POUVOIR JUDICIAIRE
A/237/2011 ATAS/745/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 23 août 2011
2ème Chambre
En la cause
Monsieur N___________, sans domicile connu
Madame N___________, née O___________, domiciliée à Versoix
demandeurs
contre
Fondation Institution Supplétive LPP, case postale 8468, 8036 Zürich
GASTROCIAL, Bahnofstrasse 86, 5001 Aarau
défenderesses
EN FAIT
Par jugement du 4 novembre 2010, la 18ème chambre du Tribunal de première instance a prononcé le divorce de Madame N___________, née O___________ en 1963, et Monsieur N___________, né en 1957, mariés en date du 16 avril 1999.
Selon le chiffre 9 du jugement précité, le Tribunal de première instance a ordonné le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle acquis par chacun des époux durant le mariage.
Le jugement de divorce est devenu définitif le 11 janvier 2011 et a été transmis d'office à la Cour de céans le 27 janvier 2011 pour exécution du partage.
La Cour de céans a sollicité des parties le nom de leur institution de prévoyance, mais aucune réponse n'a été donnée. La Cour a ensuite interpellé l'institution de prévoyance de la demanderesse mentionnée dans le jugement de divorce en la priant de lui communiquer les montants des avoirs LPP acquis durant le mariage, soit entre le 16 avril 1999 et le 11 janvier 2011, puis sollicité l'extrait de compte individuel AVS de l'assuré.
S'agissant de la demanderesse:
Selon le courrier de GASTROSOCIAL du 8 février 2011, la demanderesse est affiliée auprès d’elle depuis le 1er mars 2001. La prestation de sortie existant à la date du mariage, le 16 avril 1999, est inconnue et la prestation de libre passage au 11 janvier 2011 s’élève à 10'402 fr. 45.
Selon le courrier de la FONDATION SUPPLETIVE LPP du 14 juin 2011, la demanderesse s'est constituée durant le mariage, soit du 16 avril 1999 au 11 janvier 2011, une prestation de libre passage s'élevant à 2'860 fr. 22.
Selon l'extrait de compte individuel AVS de la demanderesse, celle-ci a travaillé pour le même employeur de 1993 à décembre 1999, puis a bénéficié d'indemnités de chômage jusqu'en novembre 2000. De novembre 2000 à janvier 2001, elle a réalisé des salaires inférieurs au minimum LPP. Elle réalise un salaire depuis février 2001 auprès d'employeurs affiliés auprès de GASTROSOCIAL, conformément au courrier de celui-ci du 8 février 2011.
Selon le courrier du 17 mai 2011 de Mme P___________, qui a employé la demanderesse entre 1993 et 1999, elle ne souvient plus du nom de la Fondation à laquelle elle l'avait affiliée. Après recherche auprès de la Centrale du 2ème pilier, celle-ci a communiqué le 27 mai 2011 deux institutions de prévoyance, soit GASTROSOCIAL et la Fondation de libre-passage LPP à Zurich, lesquelles ont été interrogées.
Par pli du 14 juin 2011, GASTROSOCIAL a communiqué les mêmes renseignements déjà donnés le 8 février 2011 et le salaire réalisé auprès de Mme P___________ n'y figure pas.
Par pli du 14 juin 2011, la Fondation institution supplétive de Zurich a communiqué les mêmes renseignements que ceux donnés le 14 juin 2011, dont il ressort un versement de 2'432 fr. 75 le 12 octobre 1999 en provenance de SECURA LEBEN.
Selon le courrier du 27 juin 2011 de la GENERALI, fondé sur la base des archives de SECURA LEBEN, la demanderesse y a été affiliée du 1er juillet 1993 au 30 juin 1999. Aucune prestation n'a été apportée. L'avoir de vieillesse à la date du mariage était de 2'083 fr. 10. La prestation de sortie de 2'432 fr. 75 a été transféré le 8 octobre 1999 à la Fondation institution supplétive LPP.
Selon l'extrait de compte individuel AVS du demandeur, ce dernier a réalisé un revenu à titre indépendant d'avril 1997 à octobre 2006 et de salarié de X___________ Sàrl depuis janvier 2007. Ce revenu annuel est de 48'000 fr. L'assuré, associé-gérant de la société et la société elle-même, à son siège, ont été interpellés à de nombreuses reprises pour communiquer le nom de l'institution de prévoyance à laquelle les employés de la société sont affiliés, mais en vain.
Ces documents ont été transmis aux parties en date du 6 juillet 2011. La juridiction leur a indiqué qu'à défaut d'observations d'ici au 12 août 2011, un arrêt serait rendu sur cette base.
En l'absence d'objections dans le délai fixé, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
L'art. 25a de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 (loi sur le libre passage, LFLP; RS 831.42), entré en vigueur le 1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP; RS 831.40), soit à Genève la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice depuis le 1er janvier 2011, doit, après que l'affaire lui a été transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce.
Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF 128 V 230; ATF 129 V 444).
Par ailleurs, selon les art. 8a de l'ordonnance fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 3 octobre 1994 (ordonnance sur le libre passage, OLP ; RS 831.425) et 12 de l'ordonnance fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 18 avril 1984 (OPP 2 ; RS 831.441.1), le taux d'intérêt applicable à la prestation de sortie acquise avant le mariage est de 4% jusqu' au 31 décembre 2002, 3,25% en 2003, 2,25% en 2004, 2,5% dès le 1er janvier 2005, 2,75% dès le 1er janvier 2008 et 2% dès le 1er janvier 2009. Par conséquent les intérêts dus à la demanderesse sur la somme de 2'083 fr. 10 existant au 16 avril 1999 se montent à 715 fr. 25.
En l’espèce, le juge de première instance a ordonné le partage par moitié des prestations de sortie acquises durant le mariage par les demandeurs. Les dates pertinentes sont, d’une part, celle du mariage, le 16 avril 1999, d’autre part le 11 janvier 2011, date à laquelle le jugement de divorce est devenu exécutoire.
Selon les documents produits, la prestation acquise pendant le mariage par le demandeur est nulle, dès lors qu'il n'a pas été possible de déterminer s'il a été affilié à une institution de prévoyance depuis qu'il est salarié de X___________ Sàrl et qu'il était indépendant auparavant. Celle acquise par la demanderesse est de 7'604 fr. 10 car il convient de déduire de sa prestation de 10'402 fr. 45, celle déjà accumulée lors du mariage, y compris les intérêts courus jusqu'au divorce, soit 2'798 fr. 35. Pour le surplus, les intérêts ont déjà été calculés par les institutions de prévoyance défenderesses. Ainsi le demandeur doit à son ex-épouse le montant de 0 fr. (0 fr. : 2) et celle-ci doit à celui-là le montant de 3'802 fr. 05 (7'604 fr. 10 : 2), de sorte que c’est la demanderesse qui doit au demandeur le montant de 3'802 fr. 05.
Conformément à la jurisprudence, depuis le jour déterminant pour le partage jusqu'au moment du transfert de la prestation de sortie ou de la demeure, le conjoint divorcé bénéficiaire de cette prestation a droit à des intérêts compensatoires sur le montant de celle-ci. Ces intérêts sont calculés au taux minimum légal selon l'art. 12 OPP 2 ou selon le taux réglementaire, si celui-ci est supérieur (ATF 129 V 255 consid. 3).
Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Condamne la Fondation Institution supplétive LPP à prélever du compte de Madame N___________ la somme de 2'859 fr. 35 à verser à Monsieur N___________ sur un compte à ouvrir en sa faveur auprès de la FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP.
Condamne GASTROSOCIAL à prélever du compte de Madame N___________ la somme de 942 fr. 70 à verser à Monsieur N___________ sur un compte à ouvrir en sa faveur auprès de la FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET
La présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée à la demanderesse et aux défenderesses, ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le
ainsi qu’au demandeur par la Feuille d'avis officielle vu son domicile inconnu.