ATAS/862/2011

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3337/2009 ATAS/862/2011

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt du 14 septembre 2011

5ème Chambre

En la cause

Madame A____________, domiciliée à Genève

Monsieur A____________, domicilié à Genève

recourants

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, rue de Montbrillant 40, case postale 2293, 1211 Genève 2

intimée

EN FAIT

Monsieur A____________, né en 1959 et de nationalité portugaise, est arrivé en Suisse en mars 1986. Il s’est marié le 13 juin 1986 avec Madame A____________, née en 1966 en Suisse et de nationalité suisse. Celle-ci a toujours habité en Suisse, selon la base de données de l'Office cantonal de la population (ci-après : OCP). Les époux sont parents de deux enfants nés en 1989 et 1990 en Suisse.

Selon cette même base de données, les intéressés ont habité rue G___________ à Genève du 1er octobre 1996 au 1er octobre 2006, puis chemin O___________. Auparavant, à partir du 15 mai 1992, ils avaient été domiciliés dans le canton de Vaud.

L'intéressée était administratrice de X____________ SA, dès la fondation de cette société en date du 1er juillet 1997. Le but de cette société était l’exploitation d’une agence de voyages et de loisirs. Selon l’extrait du registre du commerce, l'intéressée a démissionné de cette fonction le 13 mars 1998, date à laquelle Madame B___________ est devenue administratrice jusqu'en 2006. Cette société a été dissoute par suite de faillite en date du 19 septembre 2009 et a été radiée d’office, après que la procédure de faillite ait été suspendue faute d’actifs.

Le 27 août 1996, l'intéressé a signé un contrat de bail portant sur une maison individuelle située à Cruseilles en France pour un loyer de CHF 1'750.

Le 27 septembre 1996, l'intéressée a signé un contrat de bail portant sur un studio sis rue G___________ à Genève au loyer de 550 fr. par mois, avec effet au 1er octobre 1996.

Le 10 mai 1999, l'intéressé s’est inscrit à l’assurance-chômage. Dans sa demande d’indemnité du 9 mai 1999, il a indiqué être domicilié rue G___________ à Genève, que son dernier employeur était X___________ GENEVE SA et qu’il avait travaillé pour cette société du 1er avril 1998 au 30 avril 1999 pour un salaire de 7'500 fr. Il a été licencié pour des raisons économiques. Il a par ailleurs déclaré avoir travaillé, de février 1992 à janvier 1994, pour la filiale d’une banque portugaise à Genève et, de mars 1994 à mars 1996, pour XA___________ Sàrl. Sur la confirmation de la réinscription, l'intéressé a mentionné avoir appris la profession d’assistant de direction/d’exploitation et chercher une activité comme employé de banque qualifié. La lettre de résiliation du contrat de travail de l'intéressé du 29 mars 1999 est signée par son épouse. L’attestation de l’employeur du 9 juin 1999, établie par X___________ SA, fait état de ce que l'employé est domicilié à Genève et porte la signature de son épouse. De mai 1999 à mai 2001, l'intéressé a touché des indemnités de chômage pour un total de 91'756 fr. 60.

Les intéressés ont fondé le 1er juin 2001 en France la société civile X___________ (ci-après: SCI X___________), avec siège à leur adresse route de Noiret à Cruseilles en France, selon acte notarié. Le but de cette société est l'acquisition, la gestion et l'administration de biens immobiliers, en particulier de ceux lui appartenant. Le capital social de la société de 2'000 euros était réparti à parts égales entre les intéressés.

L'intéressé a de nouveau bénéficié d’un délai cadre d’indemnisation de l'assurance-chômage du 1er juin 2001 au 31 mai 2003, sur la base des gains intermédiaires réalisés chez X___________ SA de juin 2000 à mai 2001. Les certificats de salaires produits sont signés par son épouse. Dans sa demande d'indemnisation, il a indiqué être domicilié rue G___________ à Genève. De juin 2001 à mai 2003, il a été indemnisé par la caisse de chômage à concurrence de 81'962 fr. 95. Il n'a pas déclaré de gain intermédiaire pendant cette période d'indemnisation.

Selon l'offre du Crédit agricole des Savoie du 15 juillet 2002, la SCI X___________, représentée par les intéressés, a demandé un crédit destiné à l'acquisition d'un terrain et la construction d'une maison pour une résidence principale à St-Blaise.

Le 20 juin 2002, les intéressés ont signé un contrat de location avec la SCI Z__________ portant sur un appartement comprenant coin cuisine/salon, une chambre, une salle de bain, WC et deux mezzanines, sis à Cruseilles en France, pour un loyer mensuel de 587 euros. Sur le formulaire du contrat est cochée la case "Habitation principale".

Selon le contrat de vente daté du 30 août 2002, la SX___________, représentée par M. A____________, agissant en qualité de gérant, a acquis un terrain à l'adresse à St-Blaise destiné à la construction de deux villas à usage d'habitation, au prix de 167'700 euros. Cette somme provenait, selon les déclarations de l'acquéreur, à concurrence de 167'589,86 euros d'un prêt accordé par le Crédit agricole des Savoie. A la même date, les intéressés, en leur qualité des "deux seuls associés de la SX___________", ont signé un engagement formel de consentir un bail à long terme à la "SAFER" sur la partie agricole de la parcelle que ladite société avait achetée.

Par courriers du 29 juin 2003, PREDICA, Compagnie d’assurance-vie du Crédit Agricole, a transmis aux intéressés le relevé d’information annuel de leurs contrats « valeur prévoyance V2 »..

Par courrier du 4 mars 2004, l'intéressé a demandé au Crédit agricole un renseignement au nom de la SX___________.

Du 2 juin 2004 au 1er juin 2006, un nouveau délai cadre d’indemnisation de l'assurance-chômage a été ouvert en faveur de l'intéressé, après qu’il ait accompli un emploi temporaire à l’Office cantonal pour personnes âgées du 2 juin 2003 au 1er juin 2004. L’intéressé a touché de juin 2004 à décembre 2005 des indemnités de chômage de 58'956 fr. 45.

Par lettre du 7 décembre 2004, l'intéressé a demandé au Crédit Agricole une avance de trésorerie ou un prêt, au nom de la SX___________. Dans la marge de ce courrier, il était notamment mentionné que cette missive concernait la "Vente d'une parcelle sise Commune de Saint-Blaise,. Il y était en outre précisé ce qui suit :

"…une demande de lotissement 2 lots a été déposée en octobre dernier. Nous avons déjà proposé à la vente le terrain n°1, néanmoins elle ne peut avoir lieu qu'au plus tôt en janvier 2005. C'est la raison pour laquelle, nous vous demandons ce jour, une avance trésorerie remboursable à la réalisation de la vente, afin de nous permettre, en attendant la réalisation de la vente, de continuer d'avancer dans la finition des travaux sur la maison principale."

Le 28 avril 2005, les intéressés ont résilié le bail portant sur l'appartement à Cruseilles pour le 31 juillet 2005.

Par courrier du 14 décembre 2005, la SX___________, représentée par l'intéressé, a donné des instructions au Crédit agricole. Cette missive était rédigée à la première personne du singulier.

Avec effet au 1er décembre 2005, l'intéressé a été mis au bénéfice du revenu minimum cantonal d'aide sociale (ci-après : RMCAS) à Genève.

Le 7 juillet 2006, l'intéressé a été entendu par la police judiciaire en qualité d'auteur présumé suite aux déclarations de sa fille. Il a notamment déclaré que le soir précédant la fugue de celle-ci, en juin 2006, elle dormait dans une tente dans son jardin. Il a également indiqué que "Elle avait le droit de sortir sur Genève, mais nous venions la chercher sur le coup de minuit ou de 0100h, en fonction de l'évènement". La sœur et le père de l'intéressé vivaient au Portugal, mais venaient régulièrement en Suisse. Il avait suivi toute sa formation scolaire au Portugal. En Suisse, il avait travaillé dans le domaine bancaire et dans les assurances. Il avait même monté une entreprise bancaire. La maison où il résidait, à Saint-Blaise, appartenait à son père.

Dès le 1er août 2006, l’intéressé s’est vu attribuer un appartement HBM de 4,5 pièces 4, chemin O___________ à Genève.

L'intéressée a bénéficié d'un délai-cadre d’indemnisation du 1er avril 2007 au 13 mars 2009. Dans sa demande du 27 mars 2007, elle a indiqué être domiciliée au 4, chemin O___________ à Genève et avoir travaillé du 1er juillet 1997 au 31 mars 2007 pour X___________ SA, qui l'a licenciée pour des raisons économiques. Au chiffre 29 de sa demande d’indemnités du 21 mars 2007, elle a répondu par la négative à la question de savoir si elle ou son conjoint possédait une participation financière à l’entreprise ou une fonction dirigeante (par exemple actionnaire, membre du conseil d’administration d’une SA ou associé gérant d’une Sàrl). Elle a par ailleurs indiqué avoir travaillé de 1995 à 1997 pour XA___________ X___________ Sàrl.

Selon l’attestation de l’employeur, à savoir X___________ SA, remplie et signée par l’intéressée le 26 mars 2006 et jointe à sa demande d’indemnité de chômage, l’employée et son conjoint n’avaient ni une participation financière à l’entreprise ni occupé une fonction dirigeante.

Durant les mois d’avril et mai 2007, l’intéressée a touché des indemnités de chômage pour un total de 1'685 fr. 60.

Le 2 mai 2007, Monsieur D_________ a déposé plainte pénale contre les intéressés au motif qu’il avait réservé un voyage d’un montant de 4'464 fr. qu’il avait payé en totalité. Il avait été servi par l'intéressée. Toutefois, par la suite, l’organisateur du voyage l’avait informé que X___________ SA n’avait pas payé les billets, de sorte que son voyage avait été annulé. Lorsqu’il s’était rendu à l’agence X___________ SA, il avait rencontré l'intéressé qui était en train de vider l’arcade. Il avait relevé le numéro de plaque de son véhicule, une Mercedes immatriculée en France.

Le 7 mai 2007, X___________ SA a adressé à Madame E_________ un courrier pour l'informer que ses billets d'avion avaient été émis et qu'ils n’avaient pas encore été envoyés parce qu'un solde restait encore dû.

Le 6 juin 2007, l'intéressée a notamment déclaré à la police judiciaire que ses parents étaient divorcés, qu'ils vivaient à Genève, mais qu'elle ne se souvenait plus de l'adresse de son père ni de celle de sa mère, en précisant qu'elle n'avait plus revu cette dernière depuis 15 ans. Son fils fréquentait un lycée à St-Julien et sa fille était étudiante à Annemasse.

Le 7 juin 2007, l'intéressé a déclaré au juge d'instruction en particulier qu'il habitait en fait en France dans la maison de son père. Lui et sa famille y dormaient le plus souvent, sauf sa fille qui était dans un foyer aux Acacias. Il passait tous les jours à l'appartement au chemin O___________ pour le courrier et y dormait de temps en temps. Il travaillait dans les voyages depuis une vingtaine d'années. Les difficultés X___________ SA avaient commencé il y a trois ans et demi ou quatre ans. Lorsqu'elles se sont accentuées, "on payait avec l'argent des nouveaux clients les billets des clients précédents".

Le 18 juin 2007, Monsieur F_________, responsable du Service des prestations de la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse) a été entendu en tant que témoin par la police judiciaire dans le cadre d’une procédure pénale dirigée contre les intéressés. Il a fourni des renseignements sur les périodes d'indemnisation des intéressés et a déclaré que "s'il devait être établi que le couple A____________ réside sur le territoire français il n'aurait jamais eu droit à une quelconque allocation de la part de la Caisse Cantonale Genevoise de Chômage".

Le 19 juin 2007, les inspecteurs de la police judiciaire ont adressé un rapport complémentaire au juge d’instruction concernant l’audition de Madame B___________ et l’état du compteur dans le logement sis chemin O___________. Madame B___________ a déclaré avoir fonctionné comme administratrice « fantôme » X____________ SA. Après avoir travaillé durant quelques mois il y a plusieurs années pour cette agence, elle avait accepté, à la demande des intéressés, de devenir administratrice de cette société. Elle n’avait jamais été rétribuée pour cette fonction ni accédé aux comptes de la société. Fin 2006, elle avait démissionné comme administratrice. Elle a confirmé que les intéressés étaient les seuls animateurs de X____________ SA depuis plusieurs années. Concernant l’appartement chemin O___________, il est indiqué dans ce rapport que, lorsque les intéressés ont pris possession de l’appartement fin août 2006, le compteur d'électricité affichait 49'434 KW. Lors de la visite domiciliaire effectuée le 7 juin 2007 en compagnie de l'intéressée, le compteur affichait toujours le même chiffre.

Selon le rapport de commission rogatoire à Saint-Blaise en France du 19 juin 2007 de la police judiciaire, dans le cadre de la procédure pénale dirigée contre les intéressés, deux inspecteurs se sont rendus à Saint-Blaise le 8 juin 2007, en compagnie de la gendarmerie de Saint-Julien-en-Genevois, afin de procéder à une perquisition à cette adresse des intéressés. Lors de celle-ci, le fils des époux, âgé de 16 ans, s'y trouvait . Il ressort de ce rapport que la villa en cause est située sur une parcelle comportant deux villas. Les inspecteurs ont appris que ces deux habitations appartenaient aux intéressés qui avaient créé la société immobilière X___________. Ils cherchaient à vendre la seconde villa, laquelle venait d'être terminée, au prix de 575'000 euros. Lors de la perquisition, de nombreux documents financiers des sociétés X___________ et X___________ ont été saisis dont il ressortait que X___________ était dirigée uniquement par les intéressés. Au sous-sol de la villa se trouvait une véritable agence de voyages. Sur cette base, les inspecteurs ont constaté que le couple continuait à travailler dans le domaine des voyages, alors qu’ils avaient officiellement cessé toute activité. Il a en outre été établi avec certitude que la famille résidait officiellement en France depuis plusieurs années. Une voiture de la marque Mercedes a été mise sous séquestre; elle faisait partie de la société X___________ et avait été immatriculée avec des plaques genevoises. Selon le contrat de vente du 28 mars 2007, elle a été vendue par cette société à l'intéressé le 28 mars 2007 pour un montant de 4'900 fr., puis immatriculée en France, alors même que ce véhicule avait été acheté à la valeur résiduelle par cette société le 30 janvier 2007 pour un montant de 15'000 fr.

Le 28 juin 2007, la police judiciaire a adressé un rapport complémentaire au juge d’instruction. Elle a relevé que les intéressés formaient la société SX___________, laquelle avait acquis un terrain à Saint-Blaise/Cruseilles/France. La police judiciaire avait par ailleurs trouvé des relevés d’impôts français sur le revenu depuis 1999, ainsi que des certificats d’action au porteur X____________ SA pour un montant de 59'500 fr. Les inspecteurs ont également rapporté avoir rencontré, devant l’agence X____________ SA à la rue N_________ à Genève, Madame E_________ qui leur avait déclaré avoir été victime d’un abus de confiance et d’une escroquerie de la part X____________ SA. Elle avait indiqué avoir reçu un courrier encore le 7 mai 2007 de leur part, l’invitant à verser le solde de sa facture, afin d’obtenir les billets de voyage.

Le 28 juin 2007, la caisse a demandé au juge d'instruction à consulter le dossier relatif à la procédure pénale dont faisaient l'objet les intéressés.

Lors de son audition en date du 6 juillet 2007 en tant que témoin par la police judiciaire, Monsieur G________ a déclaré notamment qu'il connaissait l'intéressé depuis environs 12 ans. Celui-ci était venu chez la société MARKOR, où le témoin travaillait à l'époque, pour acheter des fax, photocopieuse et téléphones pour l'agence de voyage X___________ SA. Le témoin connaissait aussi son épouse qui travaillait dans cette agence. Il supposait que celle-ci leur appartenait, dès lors qu'il ne pensait pas que l'intéressé achetait du matériel pour l'employeur de son épouse. L'intéressé travaillait par ailleurs à l'époque dans une banque. Lors de la première rencontre, il lui semblait que l'intéressé habitait dans le canton de Vaud, puis celui-ci lui avait dit, il y a deux ou trois ans environ, qu'il avait acheté un terrain pour construire une maison et qu'il s'était installé en France.

Par courrier électronique du 5 septembre 2007, la caisse a demandé à la police judiciaire de consulter la procédure pénale. Celle-ci l'a invitée à s'adresser au juge d'instruction pour ce faire, par courrier électronique du 10 septembre 2007.

Le 18 septembre 2007, le juge d'instruction a délivré à la caisse un "n'empêche" pour la consultation du dossier pénal des intéressés. Pour ce faire, la caisse a été invitée à convenir d'une date avec la greffière.

Par courrier électronique du 25 septembre 2007, la caisse a demandé à la greffière du juge d'instruction de lui mettre le dossier pénal à sa disposition pour le 9 octobre 2007.

Par courrier du 19 novembre 2007, reçu le 20 suivant par la caisse, le juge d'instruction lui a fait parvenir copie des pièces demandées.

Le maire de Saint-Blaise, a attesté le 7 février 2008 que l'intéressé et son épouse avaient construit dans la commune en 2004, que leur adresse était rue P________ Sur Bondet (avant la dénomination des rues intervenue en 2006) et que le permis de construire avait été délivré au nom de la SX___________ dont l'intéressé était actionnaire.

Selon la copie d'une attestation du 10 avril 2008 du nouveau maire de Saint-Blaise, établie à la demande de l'intéressé, celui-ci et son épouse ne sont pas résidents permanents sur la commune et ni propriétaires dans celle-ci, comme l'atteste le certificat du conservateur des hypothèques d’Annecy du 25 mars 2008.

Par décision du 3 octobre 2008, notifiée sous pli recommandé à l’adresse de l’intéressé en France, la caisse lui a nié le droit aux indemnités de chômage pendant les trois périodes d’indemnisation dont il a bénéficié et lui a réclamé le remboursement de la somme de 232'676 fr. versée à ce titre, au motif qu'il ne remplissait pas la condition du domicile en Suisse, qu’il réunissait la double qualité d’employeur et d’employé à l’ouverture de son délai cadre de mai 1999 et juin 2001, ce qui faisait obstacle au droit à l’indemnité de chômage. Enfin, s’agissant du délai cadre ouvert le 2 juin 2004, aucune indemnité compensatoire n’aurait dû lui être versée, dès lors que son gain intermédiaire retiré auprès de X____________ SA était supérieur à l’indemnité de chômage à laquelle il aurait pu prétendre le cas échéant.

Par décision du 7 octobre 2008, la caisse a nié le droit de l’intéressée à l’indemnité de chômage à compter du 1er avril 2007 et lui a demandé le remboursement des indemnités indûment touchées de 1'685 fr. 60. La caisse a fait valoir que l’intéressée ne remplissait pas la condition du domicile en Suisse, dès lors qu’elle était domiciliée avec son époux et ses enfants en France depuis septembre 1996. Elle réunissait en outre la double qualité d’employeur et d’employée à l’ouverture de son délai-cadre d’avril 2007, ce qui s’opposait également au droit à l’indemnité de chômage. Enfin, aucune indemnité compensatoire n’aurait dû lui être versée, dès lors que son gain intermédiaire retiré dans son activité auprès de la société était supérieur à l’indemnité de chômage à laquelle elle pouvait le cas échéant prétendre.

Le 3 novembre 2008, l’intéressé a formé opposition à la décision le concernant, par l'intermédiaire de son conseil. Il s'est prévalu de la prescription de l'éventuelle créance en restitution. En outre, il a contesté être domicilié en France, ainsi que la quotité des montants qui lui avaient été versés à titre d'indemnités de chômage, Enfin, il a nié avoir travaillé pour X___________ SA après que les rapports de travail avaient pris fin en mai 1999, puis définitivement en décembre 2001, après une courte reprise de son activité.

Le 7 novembre 2008, l’intéressée a également formé opposition à la décision de la caisse la concernant, par l’intermédiaire de son conseil, en faisant valoir que la créance de la caisse était prescrite, en contestant la quotité des montants retenus et en alléguant que les sommes reçues avaient été dépensées depuis longtemps pour son propre entretien.

Lors de son interrogatoire en date du 8 juin 2009 par le juge d'instruction dans le cadre de la procédure pénale initiée par l'Hospice général, l'intéressé a nié être domicilié en France et a affirmé, d'une part, que la maison à Saint-Blaise était celle de son père et, d'autre part, qu'il s'agissait d'une résidence secondaire. Par ailleurs, tous ses liens et tous ses amis étaient à Genève. Quant à la société X___________, elle avait été créée par son père. Il a contesté à cet égard être avec son épouse propriétaire du 100% du capital-actions de cette société. L'intéressée a été interrogée à la même audience et a notamment déclaré que les actionnaires x____________ SA étaient Monsieur et Madame B___________, Monsieur G________, Madame H________ et Monsieur I________. Elle avait également été actionnaire, mais avait cédé ses actions à ce dernier au début des années 2000, selon ses souvenirs. Son mari n'avait plus travaillé pour cette société depuis 2003. Enfin, elle a confirmé que le domicile de la famille avait toujours été en Suisse. En 2006, la famille s'était retrouvée pour de courts séjours à Saint-Blaise, de quelques heures à une semaine, en raison des problèmes avec leur fille.

Par décision du 31 juillet 2009, la caisse a rejeté l’opposition de l’intéressée. Elle a persisté à nier que l’assurée était domiciliée en Suisse. En ce qui concernait le montant des indemnités dont la restitution était réclamée, la caisse s’étonnait que l’intéressée n’ait jamais reçu les décomptes de prestations comme elle le prétendait. Par ailleurs, le fait d’avoir dépensé les sommes reçues pour les dépenses courantes ne pouvait être invoqué pour s’opposer à une restitution de prestations sociales indûment reçues. Quant à la prescription, le délai ne commençait à courir qu’à partir du moment où l’autorité disposait ou aurait dû disposer, en faisant preuve de diligence, de toutes les données déterminantes, ce qui avait seulement été le cas lorsque la caisse avait accédé à la procédure pénale en date du 9 octobre 2007, voire lors de la réception des pièces pertinentes. Partant la décision de restitution du 3 octobre 2008 respectait le délai légal d’une année. Enfin, il ressortait des pièces de la procédure pénale que l’intéressée dirigeait X___________ SA encore en mars 2007, même si elle n’était plus formellement inscrite comme administratrice au registre du commerce. Selon la jurisprudence en la matière, elle ne pouvait dès lors non plus bénéficier des indemnités de chômage pour ce motif. Enfin, le salaire perçu X____________ SA aurait dû être considéré comme un gain intermédiaire, celui-ci s’élevant au même montant que le gain assuré, de sorte que l’indemnité compensatoire aurait dû être refusée aussi pour cette raison.

A la même date, la caisse a également rejeté l’opposition de l’intéressé à la décision le concernant au motif qu'il n'était pas domicilié en Suisse. Il était par ailleurs peu vraisemblable qu’il n’ait jamais reçu aucun des décomptes de prestations. Elle a repris ses arguments concernant le délai de prescription d’une année. En ce qui concernait l’expiration de la prescription absolue de cinq ans, elle se prévalait du délai de prescription du droit pénal plus long, tout en affirmant que l’intéressé était auteur d’une infraction. Elle a estimé à cet égard que celui-ci l’avait astucieusement induite en erreur en déclarant un domicile en Suisse, alors qu’il résidait en réalité en France. Il en allait de même quant à sa position d’employeur/employé au sein de X___________ SA et quant à l’activité qu’il continuait à exercer auprès de cette société durant le délai-cadre ouvert le 2 juin 2004. A cet égard, la caisse a relevé que les extraits de l’OCP, les fiches de salaire, les attestations d’employeur et le gain intermédiaire de X____________ SA participaient à l’apparence durable d’un domicile en Suisse. L’intéressé a compté sur le fait qu’il n’était pas aisé pour la caisse de vérifier sa situation réelle. Or, la prescription pénale était de 10 ans pour les prestations versées jusqu’au 30 septembre 2002, puis de 15 ans dès cette date.

Par acte du 14 septembre 2009, l’intéressé a interjeté recours contre la décision sur opposition le concernant, par l’intermédiaire de son conseil, en concluant à sa nullité, subsidiairement à son annulation, ainsi qu’à la condamnation de l’intimée à verser un émolument. Il a allégué avoir travaillé pour X___________ VOYAGES SA d'avril 1998 à mai 1999 et de mai 2000 à décembre 2001, en se fondant sur l'extrait de son compte individuel. Concernant son domicile, il s'est prévalu d’une attestation de Monsieur J________ du 31 octobre 2008 qui avait déclaré que le recourant habitait derrière la Placette. Cette personne se rappelait d’une époque où le recourant effectuait des travaux d’aménagement dans son appartement. Le recourant a également produit une attestation du 31 octobre 2008 de Monsieur G________, dans laquelle celui-ci a indiqué que le recourant habitait derrière la Placette et qu'il avait une résidence secondaire en France. Le recourant a versé en outre copie des factures de consommation d’eau et d’électricité du 25 février 1998 au 3 octobre 2006 dont il ressort qu’il avait une consommation régulière d’eau et d’électricité dans l’appartement rue G___________ à Genève. Il a contesté ainsi avoir été domicilié en France. Il a persisté par ailleurs à affirmer n’avoir jamais reçu de décompte de prestations de l'intimée, de sorte qu’il n’était pas en mesure de se prononcer sur les montants réclamés à titre de prestations indûment perçues. Concernant le délai de prescription, il a fait valoir que l'intimée avait pris connaissance des faits, sur lesquels elle s’était fondée pour sa décision, lors de l’audition de Monsieur F_________ par la police judiciaire en date du 18 juin 2007. Elle avait ensuite accédé à l’intégralité du dossier au moment où le juge d’instruction avait prononcé le « n’empêche » en date du 18 septembre 2007. C’est cette date qui déterminait le moment où l’intimée devait connaître les éléments nécessaires. Rien ne justifiait qu’elle ait attendu entre le 18 juin 2007, voire le 18 septembre 2007 et le 20 novembre 2007 pour les connaître. Partant le délai d’une année pour faire valoir la créance en restitution depuis la connaissance des faits n’était pas respecté, de sorte que la décision était nulle. Si cela ne devait pas être admis, il devrait être reconnu que les prestations versées durant les périodes du 10 mai 1999 au 9 mai 2001 et du 1er juin 2001 au 31 mai 2003 n'étaient pas soumises à restitution, dès lors qu’elles dépassaient le délai de prescription absolue de cinq ans. Quant au délai de prescription pénal, le recourant a souligné en premier lieu qu’il contestait tous les faits qui lui étaient reprochés et qu’il bénéficiait de la présomption d’innocence jusqu’à ce qu’un jugement ait été rendu à son encontre. L’intimée n’était pas non plus partie civile dans la procédure pénale et s’était contentée d’affirmer l’existence d’une infraction, sans produire les pièces à l’appui de ses soupçons. Selon le recourant, les conditions fixées par la jurisprudence pour appliquer le délai de prescription pénale plus long n'étaient ainsi pas réalisées. Il a enfin jugé farfelu l’allégation de l’intimée, selon laquelle lui et son épouse auraient dirigé à l’époque X___________ SA et continueraient à la diriger. Pour le surplus, il a repris sa précédente argumentation.

A l'appui de ses dires, le recourant a annexé copie de l'extrait de son compte individuel dans lequel sont notamment enregistrées des activités de janvier à avril 1999 et de mai 2001 à décembre 2002 pour X___________ SA.

Par acte du 14 septembre 2009, l’intéressée a également recouru contre la décision la concernant, en concluant à son annulation. En ce qui concernait son domicile et l’expiration du délai de péremption, elle a fait valoir des arguments identiques à ceux de son époux. Elle a allégué par ailleurs avoir été employée par la société X___________ SA de 1998 à mars 2007 et avoir touché alors un salaire mensuel d’ordre de 550 fr. à temps partiel. Le 13 mars 1998, elle avait été radiée comme administratrice de cette société. Au début des années 2000, elle avait cédé ses actions dans cette société à Monsieur I________. A cet égard, elle s'est référée à ses déclarations devant le juge d’instruction en date du 8 juin 2009. Par ailleurs, elle n’avait plus travaillé depuis son inscription au chômage en date du 27 mars 2007 et elle n’avait donc reçu aucun gain intermédiaire. Les allégations de l’intimée, selon lesquelles elle continuait à toucher un salaire de la part X____________ SA, ne reposaient sur aucune preuve. Il en allait de même de l’affirmation selon laquelle elle dirigeait cette société avec son époux et qu’ils possédaient un bureau faisant office d’agence de voyages dans le sous-sol de la maison en France.

Par courrier du 9 novembre 2009, l'intimée a fait parvenir au Ministère public copie de sa plainte pénale du 29 juillet 2009 contre les intéressés, dès lors que celle-ci s'était perdue au Parquet.

Par écritures du 13 novembre 2009, l’intimée a conclu au rejet des recours. Préalablement, elle a demandé leur jonction, s’agissant d’affaires qui se rapportaient à une situation identique. Quant aux déclarations produites, Messieurs J________ et G________ n’avaient constaté que des faits indirects et n’avaient jamais visité le studio des époux A____________. Concernant la quotité des indemnités, l’intimée a constaté que les recourants ne contestaient pas avoir été indemnisés durant les délais-cadre, même s’ils mettaient en cause le montant reçu. Elle a relevé par ailleurs que le recourant n’avait pas déclaré comme gain intermédiaire l’activité effectuée pour X___________ SA en mai 1999 et de mai 2000 à décembre 2001 alors même qu’il avait admis dans son recours avoir travaillé pendant ces périodes. Il en allait de même de l’activité durant la période de mars à mai 2002, comme cela résultait des fiches de salaire portant sur ces mois et qui avaient été saisies dans le cadre de la procédure pénale. Son activité dans l’entreprise familiale était dès lors incontrôlable. En outre, en se fondant sur un courrier de la société du 7 mai 2007 X____________ SA à Madame E_________, l’intimée a soutenu que cette société avait encore œuvré en mai 2007, contrairement aux déclarations de la recourante à la police judiciaire. Il ressortait également des déclarations du recourant à la même date qu’il avait une position dominante dans l’entreprise familiale. Il avait en effet indiqué que les difficultés avaient commencé il y a trois ans et demi ou quatre ans et qu’elles s'étaient accentuées, de sorte que les recourants avaient payé avec l’argent des nouveaux clients les billets des clients précédents. Pour le surplus, l'intimée a repris son argumentation antérieure.

Par ordonnance du 17 novembre 2009, le Tribunal cantonal des assurances sociales, compétent à l’époque, a ordonné la jonction des causes sous le numéro A/3337/2009.

Par écriture du 24 novembre 2009, les recourants se sont opposés à la jonction et ont demandé la récusation de la présidente de la 5ème chambre du Tribunal.

Le Tribunal ayant transmis l’objection à l’ordonnance de jonction au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence, celui-ci a déclaré le recours contre cette ordonnance irrecevable, par arrêt du 4 janvier 2010, dès lors que l’ordonnance ne causait pas un dommage irréparable.

Par arrêt incident du 19 février 2010, le plénum du Tribunal, à l'exclusion de la présidente de la 5ème chambre, a rejeté la demande de récusation des recourants.

Le 18 mars 2010, l’intimée a transmis de nouvelles pièces de la procédure pénale au Tribunal et a joint sa plainte pénale du 31 juillet 2009 contre les recourants.

Par écriture du 30 avril 2010, le recourant a demandé la suspension de la cause jusqu’à droit jugé dans la procédure pénale. Il a relevé, quant au fond, que l’acte de vente mentionnait Monsieur A____________ pour la société X___________ et non pas le recourant. Par ailleurs, l’attestation du 10 avril 2008 de la Mairie de Saint-Blaise annulait et remplaçait le courrier du 7 février 2008 du maire précédent, comme cela était indiqué sur la nouvelle attestation. Le recourant a contesté en outre toutes les allégations de l’intimée dans sa plainte pénale du 9 novembre 2009, tout en se prévalant de la présomption d’innocence. Il a persisté ainsi dans ses conclusions quant au fond.

Par ordonnance du 5 mai 2010, le Tribunal a refusé la suspension de la cause.

Par écriture du 21 mai 2010, l’intimée a également requis la suspension de la procédure administrative jusqu’à droit jugé dans la procédure pénale.

Par ordonnance du 25 mai 2010, le Tribunal a suspendu l’instruction de la cause, d’accord entre les parties.

Le 19 janvier 2011, le recourant a contesté devant le juge d'instruction être domicilié en France et avoir travaillé à X___________ SA comme employeur. Il a en outre indiqué avoir ouvert la première représentation d'une banque portugaise à Genève. Suite à un litige avec la banque portugaise consécutif à son licenciement, il avait des dettes d'environ 200'000 fr. Quant à la recourante, elle a notamment mentionné être actuellement assistante juridique pour le groupe XB_______ et que la famille se rendait tous les week-end à Nottwil pour rendre visite au père malade de la recourante.

Par arrêt du 2 février 2011 (ATAS/120/2011), la Cour de céans a rejeté le recours de l'intéressé contre une décision de restitution des prestations d'aide sociale versées par l'Hospice Général. Ce faisant, elle a constaté que le recourant et sa famille habitaient en France. Cet arrêt a été confirmé par arrêt du Tribunal fédéral du 20 avril 2011.

A la demande de l’intimée, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, compétente depuis le 1er janvier 2011, a repris le 12 avril 2011 l’instruction du recours et a invité les parties à se déterminer concernant la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant les travailleurs frontaliers atypiques, dans un délai échéant au 10 mai 2011, prolongé au 20 suivant.

Le recourant s'est déterminé par écriture postée le 20 mai 2011 et a persisté dans ses conclusions. Outre ses précédents arguments, il a fait valoir que l’intimée avait supprimé les indemnités journalières de son épouse avec effet au 1er juin 2007, ce qui constituait la preuve que l’intimée avait connaissance des faits déjà dès le 18 juin 2007. La preuve qu’il n'avait pas la double qualité d’employeur et d’employé dans la société X___________ SA était le fait qu’aucune activité de sa part n’était mentionnée dans l’extrait de son compte individuel auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation. Par ailleurs, de 1997 à 2007, Madame B___________ avait été administratrice de la société et son épouse avait uniquement été salariée et avait travaillé au comptoir de l’agence de voyage, alors même que les dirigeants d’une société étaient rarement présents au comptoir et en contact direct avec le public. En juin 2007, le recourant n'avait plus travaillé pour l'agence depuis plusieurs années, mais venait régulièrement chercher son épouse à la fin de sa journée de travail. Enfin, il s'est prévalu de ses liens professionnels et personnels importants avec la Suisse, en faisant valoir qu’il s’était marié en 1986 à Chêne-Bougeries, que ses deux enfants étaient nés dans le canton de Genève, qu’il y avait toujours travaillé depuis 1986 en tant que salarié. Ainsi, les opportunités de réinsertion dans le marché du travail en Suisse étaient beaucoup plus grandes qu’en France.

Le 20 mai 2011, l’intimée a fait valoir que les recourants concentraient leurs intérêts personnels en France, dans la mesure où leur domicile s’y trouvait depuis le 1er septembre 1996, que leur véhicule y était immatriculé, que les enfants étaient déclarés au fisc français et qu’ils étaient scolarisés en France. Le recourant avait par ailleurs signé un contrat de prévoyance auprès d’une assurance française. Quant à la recourante, elle avait certes déclaré que ses parents habitaient à Genève. Cependant, elle ne les avait plus revu depuis 15 ans et ne se souvenait plus de leurs adresses, étant précisé qu’ils étaient divorcés. En outre, le recourant avait déclaré avoir suivi toute sa formation scolaire au Portugal, avoir travaillé en Suisse dans le domaine bancaire et dans les assurances Il avait des dettes d’environ 200'000 fr. suite à un litige avec une banque portugaise. Selon l’intimée, on voyait dès lors mal comment il pourrait retrouver un travail en Suisse dans le domaine bancaire, domaine dans lequel il cherchait du travail. En outre, son domaine de prédilection était particulièrement varié et pouvait être exercé aussi bien en France qu’en Suisse. A cela s’ajoutait que les documents de l’agence de voyage se trouvaient au domicile des recourants en France lors de la perquisition, ce qui démontrait qu’il exerçait la profession d’agent de voyages en France. Quant à la recourante, elle pourrait exercer les activités recherchées de conseillère en voyage, d’employée de commerce ou de secrétaire aussi bien en France qu’en Suisse.

Par écriture du 31 mai 2011, les recourants ont persisté dans leurs conclusions. A titre de preuve qu’ils habitaient à Genève et qu’ils y avaient leurs liens personnels, ils ont produit copie de trois attestations, en plus de celles annexées à leurs recours. Ils ont versé également à la procédure une facture de Swisscom, ainsi qu’un CD-ROM contenant un reportage photographique de leur appartement au chemin O___________, qui établissait, selon leurs dires, qu’ils habitaient effectivement dans ce logement. Quant à leurs liens avec Genève, ils ont relevé que la recourante était née à Genève, y avait effectué toute sa scolarité et toujours travaillé. Son père était né à Genève et y résidait toujours. Ses grands-parents avaient également passé leur vie à Genève. Si la recourante a déclaré ne pas se souvenir de l’adresse de son père, c’était uniquement dans le but de le protéger, celui-ci étant très malade. A cet égard, les recourants ont joint à la procédure copie d’un certificat médical des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG) du 3 décembre 2009, copie d’une lettre au juge d’instruction du 6 décembre 2009, d’une convocation au Centre suisse des paraplégiques et du procès-verbal du 22 mars 2010 relatif à un entretien en groupe dans ce centre. Quant à la scolarisation des enfants en France, il s’agissait d’un choix personnel, les écoles à Genève ayant mauvaise réputation. Par ailleurs, leur fille poursuivait des études supérieures à Genève depuis plusieurs années et leur fils avait effectué le Service militaire en Suisse, obtenu le grade de sergent et entendait poursuivre ses études supérieures à Genève. Les recourants payaient également leurs impôts à Genève depuis 1986. Les recourants ont aussi joint copie d’une attestation de la direction des Services fiscaux de Haute-Savoie établissant qu’ils avaient seulement une résidence secondaire en France. Quant aux véhicules immatriculés en France, ils avaient été acquis au printemps 2007, soit en dehors des périodes litigieuses. Ils avaient été immatriculés en France pour des raisons économiques. Cela étant, les recourants ont confirmé être domiciliés à Genève.

Dans l'attestation du 10 décembre 2010 produite en copie par les recourants, Madame J_______, domiciliée à Genève, a certifié qu'elle et sa famille étaient amies depuis très longtemps de la famille des recourants et que ses parents étaient les parrains de la fille de 21 ans de ces derniers. Les familles s'invitaient mutuellement pour diverses fêtes. Dans les années 90, les recourants avaient habité dans le canton de Vaud, puis à Genève, à la rue G___________ et au chemin O___________.

Madame et Monsieur J_______, domiciliés à Genève, ont confirmé dans une attestation de la même date, produite en copie, être les parrains de la fille des recourants et avoir partagé avec sa famille les fêtes anniversaires et autres fêtes. Ils ont en outre fait une déclaration formulée de façon identique que celle de leur fille concernant le domicile des recourants.

Par écriture du 1er juillet 2011, l’intimée a maintenu ses conclusions. Concernant les photos de l’appartement au chemin O___________, elle a relevé qu’elles étaient postérieures aux périodes incriminées. En ce qui concernait la facture de Swisscom du 16 janvier 2010, elle ne portait que sur deux des nombreux mois concernés. S'agissant des documents relatifs au père de la recourante, ils étaient postérieurs à la déclaration de celle-ci en date du 6 juin 2007. L’attestation des impôts d’Annecy-le-Vieux du 15 juillet 2008, selon laquelle les recourants n'étaient plus connus de leur service depuis 2001, n'était pas probante dès lors qu'ils avaient loué un appartement à partir du 20 juin 2002 à Cruseilles. Par ailleurs, selon le rapport de la police judiciaire du 28 juin 2007, des relevés d’impôts français sur le revenu depuis 1999 avaient été trouvés au domicile français et les enfants avaient été déclarés au fisc français.

Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).

Depuis le 1er janvier 2011, cette compétence est revenue à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 26 septembre 2010).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjetés dans le délai et la forme prescrits par la loi, les recours sont recevables (art. 56 ss LPGA).

Est litigieuse en l’espèce la question de savoir si les recourants ont touché indûment des prestations de chômage d’un montant de 232'676 fr. durant les périodes de mai 1999 à mai 2001, de juin 2001 à mai 2003 et de juin 2004 à décembre 2005, en ce qui concerne le recourant, et de 1'675 fr. 60 pendant la période d’avril et mai 2007, s’agissant de la recourante. Il convient également d’examiner si l’intimée est encore en droit de demander la restitution des prestations le cas échéant indûment perçues.

Sauf dispositions contraires de la loi, le juge fonde sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

En vertu de l’art. 8 al. 1er LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g).

Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2).

Selon la jurisprudence, la notion de domicile au sens la LACI ne correspond pas à celle du droit civil (art. 23 ss CC) mais bien plutôt à celle de la résidence habituelle (cf. circulaire du SECO sur l’indemnité de chômage (IC), état janvier 2007, B 136 ; voir aussi les textes allemands et italiens de l’art. 8 al. 1er let. c LACI : « in der Schweiz wohnt », « risiede in Svizzera » ; ATF non publié du 7 décembre 2007, 8C_270/2007, consid. 2.1). Sont ainsi exigées, selon cette disposition légale, la résidence effective en Suisse, ainsi que l’intention de conserver cette résidence pendant un certain temps et d’en faire, durant cette période, le centre de ses relations personnelles (ATF 125 V 469 consid. 5). L’entrée en vigueur de la LPGA n’a pas modifié cette pratique, dès lors que la notion de domicile inscrite à l’art. 13 al. 1er LPGA ne trouve pas application en matière d’assurance-chômage et ce, même si la LACI ne contient de dérogation expresse qu’à l’égard des étrangers habitant en Suisse (ATAS/726/2008, consid. 4). En particulier, le principe prévu par l’art. 24 al. 1er CC, selon lequel toute personne conserve son domicile aussi longtemps qu’elle ne s’en est pas créé un nouveau, n’entre pas en ligne de compte pour l’application de l’art. 8 al. 1 let. c LACI (ATF non publié du 9 avril 2003, C 121/02, consid. 2.2).

En l'espèce, il a été constaté, dans l’arrêt du 2 février 2011 de la Cour de céans (ATAS/120/2011) dans une cause parallèle opposant le recourant à l’HOSPICE GENERAL, que leur domicile était en France.

Dans cet arrêt, la Cour a retenu que, selon la chronologie des faits, l’épouse du recourant a loué un studio à la rue G___________ à Genève du 1er octobre 1996 au 31 juillet 2006, alors que de son côté le recourant a loué, le 27 août 1996, l’aile ouest d’une maison individuelle à la route du Noiret n° 1009 à Cruseilles (cf. contrat de location du 27 août 1996). Par contrat du 30 août 2002, la SCI X___________, représentée par le père du recourant, a acquis un terrain à l'adresse à Saint-Blaise destiné à la construction de deux villas à usage d'habitation. Puis le recourant a loué un appartement à Cruseilles avec état des lieux d’entrée effectué le 1er août 2002 (rapport des inspecteurs de la police judiciaire du 28 juin 2007) jusqu’au 31 juillet 2005 (lettre de résiliation de bail du 28 avril 2005). En 2004, deux villas ont été construites sur le territoire de la commune de Saint-Blaise rue ou Sur Bondet, étant précisé que le permis de construire a été délivré au nom de la SCI X___________. Enfin, dès le 1er août 2006, le recourant et sa famille ont bénéficié d’un logement HBM de 4,5 pièces au chemin O___________ à Genève, logement que le recourant a accepté sans même le visiter (déclaration de la directrice adjointe à la Direction du logement du 27 juin 2007).

Concernant l'adresse Sur Bondet, à St Blaise, il ressort du dossier pénal que le recourant et son épouse ont fondé le 1er juin 2001 la société civile X___________, avec siège à leur adresse à Cruseilles à l'époque. Le but de cette société est l'acquisition, la gestion et l'administration de tous biens immobiliers, en particulier de ceux lui appartenant. Le capital social de la société de 2'000 euros était réparti à parts égales entre le recourant et son épouse. Ceux-ci ont ensuite demandé un crédit au Crédit Agricole. Selon l'offre de cet établissement du 15 juillet 2002, figurant dans la procédure pénale, le crédit est demandé pour "X___________", représentée par le recourant et son épouse. Le crédit est destiné à l'acquisition d'un terrain et la construction d'une maison pour une résidence principale à St-Blaise. Par acte notarié du 30 août 2002, la société est devenue propriétaire d'un terrain au lieudit Sur Bondet à St-Blaise au prix de 167'700 euros. Cette somme provient, selon les déclarations de l'acquéreur, à concurrence de 167'589, 86 euros d'un prêt accordé par le Crédit agricole des Savoie. A la même date, le recourant et son épouse, en leur propre nom, se sont formellement engagés à consentir un bail à long terme à la SAFER sur la partie agricole de la parcelle que la société X___________ a achetée.

A cela s'ajoute que l'ancien maire de Saint-Blaise a répondu au Tribunal que le recourant et son épouse ont construit en 2004 sur le territoire de la commune et que le permis de construire a été délivré au nom de la SX___________ dont le recourant est actionnaire. Quant au nouveau maire, il s’est contenté de répondre strictement aux questions posées par le recourant, sans examiner s’il y avait lieu d’étendre ses réponses à la situation de propriété réelle. Le fait que le recourant ne soit pas annoncé comme résident permanent dans la commune n'exclut en outre pas qu'il le soit dans la réalité. Il est exact, juridiquement, qu'il n'est pas propriétaire du bien immobilier, s'il détient uniquement des actions ou parts sociales dans une société qui possède l'immeuble. Cela n'empêche cependant pas qu'il doive le cas échéant être considéré comme propriétaire économique de ce bien. De surcroît, le nouveau maire a attesté des faits postérieurs à la période litigieuse et qui peuvent donc avoir changé.

Le vendredi 8 juin 2007, une perquisition à l'adresse au lieudit Sur Bondet à Saint-Blaise a eu lieu. S'y trouvait le fils de 16 ans du recourant. Il ressort du rapport de commission rogatoire du 19 juin 2007 que la maison à cet adresse est située sur une parcelle comportant deux villas dont l'une est occupée par le recourant et sa famille. Celui-ci cherchait à vendre la seconde villa au prix de 575'000 euros.

Le juge d'instruction a constaté, dans son rapport du 19 juin 2007, que le compteur des SIG dans l'appartement sis chemin O___________, affichait lors de la visite à ce domicile en date du 7 juin 2007 le même chiffre qu'il y a neuf mois, lorsque les recourants ont pris possession de cet appartement, alors même que le compteur fonctionnait bien.

Il n'est pas contesté que les enfants des recourants étaient, pendant la période litigieuse, scolarisés en France. Leur fils était élève au Lycée de Saint-Julien à Saint-Julien-en-Genevois (France) depuis septembre 2005 et avait mentionné une adresse de résidence Sur Bondet à Saint-Blaise (France).

Lors de son arrestation en date du 7 juin 2007, le recourant a admis que deux voitures étaient immatriculées en France à son nom (procès-verbal d’interrogatoire du 7 juin 2007).

Les éléments produits dans la présente procédure ne permettent pas de faire une appréciation différente du domicile des recourants. En ce qui concerne les attestations versées par les recourants à la procédure, il y a lieu de relever qu’il s’agit de copies, ce qui réduit considérablement leur valeur probante. Par ailleurs, seul Monsieur GOMEZ a déclaré qu’il s’était rendu dans le logement au chemin O___________, les autres personnes s’étant contentées d’affirmer que les recourants ont habité à Genève, à part une période pendant les années 1990 dans le canton de Vaud. Quant à l'attestation de Monsieur G________, elle est contredite par les déclarations de celui-ci en date du 6 juillet 2007

S'agissant de la facture de Swisscom du 16 janvier 2006 produite par les recourants, elle ne concerne que les mois de novembre et décembre 2005, ce qui est une preuve insuffisante d’une résidence effective durant les périodes considérées. Par ailleurs, les photos produites de l’appartement au chemin O___________, elles sont largement postérieures aux périodes en cause et peuvent de surcroit constituer des mises en scène, de sorte qu’elles sont inaptes à prouver les faits invoqués.

Cela étant, la Cour de céans maintient que les recourants non seulement résidaient, mais avaient également leur domicile en France depuis 1996.

La condition du domicile n'étant pas remplie durant les périodes en cause, il appert que le recourant a touché les indemnités de chômage indûment durant les périodes du 16 juin 1999 au 6 juin 2001 et du 6 juillet 2001 à mai 2002.

En effet, pour les périodes de juin 2002 à mai 2003 et de juin 2004 à décembre 2005, s'agissant du recourant, et pour la période du 26 avril au 25 mai 2007, en ce qui concerne son épouse, se pose encore la question de savoir si, dès l’entrée en vigueur de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) en date du 1er juin 2002, les recourants doivent être considérés comme des travailleurs frontaliers atypiques, de sorte qu'il pourraient continuer à bénéficier des indemnités de chômage en Suisse.

a) Pour les activités exercées en Suisse, les recourants devaient être considérés comme travailleurs frontaliers au sens du droit communautaire, à savoir des travailleurs salariés qui exercent leurs activités professionnelles sur le territoire d'un Etat membre et résident sur le territoire d'un autre Etat membre, où ils retournent en principe chaque jour ou au moins une fois par semaine, en vertu de la définition donnée à l'art. 1er let. b du Règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après: Règlement 1408/71; RS 0.831.109.268.1).

b) L'art. 13 par. 1 du Règlement 1408/71 énonce le principe de l'unicité de la législation applicable en fonction des règles contenues aux art. 13 par. 2 à 17bis, dans le sens que la législation d'un seul Etat membre est applicable. En principe, le travailleur salarié est soumis à la législation de son Etat d'occupation salariée, même s'il réside sur le territoire d'un autre Etat membre ou si l'entreprise ou l'employeur qui l'occupe a son siège ou son domicile sur le territoire d'un autre Etat membre. L'Etat compétent est donc en principe l'Etat d'emploi (art. 13 par. 2 let. a du Règlement 1408/71; ATF 133 V 137 consid. 6.1 p. 143). Les dispositions du règlement relatives aux prestations de chômage précisent également que l'Etat compétent en la matière est celui du dernier emploi (cf. les art. 67 et 68 du Règlement 1408/71 qui fixent les modalités de calcul des prestations de chômage; ATF 133 V 169 consid. 5.2 p. 175).

c) Selon l'art. 71 du Règlement 1408/71, le travailleur frontalier qui est en chômage complet bénéficie des prestations selon les dispositions de la législation de l'Etat membre sur le territoire duquel il réside, comme s'il avait été soumis à cette législation au cours de son dernier emploi; ces prestations sont servies par l'institution du lieu de résidence et à sa charge (art. 71 par. 1 let. a point ii). Le Tribunal fédéral a à cet égard exposé que cette réglementation reposait sur des considérations sociales et d'efficacité pratique. L'obligation du chômeur complet de se mettre à disposition des services de l'emploi s'exécutait plus aisément dans l'Etat de résidence du travailleur frontalier et c'était également dans cet Etat que le chômeur disposait des meilleures conditions pour retrouver un emploi (ATF 133 V 169 consid. 6.3 p. 177).

Cependant, le travailleur salarié autre qu'un travailleur frontalier («faux frontalier») au chômage complet dispose d'un droit d'option entre les prestations de l'Etat du dernier emploi et celles de l'Etat de résidence, qu'il exerce en se mettant à la disposition des services de l'emploi sur le territoire de l'Etat du dernier emploi ou des services de l'emploi sur le territoire de l'Etat de résidence (art. 71 par. 1 let. b point ii du Règlement 1408/71; ATF 133 V 169 consid. 6.2 p. 177 et les références).

Selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), le travailleur frontalier au chômage complet peut exceptionnellement faire valoir son droit à des indemnités de chômage dans l'Etat où il a exercé sa dernière activité professionnelle. Celle-ci a en effet jugé que la rigueur de la règle générale de rattachement à l'Etat de résidence devait être atténuée lorsqu'elle conduisait à des résultats inéquitables ou insatisfaisants. Selon la CJCE, cela doit être reconnu lorsque le chômeur a des liens beaucoup plus étroits avec l'Etat où il a exercé son dernier emploi. Dans de tels cas, la CJCE admet que l'on est en présence de «travailleurs frontaliers atypiques» ou de «faux frontaliers» qui ne doivent pas être traités comme les «vrais frontaliers», mais qui rentrent dans la catégorie du «travailleur salarié autre qu'un travailleur frontalier» au sens de l'art. 71 par. 1 let. b du Règlement 1408/71. Ils disposent alors d'un droit d'option entre les prestations de l'Etat d'emploi et celles de l'Etat de résidence. Cette faculté de choix est subordonné à deux conditions cumulatives: le chômeur doit avoir conservé dans l'Etat du dernier emploi à la fois des liens personnels et des liens professionnels propres à lui donner les meilleures chances de réinsertion dans ce pays (arrêt de la CJCE du 12 juin 1986, Miethe, 1/85, Rec. p. 1837, points 17 et 18).

a) En ce qui concerne le recourant, il convient de constater que celui-ci est né au Portugal en 1959, où il a effectué toute sa scolarité. Il n’est venu en Suisse qu’en 1986, à savoir à l’âge de 27 ans. Par ailleurs, sa sœur et son père vivent au Portugal. Il est vrai que, pendant 20 ans, il n’a travaillé qu’en Suisse, qu’il s’y est marié et que ses deux enfants y sont nés. Son épouse est suissesse, a suivi sa scolarité et sa formation professionnelle en Suisse et y a toujours travaillé.

Néanmoins, du fait que les recourants habitent depuis 1996 en France où ils ont acquis, par l'intermédiaire la SX___________, en 2002 un terrain sur lequel ils ont construit une maison, que le recourant est de nationalité portugaise, n’est venu en Suisse qu’à l’âge de 27 ans et que sa famille réside au Portugal, il ne saurait en l’espèce être admis qu’il a conservé, en dehors de son travail, des liens suffisamment étroits avec la Suisse pour que l’on puisse le considérer comme un frontalier atypique.

A cet égard, il y lieu de relever que le cas du recourant est différent de la situation jugée dans l’arrêt Miethe, lequel concernait un ressortissant allemand qui avait acquis sa formation professionnelle en Allemagne où il avait constamment travaillé et résidé. Le cas du recourant est également différent de celui jugé par notre Haute Cour dans l’ATF 133 V 169, où il s’agissait d’une personne de nationalité suisse, qui était née, avait grandi en Suisse et y avait obtenu un certificat d’employée de commerce.

Enfin, le recourant n'a pas acquis une formation spécifique en Suisse, de sorte qu'il n'apparaît pas qu'il aurait plus de facilités de trouver un travail en Suisse qu'en France. Quant à l'activité d'employé de banques, la Cour de céans doute qu'il puisse encore trouver du travail dans ce domaine en Suisse, dès lors qu'il doit 200'000 fr. à une banque portugaise, pour laquelle il a travaillé à Genève.

b) S’agissant de l’épouse, la situation se présente différemment, dès lors qu’elle est de nationalité suisse, est née et a accompli sa scolarité, ainsi que sa formation professionnelle en Suisse où elle a toujours travaillé.

Toutefois, compte tenu de ce qui suit, cette question peut rester en l'occurrence ouverte, les indemnités journalières ayant été en tout état de cause indûment versées pour un autre motif.

a) Selon la jurisprudence (ATF 123 V 234), un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière de l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.

A cet égard, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 sv. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (cf. ATF 122 V 273 consid. 3; DTA 2004 n° 21 p. 198 consid. 3.2; ATFA du 27 janvier 2005, cause C 45/04).

c) Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l'employait, peut certes paraître rigoureux selon les circonstances du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable. C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral des assurances a posé des critères stricts permettant de lever d'emblée toute ambiguïté relativement à l'existence et à l'importance de la perte de travail d'assurés dont la situation professionnelle est comparable à celle d'un employeur.

Il n'y a pas de place, dans ce contexte, pour un examen au cas par cas d'un éventuel abus de droit de la part d'un assuré. Lorsque l'administration statue pour la première fois sur le droit à l'indemnité d'un chômeur, elle émet un pronostic quant à la réalisation des conditions prévues par l'art. 8 LACI. Aussi longtemps qu'une personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, non seulement la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable mais la possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social. Dans un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies sauf à procéder à un examen a posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur les droits de l'assuré. Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (ATFA du 14 avril 2003, cause C 92/02, du 29 août 2005, cause C 163/04).

Il ressort en l’occurrence du rapport du 19 juin 2007 de la police judiciaire, que l’administratrice inscrite au registre du commerce de 1997 à 2006, Madame B___________, a déclaré avoir fonctionné comme administratrice « fantôme » pour la société X___________ SA et que les recourants étaient les seuls animateurs de la société depuis plusieurs années. Par ailleurs, pendant la période litigieuse en 2007, Madame B___________ n’était plus administratrice, ayant été radiée du registre du commerce fin 2006. A cela s'ajoute que la recourante était la seule employée de cette agence. Elle a également signé la lettre de licenciement de son époux, ainsi que les attestations de l'employeur à l'attention de l'intimée et les décomptes de salaires.

Partant, au degré de la vraisemblance prépondérante, il convient d’admettre que la recourante était administratrice de fait de cette société. Par conséquent, elle ne remplit pas les conditions du droit aux indemnités de chômage, conformément à la jurisprudence précitée.

a) En ce qui concerne le recourant, il doit également être retenu qu'il était administrateur de fait, comme cela résulte de la déclaration précitée de Madame B___________. Cela est aussi confirmé par la déposition de Monsieur G________ qui a déclaré que le recourant était venu dans son entreprise pour acheter des fax, photocopieuse et téléphones pour X___________ SA. Il supposait que cette agence appartenait aux recourants. Le recourant lui-même a aussi admis implicitement, lors de son interrogatoire par le juge d'instruction en date du 7 juin 2007, être l'administrateur et le propriétaire de cette agence, en déclarant qu'il était arrivé que l'agence paye les billets commandés par des clients avec l'argent reçus de clients précédents. La perquisition de la maison des recourants en France a en outre permis de mettre la main sur des documents de l'agence, ainsi que des certificats d'action au porteur de celle-ci, ce qui démontre également que le recourant était l'employeur de fait et propriétaire économique de la société avec son épouse. Il a enfin été surpris en avril 2007 par Monsieur D_________ en train de vider l'arcade de l'agence.

b) En tout état de cause, même en admettant que seule son épouse était l'employeur de fait, le recourant n'aurait pas non plus pu bénéficier des indemnités de chômage pour un autre motif.

En effet, les conjoints des personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement -, en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou de détenteur d'une participation financière de l'entreprise n'ont pas non plus droit à l'indemnité de chômage, selon la jurisprudence, s'ils ont occupées dans l'entreprise (cf. ATF non publié du 17 novembre 2006 C 192/05, consid. 2 et les références, notamment arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 123/99 du 26 juillet 1999). Car les conjoints peuvent exercer une influence sur la perte de travail qu'ils subissent, ce qui rend leur chômage difficilement contrôlable. En outre, aussi longtemps que cette influence subsiste, il existe une possibilité de réengagement. Dans ce cas également, il s'agit de ne pas détourner la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage (ATF non publié du 7 décembre 2006, C 156/06, consid. 2 ; ATF du 29 août 2005, cause C 163/04).

En l'occurrence, dès lors qu'il a été admis que l'épouse du recourant revêtait une position d'employeur, le recourant ne remplissait donc pas non plus les conditions légales pour bénéficier des indemnités de chômage pour ce motif, au vu de la jurisprudence précitée.

Dans la mesure où il résulte de ce qui précède que les prestations litigieuses ont été indûment versées, la Cour de céans se dispensera d'examiner si elles auraient également dû être refusées pour les autres motifs invoqués par l'intimée.

Les recourants contestent en outre la quotité des indemnités journalières reçues. Cependant, comme le relève à juste titre l’intimée, ils ne contestent pas en avoir reçu. Dans ces conditions, il leur appartenait de préciser quel était le montant contesté, à l'aide des relevés bancaires. En effet, en vertu de l’art. 22 de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 (LPA ; RS E 5 10), les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits.

Quant à l'intimée, elle a justifié sa créance en produisant les décomptes d'indemnités. A cet égard, il paraît totalement invraisemblable que les recourants n’aient jamais reçu ces décomptes, d’autant plus qu’ils n’auraient certainement pas manqué de les réclamer, ne serait-ce que pour leur déclaration fiscale.

Cela étant, la Cour admettra que l’intimée a versé au recourant des prestations d’un montant de 232'676 fr. pendant les périodes litigieuses et de 1'685 fr. 60 en 2007 à la recourante.

Il convient dès lors d'examiner si les conditions formelles pour demander la restitution des prestations sont remplies

a) En vertu de l'art. 95 al. 1er LACI, en relation avec l'art. 25 LPGA, la caisse doit exiger la restitution de prestations indûment versées. La jurisprudence rappelle que cette demande de restitution ne peut se faire que pour autant que les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale soient réalisées (ATF 129 V 110 consid. 1.1).

L'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF du 12 mars 2001, C 402/00, consid. 1a; ATF 126 V 42, consid. 2b). Le non-respect d'une norme dans une situation de fait qui en commande clairement l'application relève bien d'une décision sans nul doute erronée (ATF du 7 décembre 2007, C 32/07, consid. 3.2). Quant à l'importance notable de la rectification, ce critère est réalisé dès que la rectification porte sur un montant qui dépasse plusieurs centaines de francs (Boris Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2ème éd., Zurich, Bâle, Genève 2006, p. 827).

b) Dans le cas présent, il a d’ores et déjà été établi que des indemnités de chômage ont été versées à tort. Il faut donc admettre que la disposition légale topique n'a pas été correctement appliquée et, partant, que le versement des prestations était manifestement erroné.

Quant à la question de savoir si la rectification de cette erreur revêt une importance notable, elle doit être à l’évidence tranchée par l’affirmative dans la mesure où les montants en cause s’élèvent à respectivement 232'676 fr. et 1'685 fr. 60.

Reste à examiner si la demande de la caisse est intervenue en temps utile.

Aux termes de l’art. 25 al. 2 LPGA, le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Sur ce point, la réglementation prévue par la LPGA reprend, matériellement, le contenu de l'ancien art. 95 al. 4 1ère phrase LACI. Nonobstant la terminologie légale, il s'agit de délais de péremption (ATF 124 V 380, consid. 1).

Contrairement à la prescription, la péremption prévue à l'art. 25 al. 2 LPGA ne peut être ni suspendue ni interrompue et, lorsque s'accomplit l'acte conservatoire que prescrit la loi, comme la prise d'une décision, le délai se trouve sauvegardé une fois pour toutes (ATF du 21 mars 2006, C 271/04, consid. 2.5).

Selon la jurisprudence, le délai de péremption relatif d'une année commence à courir dès le moment où la caisse de chômage aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 122 V 270 consid. 5a p. 274). La caisse doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde - quant à son principe et à son étendue - la créance en restitution à l'encontre d'une personne déterminée, tenue à restitution (ATF 111 V 14 consid. 3 p. 17). Lorsque la restitution est imputable à une faute de l’administration, on ne saurait considérer comme point de départ du délai le moment où la faute a été commise, mais bien celui auquel l’administration aurait dû, dans un deuxième temps (par exemple à l’occasion d’un contrôle comptable), se rendre compte de son erreur en faisant preuve de l’attention requise (ATF 124 V 380 consid. 1 ; ATFA non publié du 3 février 2006, C 80/05). Si l'administration dispose d'indices laissant supposer l'existence d'une créance en restitution, mais que les éléments disponibles ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé, elle doit procéder, dans un délai raisonnable, aux investigations nécessaires. À défaut, le début du délai de péremption doit être fixé au moment où elle aurait été en mesure de rendre une décision de restitution si elle avait fait preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. Le délai de péremption d'une année commence à courir dans tous les cas aussitôt qu'il s'avère que les prestations en question étaient indues (arrêt K 70/06 du 30 juillet 2007 consid. 5.1). Cette jurisprudence vise un double but, à savoir obliger l'administration à faire preuve de diligence, d'une part, et protéger l'assuré au cas où celle-ci manquerait à ce devoir de diligence, d'autre part.

Le délai de péremption absolu de cinq ans commence à courir à la date du versement effectif de la prestation (ATF 112 V 180 consid. 4a p. 182; 111 V 14 consid. 3 in fine p. 17). Il met un point final à un rapport d'obligation entre l'assurance et le débiteur (Arrêt du Tribunal Fédéral non publié du 14 décembre 2009; 8C_616/2009).

En l’espèce, les recourants contestent en premier lieu que l’intimée ait respecté le délai de péremption d’une année. Ils font valoir que ce délai a commencé à courir à partir du moment où le responsable de l’intimée, Monsieur F_________, a été entendu par la police judiciaire ou, au plus tard, dès que le juge d’instruction a délivré le « n’empêche » en date du 18 septembre 2007. Quant à l’intimée, elle se prévaut de ce qu'elle a pu consulter le dossier pénal seulement le 9 octobre2007 et que c'est seulement à partir de ce moment qu'elle a eu connaissance des faits ayant fondés sa demande de restitution.

Il est vrai, que l’intimée avait des soupçons sur le domicile effectif en France des recourants déjà au moment de l’audition du responsable du Service des prestations. Toutefois, elle ne disposait alors d’aucune pièce pour étayer ses soupçons et ne pouvait en particulier pas encore déterminer l'ampleur des prestations indûment versées. Elle devait notamment examiner si un domicile à l'étranger existait déjà lors des premières inscriptions au chômage du recourant. De surcroît, la demande de restitution est également basée sur d'autres motifs que celui du domicile, à savoir en particulier la position comparable à celle d'un employeur. Or, l'intimée pouvait connaître ces faits seulement après avoir pris connaissance des pièces de la procédure pénale, soit le 9 octobre 2007.

Par ailleurs, un manque de diligence et d'attention pour procéder aux investigations nécessaires ne peut être reproché à l'intimée. En effet, peu après l'audition de son responsable en date du 18 juin 2007, elle a demandé, par courrier du 28 juin 2007, l'autorisation de consulter le dossier pénal. Son courrier était cependant resté sans réponse. L'intimée a alors interpellé à ce sujet la police judiciaire en date du 5 septembre 2007 et le "n'empêche" n'a été délivré que le 18 suivant. Le 25 septembre 2007, l'intimée a pris contact avec la greffière du juge d'instruction pour consulter le dossier en date du 9 octobre 2007. Le retard de communication de la procédure pénale est donc essentiellement dû aux autorités pénales.

Partant, les décisions des 3 et 7 octobre 2008 respectent le délai légal d’une année.

a) En ce qui concerne les prestations versées au recourant pendant la période de juin 2004 à décembre 2005, et d'avril à mai 2007 à la recourante, il convient également constater que celles-ci ne sont pas atteintes par l'expiration du délai de prescription absolue de cinq ans à compter des décisions des 3 et 7 octobre 2008.

b) Tel ne peut cependant pas être le cas pour les indemnités accordées au recourant de mai 1999 à mai 2001 et de juin 2001 à mai 2003. Se pose dès lors la question de savoir si ces créances en restitution sont nées d’un acte punissable, pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long. En l’occurrence, c’est l’infraction d’escroquerie qui entre en ligne de compte, pour laquelle le délai de prescription pénal est de 15 ans depuis le 1er octobre 2002 (art. 97 al. 1 let. b en lien avec l’art. 146 du Code pénal suisse, du 21 décembre 1937 (CP ; RS 311.0). Jusqu’au 30 septembre 2002, ce délai était de 10 ans, selon l’art. 70 aCP.

c) Il s’agit d’une question préjudicielle, laquelle est en principe de la compétence des autorités pénales. Néanmoins, les autorités administratives sont compétentes pour les examiner, tant que cette question n’est pas résolue par une décision entrée en force de chose jugée des juridictions pénales (art. 14 LPA).

a) Aux termes de l'art. 146 CP, se rend coupable d'escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, a astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, ou l'a astucieusement confortée dans son erreur et a de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers. L'escroquerie consiste à tromper la dupe. Pour qu'il y ait escroquerie, une simple tromperie ne suffit cependant pas; il faut qu'elle soit astucieuse.

L’astuce au sens de cette disposition est réalisée, lorsque l’auteur se sert d’un édifice de mensonge, de manœuvres frauduleuses ou d’une mise en scène. Cette condition est également donnée lorsqu’il donne simplement de fausses informations, si la vérification n’est pas possible, ne l’est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l’auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu’elle renoncera à le faire en raison d’un rapport de confiance particulier (ATF 133 IV 256 consid. 4.4.3; 128 IV 18, p. 20, consid. 3a). L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est cependant pas nécessaire qu'elle ait fait preuve de la plus grande diligence ou qu'elle ait recouru à toutes les mesures possibles pour éviter d'être trompée. L'astuce n'est exclue que si elle n'a pas procédé aux vérifications élémentaires que l'on pouvait attendre d'elle au vu des circonstances. Une co-responsabilité de la dupe n'exclut toutefois l'astuce que dans des cas exceptionnels (ATF 135 IV 76 consid. 5.2).

Notre Haute Cour a notamment admis une escroquerie dans le cas d’un bénéficiaire de prestations complémentaires qui avait gagné à la loterie et seulement transmis l’extrait de son livret d’épargne à l'autorité compétente, comme celle-ci le lui avait demandé, sans révéler spontanément sa fortune placée sur un autre compte (ATF 127 IV 163). Le Tribunal fédéral a considéré que la condition de l’astuce était remplie, dès lors que l’autorité ne pouvait que très difficilement déceler la fortune de l’intéressé.

b) En l’espèce, le recourant a signé trois demandes d’indemnités de chômage, sur lesquelles il a déclaré être domicilié rue G___________ à Genève. C’est également cette adresse que mentionnait la base de données de l’OCP jusqu’au 1er octobre 2006, date à laquelle l’adresse chemin O___________ est indiquée. Par ailleurs, cette adresse figurait sur l'attestation de l'employeur signée par son épouse. L'ensemble de ces circonstances a maintenu l'apparence que le recourant était domicilié à Genève. Dans ces conditions, il était impossible à l’intimée de se rendre compte que l’adresse à Genève était fictive et que le recourant habitait en réalité en France, comme il a été exposé ci-dessus. Ce fait ne pouvait être révélé que par une enquête qui n’est cependant pas systématiquement réalisée pour chaque chômeur.

Cela étant, il convient d’admettre que le fait d’indiquer une adresse à Genève, alors même que le recourant et sa famille habitaient en France, constitue in casu une tromperie astucieuse au sens de la loi, de sorte que les éléments constitutifs de l’escroquerie sont réalisés.

A cela s'ajoute que le recourant a également astucieusement dissimulé sa position d'employeur et celle de son épouse. En effet, en dépit du fait que les recourants exploitaient seuls l'agence de voyage, comme cela a été constaté ci-dessus, ils se sont bien gardé de le mentionner au registre du commerce. Dans un premier temps, seule l'épouse était mentionnée comme administratrice, puis elle s'est fait radier de cette fonction en mars 1998 pour faire inscrire une administratrice fictive, Madame B___________. Néanmoins, elle et son mari ont continué à travailler dans l'agence comme auparavant. Dans ces conditions, il était impossible à l'intimée de se rendre compte que le recourant était le conjoint d'un employeur, voire qu'il revêtait lui-même cette position. Or, pour l'intimée, la seule façon de contrôler si un chômeur possède la double qualité d’employé et d’employeur consiste à consulter le registre du commerce concernant la société employeur. Si les dirigeants de fait ne se sont pas faits inscrire, elle n'a aucune possibilité de le contrôler. Par conséquent, l'omission de mentionner les recourants comme administrateurs ou directeurs x____________ SA au registre du commerce doit être assurément qualifiée d'astucieuse.

L'infraction d'escroquerie étant réalisée, il y a lieu d’appliquer le délai de prescription pénal.

Il résulte de ce qui précède que la prétention en restitution des prestations octroyées à partir de 1999 n’est pas prescrite, moins de 10 ans s'étant écoulés entre la commission de l'infraction et la décision du 3 octobre 2008.

Les recours seront par conséquent rejetés.

La procédure est gratuite.

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare les recours recevables.

Au fond :

Les rejette.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Diana ZIERI

La présidente

Maya CRAMER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le