POUVOIR JUDICIAIRE
A/2527/2008 ATAS/714/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 14 juillet 2011
8ème Chambre
En la cause
Madame M__________, domiciliée c/o M. C__________ à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Olivier CARRARD
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, 1203 Genève
intimé
EN FAIT
Madame M__________ (ci-après : la recourante) est née en 1957 en Tunisie et originaire de ce pays. Elle y a suivi sa scolarité. Depuis l’âge de 18 mois, elle souffre de poliomyélite.
Elle est arrivée en Suisse en août 2003, à l’occasion de son mariage avec Monsieur C__________ (ci-après : l’époux de la recourante), qui a été célébré à Genève le 18 août 2003.
Il ressort des comptes individuels de la recourante et de son époux que la première n’a pas cotisé à l’AVS-AI, mais que le second a versé des cotisations sur la base des montants suivants :
Durant les mois d’août à décembre 2002 : 39'168 fr.
Durant l’année 2003 : 105'833 fr.
Durant l’année 2004 (75'302 fr. + 21'666 fr.) : 96'968 fr.
Durant les mois de janvier à septembre 2005 : 121'558 fr.
La recourante déposa auprès de l’Office Cantonal de l’Assurance-Invalidité du canton de Genève (ci-après : OAI) une demande de prestations AI pour adultes le 6 août 2004. Dans sa demande, elle ne mentionnait pas avoir exercé d’activité lucrative et n’indiquait que la poliomyélite pour justifier de sa demande.
Ladite demande fut par la suite complétée et déposée à nouveau à l’OAI le 7 septembre 2004. La recourante précisait que sa profession était responsable de boutique. Elle indiquait avoir eu un accident le 4 novembre 2003 ayant provoqué un arrêt de travail. Elle indiquait être très gênée suite à cet accident, en raison de la déchirure de la coiffe des rotateurs à l’épaule droite que cela avait entraînée. Elle expliquait qu’en raison de sa poliomyélite, elle sollicitait énormément ses membres supérieurs. Elle motivait par ailleurs sa demande par une héméralopie congénitale par rétinopathie pigmentaire.
Dans un rapport médical du 10 novembre 2004, son médecin traitant, le Dr A__________ posa les diagnostics suivants liés à l’accident du 4 novembre 2003 : déchirure du tendon sus-épineux (épaule) droit ; lésion grade I coiffe des rotateurs gauches ; contusions lombaires ; tendinite post-traumatique des abducteurs droits. La recourante souffrait par ailleurs depuis 1958 de séquelles de poliomyélite, surtout du membre inférieur gauche, ainsi que d’un syndrome post-poliomyélite. Selon lui, seuls les trois premiers diagnostics, soit les suites de l’accident du 4 novembre 2003, avaient une répercussion sur la capacité de travail, laquelle était qualifiée de nulle dans une activité de vendeuse dès le 4 novembre 2004.
L’état de santé de sa patiente s’aggravait, la capacité de travail ne pouvant toutefois pas être améliorée par des mesures médicales. En revanche, des mesures professionnelles étaient indiquées. Une intervention chirurgicale était programmée, intervention dont le taux de réussite restait incertain.
Selon le Dr A__________, la recourante pouvait maintenir une position assise une heure par jour, une position debout une demi-heure par jour et la même position du corps pendant une heure par jour. Les positions à genoux, en inclinaison du buste, ou accroupie n’étaient pas possibles. L’utilisation des deux bras, le port de charge, se baisser, des mouvements des membres ou du dos, un horaire de travail irrégulier, le travail en hauteur ou des déplacements sur sol irrégulier ou en pente étaient proscrits, de même qu’un environnement au froid.
Un dossier radiologique était annexé à ce rapport, de même qu’un avis du Dr B__________ du 23 avril 2004.
Selon les résultats radiologiques, en particulier l’arthro-IRM de l’épaule droite du 22 mars 2004, la recourante présentait une déchirure quasi complète proximale de la coiffe des rotateurs, sans rétraction musculaire. Au niveau de la colonne lombaire et de la hanche droite, les radiographies montraient un status après une ancienne poliomyélite gauche avec hypogénésie de l’hémibassin gauche et du membre inférieur gauche entraînant un trouble statique sur bascule gauche du bassin et attitude scoliotique sinistro-convexe et des troubles dégénératifs sous forme d’une discarthrose débutante étagée de L1 à S1.
Selon un avis du Dr B__________, chirurgien orthopédique FMH, du 23 avril 2004, la recourante présentait une déchirure du tendon sus-épineux documenté par arthro-IRM. Le retentissement symptomatique et fonctionnel indiquait à ses yeux un traitement chirurgical.
Selon un courrier du Professeur E__________, médecin chef du service de chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil moteur des Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après : HUG) du 9 novembre 2004, la recourante était extrêmement gênée dans ses gestes de la vie quotidienne. Les imageries médicales mettaient en évidence une rupture de la coiffe des rotateurs. S’agissant des douleurs signalées par la recourante à la hanche droite, il pouvait s’agir d’une lésion du bourrelet, des investigations devant peut-être s’avérer nécessaires ultérieurement.
Une intervention avait été fixée au 11 janvier 2005.
Selon des imageries médicales de la colonne lombaire du 4 avril 2005, la recourante présentait une discarthrose et discopathie dégénérative étagée avec au niveau de L3-L4 une hernie discale foramino-postéro-latérale droite à large base, entraînant une nette diminution du calibre du trou de conjugaison droit, expliquant la cruralgie droite de la patiente. Cela s’ajoutait à un débord discal circulaire et une hypertrophie ligamentaire jaune entraînant également une sténose relative du fourreau dural. Une sacro-iléite bilatérale était envisagée.
Selon les résultats de l’examen ENMG pratiqué par le Dr F__________, spécialiste FMH en neurologie du 8 avril 2005, les diagnostics étaient les suivants : atteinte séquellaire du membre inférieur droit et état séquellaire post-polio du membre inférieur gauche.
L’examen n’avait pas montré de signe clair pour une atteinte lésionnelle radiculaire examinée dans les myotomes L3-L4 à droite. Selon l’appréciation du Dr F__________, la faiblesse du membre inférieur s’était aggravée trois ou quatre ans auparavant. Son origine pouvait être radiculaire ou en relation avec un syndrome post-polio. Le Dr F__________ avait demandé à la recourante de retrouver des documents médicaux permettant de savoir de manière plus précise à quand remonte la faiblesse proximale du membre inférieur droit.
Par questionnaire servant à déterminer le statut de l’assurée, rempli le 27 août 2005, la recourante indiqua que sans l’atteinte à la santé, elle exercerait une activité lucrative à plein temps dans une activité commerciale, en raison de ses besoins financiers. Jusqu’en 2001, elle avait toujours travaillé à plein temps.
Par rapport médical intermédiaire du 31 août 2005, le Dr A__________ indiqua que l’état de sa patiente s’était aggravé depuis le mois de juin 2004 par des lombalgies avec une exacerbation des douleurs, dès le mois de décembre 2004. L’opération orthopédique prévue à l’épaule droite aux HUG pour le 9 mai 2005 n’avait pas eu lieu, en raison des fortes lombalgies ayant nécessité une hospitalisation à la Clinique de Beau-Séjour du 18 mai 2005 au 3 juin 2006. Le traitement prodigué consistait en de la physiothérapie, ainsi que la prescription d’antalgiques et de « Dafalgan », en réserve. Une reprise du travail serait éventuellement possible après l’intervention chirurgicale de l’épaule droite.
Le Dr A__________ précisait n’avoir pas revu sa patiente du 18 avril 2005 au 31 août 2005.
Selon un rapport médical du Dr G__________ du 31 août 2005, le bilan effectué lors de l’hospitalisation aux mois de mai et juin 2005 avait révélé la présence d’une hernie discale foraminale droite en L3-L4, occasionnant un syndrome radiculaire L3 du côté droit. La recourante présentait parallèlement des douleurs scapulaires droites pour lesquelles une intervention chirurgicale était programmée mais avait été repoussée en raison de la décompensation lombaire. Une rééducation en piscine avait profité aux douleurs lombo-crurales mais avait exacerbé les plaintes scapulaires droites, de sorte que le traitement était poursuivi à sec. Les plaintes au niveau de la hanche droite pourraient avoir pour origine une irradiation au niveau lombaire ainsi que d’une surcharge lié à la faiblesse du membre inférieure gauche et la sollicitation augmentée au niveau de la jambe droite.
Selon le résultat d’un examen neurologique du Dr H__________, spécialiste FMH en neurologie, du 2 février 2006, la recourante souffrait vraisemblablement de plusieurs problèmes. Au niveau des membres supérieurs, il s’agissant d’un syndrome du tunnel carpien bilatéral ainsi que d’une séquelle de rupture de la coiffe des rotateurs à droite. Au niveau des membres inférieurs la situation semblait plus complexe avec une amyotrophie et une faiblesse non seulement du membre inférieur gauche connue et dues à la polio, mais également au niveau du membre inférieur droit au niveau de l’ilio-psoas et du quadriceps, possiblement en rapport avec un syndrome post-polio, une composante radiculaire L3 ou L4 ne pouvant être formellement exclue mais restant peu probable compte tenu de l’absence de signe d’irritation radiculaire et de déficit sensitif. L’examen ENMG n’avait pu être effectué, la recourante ne supportant pas les stimulations électriques, de sorte que le diagnostic ne pouvait être précisé. Le Dr H__________ proposait en cas de doute de compléter le bilan par une IRM lombaire afin de s’assurer de l’absence d’aggravation de l’hernie discale L3-L4 à droite.
Selon une IRM dorso-lombaire du 4 avril 2006, le canal rachidien rétréci était légèrement aggravé par un antélisthésis de grade I de la 3ème vertèbre lombaire sur la 4ème vertèbre lombaire. L’antélisthésis s’accompagnait d’une protrusion discale latéralisée du côté droit pouvant expliquer un conflit disco-radiculaire L3-L4 droit.
Selon un rapport médical de la Dresse I__________, rhumatologue FMH, du 18 mai 2006, les diagnostics étaient les suivants : lombo-cruralgie droite dans le cadre d’une hernie discale L3-L4 droite ; tunnel carpien bilatéral probable prédominant à droite ; suspicion d’une neuropathie au niveau du nerf tibial postérieur droit ; et cervicalgie chronique.
Dans un rapport médical du 11 janvier 2007, la Dresse J__________, nouveau médecin traitant de la recourante, attesta des diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail suivants : déchirure du tendon sus-épineux de l’épaule droite sur chute depuis le 4 novembre 2003 ; séquelles d’une poliomyélite survenue à l’âge d’un an et demi avec troubles de la statique rachidienne et troubles de la marche depuis 1958 ; troubles dysthymiques depuis 2004 ; périarthrite de la hanche gauche depuis 2004 ; syndrome radiculaire L3-L4 D sur discopathie depuis 2004. Elle mentionnait par ailleurs une notion de rétinite pigmentaire. Ces diagnostics justifiaient une incapacité de travail complète. L’état de santé de la recourante était stationnaire.
L’incapacité de travail dans l’activité habituelle était complète et une activité telle que réceptionniste, téléphoniste ou vendeuse dans le domaine vestimentaire était exigible à raison de quatre heures par jour.
S’agissant des limitations fonctionnelles, la recourante devait alterner ses positions, ne pas porter de charges ni faire de mouvements répétitifs. Les positions assises et debout n’étaient exigibles que deux heures par jour. Les positions à genoux, en inclinaison du buste, ou accroupie étaient prohibées, de même que le parcours à pied sur une distance non précisée, l’utilisation des deux bras, et le port de charges à un poids maximum non précisé. Se baisser, les mouvements répétitifs des membres et du dos ainsi que les horaires de travail irréguliers, le travail en hauteur ou sur une échelle et le déplacement sur sol irrégulier ou en pente n’étaient pas exigibles.
Dans un avis du 1er février 2007, le Dr K__________, médecin du Service médical régional AI pour la Suisse Romande (ci-après : SMR), médecin généraliste FMH, considéra que « au vu des CGA » seules pouvaient être considérées les suites potentiellement invalidantes liées à la rupture de la coiffe des rotateurs de l’épaule droite.
Il suggéra de demander des explications complémentaires aux Drs I__________, N__________ et au Prof. E__________.
Par courrier du 13 février 2007, le Prof. E__________ indiqua à l’OAI que l’intervention prévue pour le 11 janvier 2005 n’avait pas été réalisée et que les symptômes de la recourante continuaient. Il s’agissait d’une épaule douloureuse en relation avec une rupture du sus-épineux. Une intervention consistant en une acromioplastie antérieure, avec une éventuelle réparation du sus-épineux, était à envisager.
Le 28 février 2007, la Dresse I__________ répondit brièvement à l’OAI que la mobilité des épaules de la recourante était complète. Elle transmettait également différentes mesures demandées par l’OAI et précisait ne pas comprendre au sujet de quel accident elle était interrogée. S’il s’agissait de l’accident de novembre 2003, elle ne disposait d’aucun détail, la recourante ne l’ayant pas consultée à l’époque.
Elle précisait en outre que sa dernière consultation datait du 4 mai 2006.
Quant au Dr N__________, il fit brièvement savoir à l’OAI le 31 mai 2007 n’avoir pas de renseignement précis au sujet de la recourante et se référait à un courrier qu’il avait adressé au Dr I__________ le 22 décembre 2005, lequel précisait qu’il avait vu la recourante pour un problème de cruralgie droite sur une hernie extra-foraminale L3-L4 ne nécessitant à son avis pas d’intervention chirurgicale, les symptômes semblant diminuer. Il précisait que la recourante présentait également une rupture de la coiffe des rotateurs suite à une chute en novembre 2003, pour laquelle une indication opératoire avait été posée par le Prof. E__________, intervention ayant dû être repoussée à plusieurs reprises en raison de problèmes de santé intercurrents. Il précisait que les antécédents de la patiente faisaient état d’une polio à l’âge de un an, laquelle avait affecté le membre inférieur gauche et qu’elle se plaignait de douleurs articulaires multiples, d’une douleur au niveau du mollet et de la plante du pied droit, l’ensemble de ces éléments interagissant.
Dans un avis du 19 juillet 2007, le Dr L__________, médecin généraliste FMH au SMR, indiqua que pour des raisons assécurologiques, il était nécessaire de faire la part du handicap dû aux séquelles de la polio précédant la venue en Suisse de la recourante et n’étant pas à la charge de l’AI d’une incapacité de travail qui serait séquellaire à la rupture de la coiffe des rotateurs et aux lombosciatalgies sur trouble dégénératif. Il était nécessaire que la recourante soit examinée au SMR, afin d’estimer précisément l’importance des différentes pathologies et leurs répercussions sur la capacité de travail.
Selon le rapport d’examen clinique orthopédique du SMR du 10 décembre 2007, signé par le Dr O__________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie, les diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail étaient les suivants : séquelles de poliomyélite prédominante au membre inférieur gauche (B 91) ; parésie proximale du membre inférieur gauche, probable syndrome post-poliomyélite ; lombalgies chroniques avec discopathie L2-L3, L3-L4 et L4-L5 et protrusions discales L3-L4 et L4-L5 ; probable canal lombaire étroit congénital ; dysplasie cotyloïdienne des deux hanches ; déchirure de la coiffe des rotateurs de l’épaule droite (sus-épineux) et tendinopathie de la coiffe des rotateurs à gauche. S’y ajoutait un diagnostic sans répercussion sur la capacité de travail : syndrome du tunnel carpien peu symptomatique prédominant à gauche.
La recourante pouvait effectuer un travail sédentaire, dans lequel elle puisse alterner à sa guise la position assise et la position debout. Elle devait éviter les ports de charge supérieure à deux kilos et tous les métiers entraînant une mobilité de ses épaules au-delà de l’horizontale. Elle devait également éviter de travailler penchée en avant ou en porte-à-faux et de monter et descendre les escaliers.
Avant son arrivée en Suisse, la recourante avait une capacité de travail complète dans un travail adapté et avait ainsi pu travailler en France à plein temps jusqu’à son licenciement économique durant l’année 2001. Les douleurs de l’épaule droite sur une pression de la coiffe des rotateurs intervenue deux mois après son arrivée en Suisse n’avaient pas modifié les limitations fonctionnelles ni sa capacité de travail dans un travail adapté. Deux autres symptômes, à savoir une parésie à droite apparue avant l’arrivée de la recourante en Suisse et des lombalgies aggravées depuis l’année 2005 n’avaient pas modifié sa capacité de travail dans un travail adapté aux limitations fonctionnelles.
En conséquence, la capacité de travail exigible était complète tant dans l’activité habituelle que dans une activité adaptée.
Par projet de décision du 6 mars 2008, l’OAI projetait de rejeter la demande de la recourante, les conditions d’assurance n’étant pas remplies, car les atteintes à la santé étaient antérieures à l’entrée en Suisse.
La recourante s’opposa à ce projet de décision par courrier du 21 avril 2008 précisant que le handicap résultant de la poliomyélite qu’elle avait subie dans son enfance ne l’avait pas empêchée de travailler pendant plusieurs années dans le commerce du textile en qualité de vendeuse et qu’elle n’avait pas déposé sa demande AI pour ce motif, mais en lien avec les suites de l’accident subi le 4 novembre 2003. Elle indiquait également avoir par la suite développé d’autres affections. S’agissant de la condition d’assurance, elle précisait que par le biais des cotisations de son conjoint – correspondants à plus du double de la cotisation minimale – la durée de cotisation prévue par l’article 6 alinéa 2 LAI était réalisée. S’agissant du moment de survenance de l’invalidité, il était reproché au SMR de n’avoir pas examiné ce qu’il en était. Ce point devait faire l’objet d’une analyse médicale détaillée, étant précisé qu’il était déjà tenu pour indéniable que la majorité des pathologies présentées par la recourante étaient apparues postérieurement à son arrivée en Suisse. La recourante produisait à l’appui de son opposition différents documents médicaux, ainsi qu’un avis de sinistre du magasin dans lequel avait eu lieu l’accident du 4 novembre 2003.
Selon un courrier du Prof. E__________ du 30 janvier 2007, les symptômes de la recourante continuaient, une intervention étant à envisager. Une IRM avait montré une rupture du tendon du sus-épineux et une cicatrice importante à cet endroit. S’agissant des douleurs au niveau du dos, il était tenu pour possible qu’un handicap sévère au niveau de l’épaule ait des répercussions sur le rachis, notamment lors de tout mouvement où le rachis est particulièrement sollicité, vu les douleurs causées par la rupture de la coiffe des rotateurs au niveau de son épaule droite.
Selon une attestation du 18 octobre 2006 de son ancien médecin traitant à Paris, le Dr P__________, la recourante n’avait jamais eu de problème de santé majeur, mis à part les séquelles de poliomyélite.
Selon une attestation de la Dresse J__________ du 22 décembre 2006, ce médecin avait été consulté en janvier 2006. La rupture de la coiffe des rotateurs de l’épaule droite entraînait des douleurs et une limitation fonctionnelle modérée, mais qui s’ajoutaient aux difficultés de mobilité consécutives à l’atteinte poliomyélitique. Il en avait également résulté un stress, une réduction des activités et la nécessité d’un suivi rhumatologique et des séances de physiothérapie.
Selon une attestation du Dr A__________ du 26 juillet 2004, la capacité de travail dans le métier de vendeuse était nulle en raison des douleurs de l’épaule droite et de l’impotence fonctionnelle.
Dans un avis médical sur opposition du SMR du 5 mai 2008, le Dr L__________ relevait que la pathologie de l’épaule droite avait été prise en compte dans l’examen clinique orthopédique du SMR, mais qu’elle ne modifiait pas les limitations fonctionnelles de la recourante ni ses capacités de travail dans un travail adapté. La parésie droite était apparue avant l’arrivée de la recourante en Suisse et les lombalgies devenues plus importantes depuis 2005 ne modifiaient pas la capacité de travail dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles. Il a été relevé que l’examen unique orthopédique avait été fait dans les règles de l’art, que la recourante avait été écoutée et avait pu exprimer ses plaintes et que son dossier radiologique et médical avait été examiné. Il n’y avait donc pas de raison de mettre en doute les conclusions de cet examen.
Par décision du 4 juin 2008, l’OAI rejeta la demande de la recourante.
Ce rejet était motivé par le fait que la survenance de l’invalidité était antérieure à l’arrivée en Suisse, de sorte que la condition d’assurance n’était pas réalisée.
Par acte du 9 juillet 2008, la recourante contesta cette décision concluant préalablement à son annulation et à la mise sur pied d’une expertise médicale pluridisciplinaire. Sur le fond, elle concluait à la constatation de ce qu’elle présentait un taux d’invalidité de 100% et qu’elle avait droit à une rente entière d’invalidité avec effet au 6 février 2005.
La recourante précisait avoir sollicité des prestations de l’assurance-invalidité en raison de l’incapacité de gain totale, de longue durée, si ce n’est permanente, qu’elle subit depuis le 4 novembre 2003. La condition d’assurance serait réalisée. S’agissant de la durée de cotisation, la condition était réalisée dès lors que son époux avait cotisé plus du double du minimum légal. S’agissant du moment de la survenance de l’invalidité, il était relevé que ni l’OAI ni le SMR n’avaient examiné cette question. L’accident qui avait entraîné l’invalidité de la recourante était survenu le 4 novembre 2003 soit trois mois après l’arrivée de la recourante en Suisse, et les conséquences de cet accident sur sa capacité de travail n’avaient été connues qu’au printemps 2004, raison pour laquelle la demande de prestations AI n’avait été formulée qu’au mois d’août 2004. Des atteintes supplémentaires étaient apparues en 2005. Une opération de l’épaule droite suite à laquelle les médecins avaient dû constater qu’aucune amélioration ne s’est produite avait eu lieu en octobre 2007. Ainsi, la recourante considérait que son invalidité était survenue après son arrivée en Suisse.
La recourante considérait que le seul fait qu’elle présentait avant son arrivée des séquelles de poliomyélite ne devait pas dispenser l’OAI d’examiner sa situation médicale, la présence d’un état antérieur n’empêchant pas une invalidité de survenir une fois que la personne se trouve en Suisse. Elle argumentait que pour effectuer le travail adapté qu’elle parvenait à fournir précédemment, elle aurait besoin d’utiliser ses bras d’avantage que la moyenne, ce que le SMR avait ignoré, de sorte qu’elle présentait une invalidité qui n’était pas présente avant son accident du 4 novembre 2003. Avant cette date, elle était apte à travailler dans un poste adapté à son état.
Pour le surplus, le rapport du SMR, tenu pour incomplet, serait contradictoire avec les conclusions des autres médecins l’ayant examinée.
Par courrier du 14 juillet 2008, l’OAI fit savoir au Tribunal que sa décision du 4 juin 2008 n’avait pas été adressée par pli recommandé, mais par pli simple, de sorte qu’elle ne disposait pas d’une preuve de sa réception.
Sur le fond, l’OAI répondit par acte du 3 septembre 2008, concluant au rejet du recours.
L’OAI se fondait sur l’avis du SMR du 10 décembre 2007 relevant que selon ce dernier, la capacité de travail résiduelle de l’assurée était restée inchangée depuis son arrivée en Suisse.
L’OAI constatait ainsi que depuis lors la recourante n’avait pas présenté de pathologies nouvelles influençant sa capacité de travail résiduelle. Il se référait par ailleurs à sa décision du 4 juin 2008, avant de relever la pleine valeur probante de l’expertise du SMR.
La recourante répliqua par acte du 7 novembre 2008, maintenant l’intégralité de ses conclusions. Elle produisait à cette occasion une expertise médicale privée effectuée par le Dr Q__________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, le 14 octobre 2008.
Selon cette expertise, les diagnostics étaient les suivants : status après arthrosuture de coiffe des rotateurs droits en octobre 2007 ; status après poliomyélite touchant essentiellement le membre inférieur gauche depuis l’âge de treize mois ; lombosciatalgies droites avec atteinte discrètement parétique au niveau de la cuisse droite ; canal lombaire étroit probable ; rétinite pigmentaire depuis l’enfance ; dysplasie cotyloïdienne des deux hanches, probable état dépressif réactionnel. Selon le Dr Q__________, l’affection consécutive à l’accident du 4 novembre 2003 présentait une évolution marquée par des progrès. La recourante suivait un traitement anti-inflammatoire et antalgique non seulement en raison de douleurs résiduelles d’épaule mais également de lombalgies chroniques survenues depuis plusieurs années. Depuis le traumatisme du 4 novembre 2003, elle se plaint de l’exacerbation de douleurs cervicales et lombaires qui étaient déjà gênantes avant l’accident et ce depuis de nombreuses années. Elle était également suivie pour un syndrome du canal carpien bilatéral depuis plus de deux ans.
La lésion ayant justifié l’opération du 12 octobre 2007 était tenue pour être la conséquence de l’accident subi le 4 novembre 2003 et n’avoir aucun lien avec la poliomyélite. L’opération du 12 octobre 2007 avait permis de traiter en partie les affections de la recourante qui manquait toutefois encore d’endurance et présentait une fatigabilité importante. Un traitement anti-inflammatoire et antalgique était toujours indispensable et un traitement de physiothérapie était encore régulièrement prescrit. S’agissant des limitations, les travaux répétitifs étaient encore impossibles, de même que la manipulation d’objets lourds ou des mouvements effectués avec les bras au-dessus de l’horizontale. Le Dr Q__________ précisait que des limitations de la force et des douleurs lors d’usages répétés de l’épaule allaient probablement perdurer. Il précisait en réponse à une question relative à l’influence des suites de l’accident du 4 novembre 2003 sur l’état préexistant de la recourante constitué par les séquelles de la poliomyélite : « Il n’y a pas de séquelles directes sur l’évolution de la poliomyélite, par contre le handicap actuel de l’épaule s’ajoute au handicap antérieur, à savoir que cette patiente a beaucoup de peine à se déplacer, que l’usage de la canne est rendue difficile en raison des douleurs de l’épaule et que psychologiquement la somme des problèmes accumulés sont générateurs d’un état dépressif réactionnel, ce qui n’a en rien été amélioré par les événements de ces quatre dernières années. ».
A côté des suites de l’accident du 4 novembre 2003, elle présentait essentiellement des séquelles de poliomyélite, maladie qui avait tendance à s’aggraver avec l’âge, ainsi que des problèmes de lombalgies jouant un rôle dans sa capacité de déplacement et un problème ophtalmologique lui interdisant de conduire un véhicule.
Le Dr Q__________ considérait qu’au plan orthopédique, l’avis du SMR quant à la capacité de travail exigible devait être revu à la baisse pour être porté à 50% dans une activité adaptée. Il relevait que le SMR n’avait jamais fait état du problème visuel pour lequel l’avis d’un ophtalmologue méritait d’être sollicité ni même de l’état dépressif sous-jacent qui pourrait être documenté par un psychiatre compétent.
L’OAI dupliqua par acte du 16 décembre 2008, maintenant la position exprimée dans son préavis du 3 septembre 2008. Selon lui, l’expertise du Dr Q__________ ne contenait aucun fait médical nouveau susceptible de remettre en cause la décision attaquée et le diagnostic posé par ce médecin ne s’écartait pas, sur le plan orthopédique, des conclusions du SMR du 10 décembre 2007. Le Dr Q__________ ne pouvait valablement attester d’un probable état dépressif réactionnel compte tenu de sa spécialisation. Il en allait de même s’agissant du trouble visuel, dont la recourante ne s’était jamais plainte auparavant et au sujet duquel aucune constatation objective n’avait été faite lors des divers examens. Le rapport d’examen du SMR avait tenu compte dans l’anamnèse d’un problème visuel sans gravité telle qu’un examen complémentaire s’imposerait.
Par arrêt du 19 mars 2009, l’ancien Tribunal cantonal des assurances sociales se déclara compétent et rejeta le recours. Il considéra que c’était à bon droit que l’OAI avait refusé ses prestations au motif que la condition d’assurance n’était pas réalisée.
Cet arrêt fut toutefois annulé par arrêt du Tribunal fédéral du 12 novembre 2009 et la cause fut renvoyée au Tribunal cantonal des assurances sociales, afin qu’il établisse les faits d’une manière conforme au droit et rende une nouvelle décision. Le Tribunal cantonal des assurances sociales n’avait pas établi les faits pertinents à la solution du litige.
L’instruction fut reprise par ordonnance du 15 décembre 2009. L’audition des Drs Q__________ et O__________ fut ordonnée.
Le Dr Q__________ fut entendu le 28 janvier 2010. Il confirma son rapport du 14 octobre 2008. Son expertise avait surtout porté sur les suites de son problème à l’épaule.
Les séquelles de la poliomyélite consistaient en un état général stable susceptible de s’aggraver de manière limitée avec l’âge. Elles impliquaient un handicap au niveau des membres inférieurs avec une boiterie, la nécessité de se déplacer avec des cannes, une limitation de la force des membres inférieurs surtout à gauche et des troubles statiques du pied.
S’agissant des lombalgies, le Dr Q__________ avait constaté un déséquilibre de la marche en lien avec les séquelles de la poliomyélite et la présence d’une possible atteinte dégénérative, à savoir un syndrome du canal étroit sans lien avec la poliomyélite. Les lombalgies provoquaient des douleurs et une limitation du périmètre de la marche.
Le Dr Q__________ posait un diagnostic de rupture de la coiffe des rotateurs au niveau de l’épaule gauche. Cette rupture avait été opérée au mois d’octobre 2007, ce qui avait apporté une amélioration.
Entre l’accident du 4 novembre 2003 et l’intervention du mois d’octobre 2007, le Dr Q__________ releva qu’en général, avec une rupture de la coiffe des rotateurs, la capacité de travail est nulle, y compris dans un travail administratif, surtout avec un atteinte du côté dominant. Cette appréciation n’était pas modifiée par la poliomyélite préexistante. Il s’agissait d’un second handicap s’ajoutant à un premier. L’usage des cannes était toutefois rendu difficile et douloureux.
Une stabilisation de l’état de santé intervient 12 à 18 mois après l’intervention. Au moment de l’expertise, soit en octobre 2008, les douleurs au niveau de l’épaule et la perte d’endurance du membre supérieur restaient problématiques du point de vue de la capacité de travail. La capacité de la recourante était limitée car l’atteinte était survenue du côté dominant, ainsi qu’en raison de l’accumulation des différents problèmes de santé. La recourante pourrait répondre au téléphone et prendre quelques notes, mais pas porter des dossiers. Il fallait un travail sédentaire compte tenu de la poliomyélite. Au terme d’une appréciation subjective, le Dr Q__________ avait estimé la capacité de travail de la recourante à 50% dans une activité adaptée.
L’appréciation du Dr O__________ du 10 décembre 2007 était en grande partie partagée, notamment s’agissant des limitations fonctionnelles. La divergence portait sur l’appréciation subjective. La recourante pouvait effectivement mobiliser son bras, mais dans la douleur. Le Dr Q__________ ne parvenait pas à imaginer un métier correspondant aux limitations fonctionnelles retenues par le Dr O__________.
L’état de santé de la recourante s’était aggravé suite à la chute du mois de novembre 2003.
Le Dr O__________ fut entendu le même jour. Il confirma le contenu de son rapport du 10 décembre 2007, tout en considérant avoir été un peu sévère dans l’appréciation de la capacité de travail. L’activité habituelle d’employée de bureau était adaptée, mais avec une diminution de rendement de 25%. Il parvenait ainsi désormais à une capacité de travail de 75% dans une activité adaptée.
A l’époque de son examen, la recourante n’avait pas besoin de cannes pour marcher. Elle avait indiqué pourvoir marcher sur 300 mètres à plat. Il était difficile pour la recourante de marcher avec des cannes compte tenu de son problème d’épaule. Avec une rupture de la coiffe des rotateurs, la recourante devrait faire usage d’un fauteuil, si elle avait la nécessité de cannes.
L’activité de vendeuse n’était pas exigible.
Les limitations fonctionnelles décrites correspondaient à l’addition des trois atteintes principales (membres supérieurs, rachis, poliomyélite). Les éventuelles affections psychiatriques et ophtalmologiques n’avaient pas été prises en compte.
Le fait que les douleurs soient apparues après l’accident du mois de novembre 2003 ne supposait pas qu’il y ait un lien de causalité. Le syndrome post-poliomyélite consistant en une aggravation de la paralysie (généralement du membre le moins atteint) à l’âge adulte était connu et avait été constaté chez la recourante.
La recourante fut également entendue le même jour. Elle expliqua avoir travaillé seulement quelques mois dans le secrétariat lors de son arrivée en France dans les années 1980. Elle avait par la suite toujours travaillé dans la vente.
Elle ne pensait pas pouvoir travailler dans le secrétariat en raison de ses problèmes ophtalmologiques et de l’épaule. Elle ne savait pas utiliser un ordinateur.
L’activité de vente s’effectuait debout, avec la possibilité de s’asseoir. Elle passait 45 minutes debout, puis 5 à 10 minutes assise. Elle s’occupait des achats, des ventes, de la décoration de la vitrine et de pratiquement tout dans une boutique de confection de vêtements. Elle avait été licenciée en 2001 et avait connu une période de chômage entre 2001 et 2003. Après son arrivée en Suisse, elle avait trouvé un employeur prêt à l’engager avec une autorisation de travail, mais avait eu son accident avant la réception d’une telle autorisation.
Tant les stations debout qu’assise et couchée lui étaient pénibles. Elle dormait mal et se réveillait fatiguée. Elle ne pouvait ni passer l’aspirateur, ni faire la poussière, ou le repassage. Elle ne pouvait que peu faire la vaisselle et difficilement la cuisine. Avant l’accident, elle pouvait faire l’ensemble de ces tâches. Elle ne peut lever plus de 500 gr. Et utilise une canne du côté gauche chaque fois qu’elle sort seule, mais pas à la maison. Elle en a honte, de sorte que l’on ne la voit pas avec ses cannes. L’usage de la canne du côté droit est trop douloureux.
Elle consultait un ophtalmologue, mais aucun psychiatre. Elle produisit un certificat du Prof. E__________ mentionnant notamment que les affections des membres supérieurs et de la nuque empêchaient le travail sur un clavier ou en position assise et perturbaient sa capacité de concentration.
A l’issue de l’audience, les parties sollicitèrent l’audition d’autres témoins et la production de pièces concernant le licenciement de 2001 et de la période de chômage fut requise.
Le 23 mars 2010, la recourante produisit les documents pertinents suivants :
Une attestation de Madame MA__________ du 9 mars 2010 selon laquelle la recourante avait travaillé à plein temps dans sa société comme responsable d’achat et de vente entre le 25 mai 1999 et le 31 décembre 2000.
Une lettre de licenciement datée du 24 novembre 2000 mettant fin à son contrat au 31 décembre 2000, en raison d’une cessation d’activité.
Un courrier de PÔLE EMPLOI du 23 février 2010 attestant d’une période de chômage du 13 février 2001 au 9 septembre 2003 (fin d’indemnisation le 30 juin 2003).
Une attestation de la SARL Z__________ du 20 août 2009, selon laquelle la recourante avait travaillé à plein temps comme vendeuse responsable du 1er mai 1987 au 31 janvier 1996.
Le Prof. E__________ fut entendu le 20 mai 2010.
Il expliqua avoir été consulté pour la première fois le 4 novembre 2004, suite à une chute. La recourante avait tout d’abord bénéficié d’un traitement conservateur avant qu’une intervention chirurgicale ne soit appointée pour le 10 mai 2007. Cette intervention avait toutefois dû être repoussée afin qu’une atteinte au niveau du dos soit traitée dans l’intervalle.
L’intervention consistant dans une suture de la coiffe des rotateurs sous arthroscopie avait finalement eu lieu le 12 octobre 2007.
Cette intervention était sans lien avec la poliomyélite, qui avait toutefois pu entraîner la chute et n’avait pas permis de résoudre la problématique au niveau de l’épaule, mais seulement de stabiliser cette atteinte qui s’était désormais chronicisée.
La capacité de travail de la recourante était obérée pour 4 motifs, qui induisaient une limitation globale de la capacité de travail de 65 à 80%.
La limitation correspondant à la poliomyélite pouvait être estimée entre 25 à 30%. La limitation correspondant à la rupture de la coiffe des rotateurs pouvait être estimée à 15%. La limitation correspondant aux problèmes lombaires pouvait être estimée entre 15 et 20%. La limitation correspondant aux problèmes de hanche pouvait être estimée entre 10 et 15%.
Le Prof. E__________ considérait qu’au vu de ces limitations, la capacité de travail de la recourante était presque nulle, y compris dans une activité de vendeuse ou de secrétariat.
La recourante ne pouvait maintenir des stations prolongées debout ou assise, ni déambuler, ni utiliser de manière répétitive les membres supérieurs.
Le Prof. E__________ déposa un rapport du Dr F__________ du 8 avril 2005 selon lequel la situation s’était passablement aggravée en 2005, même si les douleurs au niveau du dos évoluaient selon toute vraisemblance depuis un certain temps.
Le Prof. E__________ indiqua qu’il lui était difficile de se prononcer mais qu’il pensait que sans les atteintes au niveau de l’épaule et du dos, la recourante pourrait travailler, selon un taux qu’il ne pouvait déterminer.
Le même jour, le Dr A__________, médecin généraliste de la recourante, fut entendu.
Il précisa avoir suivi la recourante du 5 novembre 2003 au 18 avril 2005, consécutivement à un accident survenu à la Migros dont les symptômes étaient des douleurs du bras et de l’épaule droite, des douleurs lombaires irradiant vers le membre inférieur droit et des problèmes fonctionnels du membre supérieur droit.
Il avait diagnostiqué une déchirure du tendon sus-épineux de l’épaule droite, une rupture de la coiffe des rotateurs et une contusion de la région de l’épaule droite.
La recourante présentait aussi des séquelles de poliomyélite sous forme d’une atrophie du membre inférieur droit avec une importante atrophie musculaire et un raccourcissement de ce membre qui la faisait boiter, sans toutefois qu’elle ne marche avec des cannes.
La rupture de la coiffe des rotateurs était probablement en lien avec l’accident et les différentes pathologies de la recourante étaient objectivées par les imageries médicales.
Le traitement prodigué n’avait pas permis de soulager la recourante.
Selon le Dr A__________, les douleurs du dos étaient invalidantes. Une hernie discale avait été constatée sur les radios.
A l’issue de l’audience du 20 mai 2010, sur demande de la recourante, le Tribunal ordonna l’audition de nouveaux témoins, fixa à la recourante un délai pour indiquer le nom des médecins qui la suivaient avant l’accident du 4 novembre 2003 et réserva l’expertise sollicitée par la recourante.
La recourante déposa le 20 mai 2010, des avis médicaux du Dr R__________ des 19 mars et 4 mai 2010, ainsi qu’un rapport d’IRM dorsolombaire du 20 avril 2010.
Il en ressort une aggravation sur le plan dorsolombaire.
Le Dr R__________ considérait qu’une solution chirurgicale devait être abordée en premier lieu.
Par pli du 18 juin 2010, la recourante indiqua que le Dr P__________ était son médecin traitant entre 1984 et 2003 et produisit un courrier de ce médecin daté du 4 juin 2010 le confirmant. Le Dr P__________ indiquait que la recourante souffrait surtout de séquelles de poliomyélite contractée dans l’enfance en Tunisie et que son état de santé était stable et stationnaire.
La Dresse J__________ fut entendue par le Tribunal le 1er juillet 2010. Elle indiqua suivre la recourante depuis le mois de janvier 2010.
Ce médecin indiqua que suite à l’intervention concernant la rupture de la coiffe des rotateurs, la recourante avait retrouvé son fonctionnement normal mais qu’il subsistait des douleurs chroniques au niveau de l’épaule et une tendinite chronique qui la faisait souffrir.
La recourante avait d’autres douleurs, notamment au rachis en raison d’une surcharge due à une boiterie consécutive à la poliomyélite, ceci depuis 2004.
S’était greffée sur ce problème une hernie discale documentée depuis le mois d’avril 2005, toujours présente qui n’avait pas été opérée à ce jour. Elle avait encore d’autres douleurs.
Malgré une aggravation des douleurs, les tableaux étaient restés à l’identique depuis le début de son suivi.
La recourante souffrait d’une dépression légère influençant les douleurs, sans être suivie en raison des effets secondaires du traitement antidépresseur et du fait qu’elle ne se considérait pas comme dépressive. Cet état dépressif léger était présent depuis le début du suivi de la Dresse J__________.
La capacité de travail était difficile à apprécier. Pour une activité de vendeuse qui s’effectue debout, la capacité n’excéderait pas 50% en cumulant plusieurs périodes d’environ ½ heure dans une journée complète. Pour une activité assise, la capacité serait de l’ordre de 50 à 60%, le maintien dans la même position générant des douleurs.
Il y avait des limitations dans le cadre des tâches ménagères.
Cette situation n’avait pas varié depuis le début du suivi de la Dresse J__________, mais il fallait signaler des pics de douleurs conduisant la recourante à prendre beaucoup d’antalgiques et à rester alitée. Il s’agissait de pics de 2 à 3 semaines survenant 5 à 6 fois par an, l’alitement complet cumulé durant 2 à 3 semaines par an.
Le même jour, la sœur de la recourante fut entendue à titre de renseignement. Elle confirma que la société qu’elle détenait avait employé la recourante du 27 mai 1999 au 31 décembre 2000, la recourante étant responsable d’une boutique. Elle effectuait les achats, les ventes ainsi que la mise en place sans difficulté 8 heures de travail par jour et 5 jours par semaine. Elle effectuait ces 8 heures d’affilée avec 1 heure de pause à midi et elle pouvait marcher, monter et descendre des escaliers et même parfois prendre des cartons. Son licenciement était intervenu pour raison économique.
Auparavant, les sœurs avaient travaillé ensemble dans la boutique familiale. Le travail y était un peu plus difficile car il fallait voyager, mais la recourante y parvenait sans difficulté.
Suite à la chute sur le bras, la sœur de la recourante avait dû venir l’aider car elle n’arrivait plus à marcher et à faire ses tâches ménagères.
La recourante avait désormais beaucoup plus de difficulté à se déplacer et à accomplir lesdites tâches mais sa sœur ne pouvait plus se déplacer pour l’aider.
Les parties furent entendues en comparution personnelle le même jour et convinrent que l’instruction était terminée, sous réserve de l’interrogatoire du Dr P__________, interrogatoire qui pouvait intervenir par écrit, compte tenu de la localisation de ce médecin.
La recourante maintint également ses conclusions visant à la mise sur pied d’une expertise.
Les 11, respectivement 30 août 2010, les parties proposèrent des questions à poser par écrit au Dr P__________, suite à quoi ce médecin fut interrogé par courrier du 22 septembre 2010.
Le Dr P__________ répondit de manière relativement brève le 11 octobre 2010. Il indiquait avoir suivi la recourante de l’année 1984 au 10 juin 2003 en raison de syndromes grippaux, toux, rhumes, et en lien avec les séquelles de la poliomyélite. La recourante ne s’était pas plainte de douleurs lombaires ni de douleurs aux membres inférieurs outre les séquelles de la poliomyélite, ni encore de douleurs aux membres supérieurs.
En dehors d’états grippaux et de toux, elle n’avait pas présenté d’autres affections que les séquelles de la poliomyélite. Aucun arrêt de travail de longue durée n’avait été prescrit. En dehors d’une démarche boitillante, les séquelles de la poliomyélite ne limitaient pas la recourante dans son travail et aucune autre affection ne jouait un rôle dans sa capacité de travail. Durant la période du suivi du Dr P__________, la recourante n’était pas handicapée dans son travail.
Les parties furent convoquées en comparution des mandataires, laquelle eu lieu le 25 novembre 2010.
Le représentant de l’Office AI considéra que l’avis du Dr P__________ n’était pas probant et qu’il y avait suffisamment d’éléments au dossier pour que celui-ci puisse être jugé.
La représentante de la recourante considéra que l’avis du Dr P__________ était probant et le dossier suffisamment instruit pour permettre de comparer l’état de santé de la recourante avant et après son arrivée en Suisse. Une expertise bi-disciplinaire orthopédique et psychiatrique était toutefois nécessaire afin de déterminer l’état de santé actuel de la recourante.
A l’issue de l’audience, des délais furent fixés aux parties pour le dépôt de leurs observations après enquêtes, tant sur les mesures d’instruction sollicitées par la recourante que sur le fond, ainsi que pour le dépôt d’éventuelles pièces complémentaires.
Le 20 décembre 2010, la recourante produisit une ordonnance de la Dresse J__________ dont elle tirait la conclusion qu’elle souffrait bien de troubles psychiques.
Selon un avis médical du SMR du 17 décembre 2006, suite à l’audition des différents médecins, il fallait admettre que la situation s’était péjorée depuis l’examen clinique orthopédique du 10 décembre 2007.
La lombocruralgie s’aggravait avec des répercussions neurologiques au niveau moteur et une faiblesse proximale du membre inférieur droit qui s’aggravait. Il y avait une nette aggravation radiologique entre avril 2006 et mi-2010 au niveau du canal lombaire étroit et l’assurée présentait une rétinite pigmentaire congénitale dont les répercussions sur l’acuité visuelle et le champ visuel n’étaient pas connues.
Il convenait ainsi d’ordonner une expertise pluridisciplinaire afin de déterminer la capacité de travail de la recourante en tant que secrétaire, étant entendu qu’une activité de vendeuse n’était plus possible.
Le 25 février 2011, l’Office AI releva que la décision entreprise se prononçait uniquement sous l’angle de la condition d’assurance, de sorte que le litige ne pouvait être étendu aux conditions de fond du droit à la rente.
Afin de préserver le double degré de juridiction, l’Office AI sollicita que la cause lui soit renvoyée pour instruction complémentaire pour que la question de l’état de santé de la recourante avant son arrivée en Suisse soit préalablement apprécié par le biais d’une expertise. L’avis du Dr P__________ n’avait par ailleurs, selon l’Office AI, pas de valeur probante, dès lors que ce dernier avait été le médecin traitant, de sorte qu’il était généralement enclin en cas de doute à prendre parti pour son patient.
Le 25 février 2011 également, la recourante déposa une écriture, dans le cadre de laquelle elle conclut à l’annulation de la décision de l’Office AI du 4 juin 2008 et à l’octroi d’une rente entière d’invalidité dès le 1er novembre 2004, fondée sur un taux d’invalidité de 100%, subsidiairement à la mise sur pied d’une expertise médicale pluridisciplinaire, ceci sous suite de dépens.
Elle relevait notamment qu’elle ne présentait pas d’incapacité de travail avant son arrivée en Suisse mais qu’elle avait subi un accident 3 mois après ladite arrivée, soit le 4 novembre 2003, accident dont les conséquences précises n’avaient été connues qu’ultérieurement.
D’autres atteintes telles que l’aggravation des séquelles de la poliomyélite, les lombalgies et les douleurs dans les membres inférieurs sans lien avec la poliomyélite, l’aggravation de la rétinite, les cervicalgies, la dépression et le syndrome du tunnel carpien étaient aussi apparus après l’arrivée en Suisse, soit dès l’année 2005. L’invalidité était survenue entre le 4 novembre 2004 et l’automne 2007, soit après son arrivée en Suisse.
La survenance de l’invalidité était intervenue au moins une année après l’arrivée en Suisse, étant précisé que la recourante avait rempli la condition de cotisation minimale au plus tôt le 18 août 2004, c’est-à-dire une année après son mariage.
Selon elle, l’évaluation du SMR était erronée et contradictoire. En particulier, il était contradictoire de retenir des diagnostics ayant des répercussions sur la capacité de travail avant de conclure à une capacité de travail pleine et entière. Le Dr O__________ avait par ailleurs modifié son appréciation dans le cadre de son audition du 28 janvier 2010.
Selon les différents médecins consultés par la recourante, la capacité de travail était au contraire nulle, l’avis de ces médecins devant l’emporter sur l’appréciation du SMR.
La recourante produisit un courrier du Dr S__________, ophtalmologue FMH du 28 janvier 2011, aux termes duquel elle présentait une variante de maladie rétinienne appelée Fundus Albipunctatius, laquelle est une dystrophie non progressive congénitale.
Ce document ne se prononce pas sur l’existence de limitations fonctionnelles et sur la capacité de travail liée au diagnostic ainsi posé.
Y était joint un rapport de l’Hôpital ophtalmique Jules GONIN du 22 décembre 2010, attestant du même diagnostic mais ne se prononçant pas non plus sur ses conséquences sur la capacité de travail de la recourante.
La Chambre des assurances de la Cour de Justice, désormais compétente (cf. partie EN DROIT ci-après), informa les parties le 8 mars 2011 de ce que la cause était gardée à juger.
Le 10 mars 2011, la recourante déposa un courrier dans le cadre duquel elle s’opposait au renvoi du dossier suggéré par l’Office AI, indiquant que cette voie rallongerait inutilement le traitement de la demande dont il était rappelé qu’elle avait été déposée en 2004 déjà. Il était également relevé que l’arrêt du Tribunal Fédéral du 12 novembre 2009 avait renvoyé la cause pour complément d’instruction à la Cour de Justice et non pas à l’Office AI.
Selon elle, le renvoi à l’Office AI ne permettrait pas d’obtenir une expertise neutre.
Contrairement à ce que prétendait l’Office AI, la Cour de Justice avait compétence pour trancher l’intégralité du litige.
La recourante persistait ainsi dans ses précédentes conclusions.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20).
Dès le 1er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (ci-après : LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable en l’espèce.
Quant à l’accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP ; RS 0.142.112.681), conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1er juin 2002, il a été conclu en faveur des ressortissants des Etat membres de la Communauté européenne et de la Suisse. Or, bien que provenant de France, la recourante n’est pas ressortissante de cet Etat, ni d’aucun autre de la Communauté européenne. Ainsi, l’ALCP ne s’applique pas en l’espèce.
Il n’existe par ailleurs aucune convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et la République tunisienne.
Le fardeau de la preuve de la notification d'un acte et de sa date incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique (ATF 124 V 402 consid. 2a, 122 I 100 consid. 3b, 114 III 53 consid. 3c et 4, 103 V 65 consid. 2a). En ce qui concerne plus particulièrement la notification d'une décision ou d'une communication de l'administration adressée par courrier ordinaire, elle doit au moins être établie au degré de la vraisemblance prépondérante requis en matière d'assurance sociale (ATF 124 V 402 consid. 2b, 121 V 6 consid. 3b). L'autorité supporte donc les conséquences de l'absence de preuve (ou de vraisemblance prépondérante) en ce sens que si la notification ou sa date sont contestées et qu'il existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de l'envoi (ATF non publié du 5 mai 2008, 8C_621/2007; consid. 4.2).
En l’espèce, la recourante allègue, sans être contredite, avoir reçu la décision du mercredi 4 juin 2008, le lundi 9 juin 2008. Ainsi, le recours déposé au greffe du Tribunal cantonal des assurances sociales (alors compétent) le mercredi 9 juillet 2008 intervient en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA).
Les autres conditions prévues par les art. 56 et ss LPGA étant réalisées, le recours est recevable.
Le litige porte sur l’octroi de prestations, spécifiquement d’une rente, de l’assurance-invalidité. A cet égard les questions à résoudre portent sur la réalisation de la condition d’assurance et sur l’existence d’un degré d’invalidité donnant droit à l’octroi de prestations.
L’OAI considère dans ses dernières écritures que le litige doit être circonscrit à la question de la réalisation de la condition d’assurance qui seule faisait l’objet de la décision litigieuse.
Cette opinion est erronée à deux titres.
D’une part, la décision entreprise se prononce bel et bien sur l’existence « des parésies du membre supérieur gauche, post poliomyélitiques, des lombalgies chroniques et un status après déchirure de la coiffe des rotateurs de l’épaule gauche », retenant que « ces pathologies ne sont pas reconnues comme maladies invalidantes au sens de l’A.I. » (décision du 4 juin 2008, p. 2, § 3).
D’autre part, il ressort de la jurisprudence topique, d’ailleurs citée par l’OAI, que dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. La jurisprudence a considéré qu'il en allait de même des rapports juridiques sur lesquels l'autorité administrative ne s'était, à tort (c'est-à-dire en violation de la maxime inquisitoire ou du principe de l'application du droit d'office), pas prononcée alors qu'elle aurait dû le faire (arrêt I 347/00 du 20 août 2002). En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 125 V 413 consid. 1a p. 414).
Or, s’il devait être avéré que la condition d’assurance (point qui sera examiné ci-après) est réalisée, ce serait à tort que l’OAI ne se serait pas prononcé sur l’existence ou non d’une invalidité suffisante à l’octroi de prestations.
De ce fait, il n’y a pas lieu de limiter l’objet du litige comme le suggère l’OAI.
Il convient d’examiner en premier lieu si la condition d’assurance est réalisée, puisqu’en cas de réponse négative, le litige s’en trouverait résolu.
Selon l'art. 6 al. 2 LAI, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, les étrangers et les apatrides n'avaient droit aux prestations (sous réserve de l'art. 9 al. 3 LAI) qu'aussi longtemps qu'ils conservaient leur domicile civil en Suisse et que si, lors de la survenance de l'invalidité, ils comptaient au moins dix années entières de cotisations ou quinze années ininterrompues de domicile en Suisse. Cette disposition - qui apparaissait contestable sous l'angle du droit à l'égalité de traitement (ATF 121 V 247 consid. 1b) - a été modifiée avec l'entrée en vigueur de la dixième révision de l'AVS, le 1er janvier 1997. En effet, aux termes du nouvel art. 6 al. 2 LAI, les étrangers ont droit aux prestations, sous réserve de l'art. 9 al. 3 LAI, aussi longtemps qu'ils conservent leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse, mais seulement s'ils comptent, lors de la survenance de l'invalidité, au moins une année entière de cotisation (cf. art. 36 al. 1 LAI) ou dix années de résidence ininterrompue en Suisse. (ATF 126 V 5 consid. 1a)
Demeurent toutefois réservées les dispositions dérogatoires des conventions bilatérales de sécurité sociale conclues par la Suisse avec un certain nombre d'Etats pour leurs ressortissants respectifs. En l'occurrence, la Suisse n'a toutefois pas conclu de convention de sécurité sociale avec le pays d'origine de la recourante.
Selon l'art. 36 al. 2 LAI, les dispositions de la LAVS sont (sous réserve de l'art. 36 al. 3 LAI) applicables par analogie au calcul des rentes ordinaires (voir à ce propos ATF 124 V 159); le Conseil fédéral peut édicter des prescriptions complémentaires. Selon l'art. 32 al. 1 RAI en corrélation avec les art. 50 RAVS et 29ter al. 2 LAVS, une année de cotisations est entière lorsqu'une personne a été assurée au sens des art. 1er ou 2 LAVS pendant plus de onze mois au total et que, pendant ce temps-là, soit elle a versé la cotisation minimale (variante I), soit son conjoint au sens de l'art. 3 al. 3 LAVS a versé au moins le double de la cotisation minimale (variante II) ou, enfin, elle peut se prévaloir de bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance (variante III). A la différence de la situation qui existait avant l'entrée en vigueur de la dixième révision de l'AVS (cf. ATF 111 V 106 consid. 1b, ATF 110 V 280 consid. 1a), un assuré peut donc, selon le nouveau droit, satisfaire à l'exigence de la période minimale de cotisations d'une année ouvrant droit à une rente ordinaire de l'AVS/AI, sans avoir payé personnellement des cotisations (ATF 125 V 253, 126 V 5 consid. 1b).
Selon l'art. 4 al. 2 LAI, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. Ce moment doit être déterminé objectivement, d'après l'état de santé; des facteurs externes fortuits n'ont pas d'importance. Il ne dépend en particulier ni de la date à laquelle une demande a été présentée, ni de celle à partir de laquelle une prestation a été requise, et ne coïncide pas non plus nécessairement avec le moment où l'assuré apprend, pour la première fois, que l'atteinte à sa santé peut ouvrir droit à des prestations d'assurance (ATF 118 V 82 consid. 3a et les références, 126 V 5 consid 2b).
S'agissant du droit à une rente, la survenance de l'invalidité se situe au moment où celui-ci prend naissance, conformément à l'art. 29 al. 1 LAI (dans sa version en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007), soit dès que l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40 pour cent au moins (variante I) ou dès qu'il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 pour cent au moins pendant une année sans interruption notable (variante II), mais au plus tôt le 1er jour du mois qui suit le dix-huitième anniversaire de l'assuré (art. 29 al. 2 LAI; RCC 1984 p. 464 sv. et ATF 126 V 5, consid 2b).
Pour admettre la survenance d’un nouveau cas d’assurance, il est nécessaire de pouvoir observer une interruption notable de l’incapacité de gain (ATF 126 V 5, consid. 2c)
Aux termes de l'art. 8 al. 1 et 3 LPGA, est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Les assurés majeurs qui n’exerçaient pas d’activité lucrative avant d’être atteints dans leur santé physique ou mentale et dont il ne peut être exigé qu’ils en exercent une sont réputés invalides si l’atteinte les empêche d’accomplir leurs travaux habituels. Selon l’art. 4 LAI, l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident.
Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut être raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte de sa santé physique ou mentale. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique ou mentale et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA).
Selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4a, 105 V 207 consid. 2). Lorsqu'en raison de l'inactivité de l'assuré, les données économiques font défaut, il y a lieu de se fonder sur les données d'ordre médical, dans la mesure où elles permettent d'évaluer la capacité de travail de l'intéressé dans des activités raisonnablement exigibles (ATF 115 V 133 consid. 2, 105 V 158 consid. 1; ATFA non publié du 19 avril 2002, I 554/01).
Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 130 V 348 consid. 3.4, 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b; jusqu'au 31 décembre 2002: art. 28 al. 2 LAI; du 1er janvier au 31 décembre 2003: art. 1 al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA; depuis le 1er janvier 2004: art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF 129 V 223 consid. 4.1, 128 V 174).
Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (cf. ATF 126 V 78 consid. 5).
Selon l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 70 % au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins ou à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins.
En l’espèce, il ressort des différents avis concordants du Dr P__________, médecin traitant de la recourante de 1984 au 10 juin 2003, soit avant son arrivée en Suisse, que la capacité de travail n’était pas altérée (attestation du 18 octobre 2006 et réponses au courrier du Tribunal du 11 octobre 2010).
Certes, le Dr P__________ était le médecin traitant de la recourante, de sorte que le juge peut et doit tenir compte du fait que selon l’expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l’unit à ce dernier (ATF 125 V 353, consid. 3b/cc et les références).
Toutefois, la portée de cette règle doit être relativisée en l’espèce, puisque le Dr P__________ n’était plus le médecin traitant de la recourante depuis plus de 7 ans au moment où il a répondu aux questions posées par le Tribunal. La relation de confiance entre le médecin et la recourante n’est ainsi plus actuelle.
De surcroît, l’avis du Dr P__________ est confirmé par l’audition de la sœur de la recourante (entendue à titre de renseignement) et par l’avis du SMR du 17 janvier 2008.
La sœur de la recourante a en effet expliqué au Tribunal qu’à tout le moins jusqu’au 31 décembre 2000, la recourante travaillait à raison d’un horaire de 40 heures par semaine, soit 5 jours par semaine pendant 8 heures entrecoupées d’une pause d’une heure. Elle effectuait les achats, les ventes et la mise en place dans une boutique. Elle pouvait monter et descendre des escaliers, parfois avec des cartons.
Certes, la sœur de la recourante a été entendue à titre de renseignement, mais son audition confirme les renseignements fournis par le Dr P__________, de sorte que ladite audition n’est pas le seul élément sur lequel la présente décision est fondée.
Quant au rapport du SMR du 17 janvier 2008, il sera rappelé que l’appréciation du Dr O__________ était la suivante : « Concernant la capacité de travail exigible, avant son arrivée en Suisse, l’assurée avait une capacité de travail à 100% dans un travail adapté, elle a d’ailleurs travaillé en France à 100% jusqu’à son licenciement économique en 2001 ».
Il n’a ainsi aucun élément permettant de retenir que la capacité de travail de la recourante ait été entamée avant son arrivée en Suisse. Il apparaît au contraire, pour le moins au degré de la vraisemblance prépondérante régissant les assurances sociales, que la capacité de travail de la recourante était entière dans son activité de responsable d’une boutique de vêtements, ceci malgré les séquelles de la poliomyélite.
Au contraire, il ressort de l’ensemble des avis médicaux que la recourante a présenté un tableau clinique complexe qui s’est aggravé progressivement depuis l’accident survenu le 4 novembre 2003 et la rupture de la coiffe des rotateurs (notamment : avis du Dr A__________ du 10 novembre 2004, avis du Dr Q__________ du 14 octobre 2008 confirmé lors de son audition du 28 janvier 2010 et avis du Prof. E__________ du 9 novembre 2004 confirmé lors de son audition du 28 mai 2010).
Comme l’invalidité n’est réputée survenue que dès que l’assuré a présenté une incapacité de travail de 40% au mois durant une année sans interruption notable, l’invalidité n’a en tous les cas pas pu survenir avant le mois de novembre 2004 au plus tôt.
Or, la recourante est mariée depuis le mois d’août 2003 à un assuré qui a cotisé plus du double de la cotisation minimale à tout le moins durant les années 2003 à 2005.
Il s’en suit que la condition d’assurance prévue par l’art. 6 al. 2 LAI est réalisée.
Reste à déterminer si, à quel taux et depuis quand une invalidité propre à entraîner le versement de prestations est intervenue.
Il ressort du dossier de l’OAI et de l’instruction menée par le Tribunal que les avis de différents médecins sont largement divergents, sans qu’il ne se dégage un avis suffisamment majoritaire, qu’il soit possible de les réconcilier ou de décider avec suffisamment de sécurité sur lequel il y a lieu de se fonder.
Le Dr A__________, ancien médecin traitant, considère que la capacité de travail était nulle (avis du 10 novembre 2004). La Dresse J__________, nouveau médecin traitant, considère que la capacité de travail est de 4 heures dans une activité adaptée (avis du 11 janvier 2007) et a indiqué au Tribunal une capacité de travail de 50% dans une activité de vendeuse en cumulant plusieurs périodes d’une demi-heure et de 50 à 60% dans une activité assise (audition du 1er juillet 2010). Le Dr O__________ s’est prononcé en faveur d’une pleine capacité de travail dans toute activité (avis du 10 décembre 2007), avant d’indiquer au Tribunal avoir été trop sévère et de se prononcer en faveur d’une capacité de 75% (audition du 28 janvier 2010). Le Dr Q__________ s’est prononcé en faveur d’une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée, mais sans parvenir à imaginer de métier correspondant aux limitations fonctionnelles (avis du 14 décembre 2008 et audition du 28 janvier 2010). Quant au Prof. E__________, il s’est prononcé pour une capacité presque nulle (audition du 20 mai 2010).
A cela s’ajoute que la recourante fait état d’un état dépressif et de troubles ophtalmologiques au sujet desquels aucune instruction n’a eu lieu et qui ne font pas l’objet de la décision entreprise.
Dans ces conditions, la Chambre des assurances sociales n’est pas en mesure de se prononcer en l’état du dossier.
Il convient en effet de procéder à une expertise médicale pluridisciplinaire prenant également en compte les aspects psychiques et ophtalmologiques qui n’ont pas été instruits. Cela fait, il s’impose d’examiner si une activité adaptée entre concrètement en considération (compte tenu des doutes émis notamment par le Dr Q__________), avant d’effectuer, cas échéant, un calcul du degré d’invalidité.
Selon la jurisprudence (DTA 2001 p. 169), le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a en principe le choix entre deux solutions : soit renvoyer la cause à l’administration pour complément d’instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l’administration, lorsqu’il a pour but d’établir l’état de fait, ne viole ni le principe de simplicité et de rapidité de la procédure, ni la maxime inquisitoire. Il en va cependant autrement quand un renvoi constitue en soi un déni de justice (par exemple, lorsque, en raison des circonstances, seule une expertise judiciaire ou une autre mesure probatoire judiciaire serait propre à établir l’état de fait), ou si un renvoi apparaît disproportionné dans le cas particulier (RAMA 1993 n° U 170 p. 136). À l’inverse, le renvoi à l’administration apparaît en général justifié si celle-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l’idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (voir RAMA 1986 n° K 665 p. 87).
En l’espèce, comme on l’a vu plus haut (consid. 4), il n’y a pas lieu de limiter l’objet du litige et de renvoyer le dossier de manière automatique en cas d’admission de la condition d’assurance.
Cependant, comme indiqué plus haut, une expertise médicale seule est insuffisante, puisqu’il s’avèrera par la suite nécessaire, cas échéant, d’examiner si une activité adaptée entre concrètement en considération et de procéder à un calcul du degré d’invalidité. De surcroît, l’instruction médicale doit porter sur de nombreux domaines, dont deux aspects qui n’ont encore pas été pris en compte (état dépressif et troubles ophtalmologiques).
Ainsi, bien que les faits n’aient pas été constatés de manière sommaire dans l’idée que le tribunal les éclaircirait, le dossier est par trop incomplet.
Il s’en suit que malgré que la demande de prestations remonte à plusieurs années, il se justifie de renvoyer le dossier à l’OAI, étant précisé que l’OAI est mieux outillé pour mener à bien ladite instruction, en particulier s’agissant des mesures d’instruction d’ordre professionnel, de sorte qu’il ne devrait pas découler de ce renvoi un retard particulier.
Une telle solution, compte tenu de l’importance de l’instruction complémentaire, s’impose également afin de ne pas priver la recourante d’un degré de juridiction.
Il s’en suit que le recours sera admis. La décision du 4 juin 2008 annulée, et le dossier renvoyé à l’OAI, afin que, sans délai, il mette en œuvre une expertise médicale pluridisciplinaire indépendante, y compris sous l’angle psychique et ophtalmologique, qu’il détermine si une activité adaptée est cas échéant susceptible d’entrer concrètement en considération et qu’il procède à un calcul du degré d’invalidité, avant de rendre une nouvelle décision.
La recourante obtenant gain de cause, une indemnité de 3’500 fr. lui est octroyée, à titre de dépens.
Un émolument de 500 fr. sera mis à la charge de l’intimé qui succombe.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L’admet.
Annule la décision du 4 juin 2008.
Constate que la condition d’assurance prévue par l’art. 6 al. 2 LAI est réalisée.
Renvoie le dossier à l’intimé pour qu’il procède, sans délai, à une instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
Condamne l’intimé à verser à la recourante une indemnité de 3’500 fr. à titre de dépens
Met un émolument de 500 fr. à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
Le président
Thierry STICHER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le