 17 juillet 2006, cause I 297/05), lorsqu'aucun élément psychotique, aucune souffrance ou dysfonctionnement personnel, professionnel et social, ni encore des traits d'une personnalité dissociée ne peuvent être retenus (ATFA du 25 novembre 2004, cause I 450/03), en l'absence d'une source de conflit intrapsychique ou situation conflictuelle externe (ATFA du 23 juin 2004, cause I 272/03) lorsque l'état de l'assuré est susceptible de s'améliorer grâce à la stabilisation de la vie familiale et à l'instauration d'un traitement antidépresseur (ATFA du 10 novembre 2005, cause I 638/04), lorsque l'état psychique est stabilisé grâce à une médication adéquate et qu'un suivi psychothérapeutique constituerait un traitement adéquat des troubles en cause (ATFA du 12 septembre 2005, cause I 497/04), lorsque l'assuré fait état d'une envie de travailler et d'une certaine ambition sociale (ATFA du 13 juillet 2005, cause I 626/04).
d) S'agissant de la perte d'intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie, elle n'est pas réalisée dès lors que l'assuré effectue des promenades avec des amis qu'il voit fréquemment et maintient des contacts sociaux avec sa famille en Espagne (ATFA du 22 février 2006, cause I 506/04), qu'il bénéficie d'une vie familiale épanouie, reçoit des amis et se rend chez eux (ATFA du 4 février 2006, cause I 580/04), qu'il a une vie retirée, passant beaucoup de temps à la maison mais a gardé un certain réseau d'amis qui viennent le voir ou auxquels il rend visite (ATFA du 29 novembre 2005, cause I 665/04), qu'il se dit bien entouré sur le plan familial (ATFA du 16 août 2005, cause I 539/04), qu'il vit dans une situation de retrait mais qu'il a des contacts réguliers avec ses proches et qu'il retourne régulièrement dans son pays d'origine avec sa famille ou des amis (ATFA du 2 mars 2005, cause I 690/04), qu'il est à même d'entretenir des contacts sociaux, d'exercer des activités sportives (natation) et de loisir (promenade) (ATFA du 8 juin 2005, cause I 361/04).
a) En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux (ATF 125 V 352 ss consid. 3).
b) Lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 353 consid. 3b/bb).
c) Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions soient sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permette de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF 125 V 353 consid. 3b/ee, ATFA non publié du 13 mars 2000, I 592/99, consid. b/ee).
d) En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb et cc).
e) Selon la jurisprudence (DTA 2001 p. 169), le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a en principe le choix entre deux solutions: soit renvoyer la cause à l'administration pour complément d'instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l'administration, lorsqu'il a pour but d'établir l'état de fait, ne viole ni le principe de simplicité et de rapidité de la procédure, ni le principe inquisitoire. Il en va cependant autrement quand un renvoi constitue en soi un déni de justice (par exemple, lorsque, en raison des circonstances, seule une expertise judiciaire ou une autre mesure probatoire judiciaire serait propre à établir l'état de fait), ou si un renvoi apparaît disproportionné dans le cas particulier (RAMA 1993 n° U 170 p. 136, 1989 n° K 809 p. 206). A l'inverse, le renvoi à l'administration apparaît en général justifié si celle-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l'idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (voir RAMA 1986 n° K 665 p. 87).
En l'espèce, l'examen SMR psychiatrique a conclu à une dysthymie qui n'était pas incapacitante et un syndrome somatoforme douloureux persistant qui n'était pas invalidant. Du point de vue rhumatologique, la recourante présentait des rachialgies diffuses dans le cadre de discrets troubles statiques du rachis qui n'étaient pas incapacitantes.
A la suite de ce rapport, les Drs Q____________ et W____________ ont rendu, chacun, à la demande de la Cour de céans, un avis médical circonstancié concluant à une incapacité de travail de la recourante de 50 %. En présence d'avis psychiatriques divergents, il convient donc d'ordonner une expertise psychiatrie, laquelle sera confiée au Dr A____________, FMH psychiatrie et psychothérapie, , expertise psychiatrique CMU, à Genève .
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable ;
Préparatoirement :
Ordonne une expertise médicale. La confie au Dr A____________. Dit que la mission d’expertise sera la suivante :
Prendre connaissance du dossier de la cause.
Si nécessaire prendre tous renseignements auprès des médecins ayant traité Mme O____________.
Examiner Mme O____________.
Etablir un rapport détaillé et répondre aux questions suivantes:
Quelle est l’anamnèse détaillée du cas ?
Quel est le status détaillé et l'évolution du status depuis le début de l'atteinte ?
Quelle est l’atteinte à la santé dont souffre Mme O____________ d’un point de vue psychiatrique ?
En cas de trouble psychique :
Quel est le degré de gravité de celui-ci ?
Depuis quelle date est-il présent chez Mme O____________ ?
Comment a-t-il évolué ?
Quel traitement est-il indiqué ? Mme O____________ suit-elle un traitement adéquat ?
Y a-t-il une amélioration possible à court/moyen terme ?
i. Existe-t-il un diagnostic de trouble somatoforme douloureux ou de fibromyalgie ? Si oui :
Existe-t-il une comorbidité psychiatrique ? si oui de quelle importance ? ce trouble psychique a-t-il valeur de maladie en tant que telle ou doit-il être considéré uniquement comme une manifestation réactive au trouble somatoforme douloureux, non constitutif d'une comorbidité psychiatrique autonome ?
Existe-t-il des affections corporelles chroniques ?
Existe-t-il un processus maladif s’étendant sur plusieurs années, sans rémission durable ?
Mme O____________ subit-elle une perte d’intégration sociale au sens du considérant 10 d) et, cas échéant, dans quelle mesure et de quelle manière ?
Existe-t-il chez Mme O____________ un état psychique cristallisé, sans évolution possible au plan thérapeutique, marquant simultanément l’échec et la libération du processus de résolution du conflit psychique (profit primaire tiré de la maladie, fuite dans la maladie) ?
Constatez-vous l’échec des traitements ambulatoires ou stationnaires conforme aux règles de l’art ?
Des mesures de réhabilitation seraient-elles utiles ?
Dans quelle mesure peut-on exiger de Mme O____________ qu’elle mette en œuvre toute sa volonté pour surmonter ses douleurs et réintégrer le monde du travail ?
En d’autres termes, Mme O____________ dispose-t-elle et si oui dans quelle mesure de ressources psychiques lui permettant de surmonter ses douleurs aux fins d’exercer une activité lucrative ?
j. Compte tenu de votre diagnostic, l’assurée pourrait-elle exercer une activité lucrative ? Si oui, laquelle ? A quel taux ? Depuis quelle date ? Quel est votre pronostic quant à l’exigibilité de la reprise d’une activité lucrative ? Si non ou dans une mesure restreinte, pour quels motifs ?
k. Quelles sont les limitations fonctionnelles qui entrent en ligne de compte ?
l. Etes-vous d'accord avec l'avis du SMR (rapport bidisciplinaire rhumatologique et psychiatrique du 20 décembre 2010) en particulier avec les diagnostics posés et la conclusion d'une capacité de travail totale de Mme O____________ depuis octobre 2009 ? Si non pour quels motifs ?
m. Etes-vous d'accord avec l'avis du Dr Q____________ du 23 mai 2011 ? Si non, pour quels motifs ?
n. Etes-vous d'accord avec l'avis du Dr W____________ (clinique genevoise de Montana) du 23 novembre 2011 ? Si non, pour quels motifs ?
o. Etes-vous d'accord avec les avis du SMR des 20 juin 2011 et 5 septembre 2011 ? si non, pour quels motifs ?
p. Au vu du dossier, votre réponse aux questions susmentionnées aurait-elle été identique à la date de la décision rendue par l’Office cantonal de l’assurance-invalidité, soit le 23 février 2011 ? Si non, pourquoi et quelles sont les réponses qui varient ? Si oui, pourquoi ?
q. Des mesures de réadaptation professionnelle sont-elles envisageables ?
r. Faire toutes autres observations ou suggestions utiles.
Réserve le sort des frais jusqu’à droit jugé au fond.
La greffière
Nancy BISIN
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le