ATAS/680/2011

POUVOIR JUDICIAIRE

A/558/2011 ATAS/680/2011

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt du 5 juillet 2011

2ème Chambre

En la cause

Madame D__________, domiciliée à Carouge GE, représentée par VILLE DE CAROUGE Service des Affaires sociales

recourante

contre

SERVICE DES PRESTATIONS COMPLEMENTAIRES, sis route de Chêne 54, Genève

intimé

EN FAIT

Madame D__________ (ci après l'assurée), née en 1964 et mère de deux filles, DA__________ née en 1990 et DB__________ née en 1992, a sollicité des prestations complémentaires le 21 février 1996, en tant que bénéficiaire d'une rente de veuve, suite au décès de son mari le 22 janvier 1996.

L'assurée a régulièrement bénéficié de prestations complémentaires versées par le service des prestations complémentaires (SPC) dès le 1er mars 1996, ses seules autres ressources étant sa rente de veuve et les rentes d'orphelines pour ses deux filles, ainsi que les allocations familiales.

Dès le 1er septembre 2006, le salaire d'apprentie de l'enfant DA__________ a été pris en compte dans le calcul des prestations. Dès le 1er mars 2007, DA__________ n'a plus été incluse dans le calcul des prestations, ses revenus excédent ses dépenses reconnues. Dès le 1er août 2008, seul les deux tiers du loyer ont été pris en compte dans le plan de calcul des prestations, dès lors que DA__________ ne perçoit plus de rente d'orpheline mais habite avec sa mère.

Par pli des 4 mai, 4 juin et 6 juillet 2009, le SPC a sollicité de l'assurée divers documents afin de mettre à jour son dossier, le dernier courrier l'informant qu'à défaut de réponse, le droit aux prestations serait supprimé.

Par décision du 17 septembre 2009, le SPC a supprimé le versement des prestations complémentaires et du subside d'assurance-maladie dès le 30 septembre 2009, l'assurée n'ayant pas donné suite aux demandes de renseignements dans le délai imparti.

L'assurée a remis des relevés bancaires le 3 novembre 2009. Par pli du 19 novembre 2009, le SPC a réclamé la déclaration des biens immobiliers, à produire d'ici le 19 décembre 2009.

Par décision du 23 février 2010, la caisse de compensation FER-CIAM (ci-après la caisse) a octroyé à l'assurée les rentes d'orpheline pour DA__________ avec effet rétroactif au 1er août 2008.

Le 12 mars 2010, une assistante sociale du service des affaires sociales de la Ville de Carouge (ci-après l'assistante) agissant pour le compte de l'assurée, a envoyé au SPC les attestations bancaires et de déclarations de biens immobilier dûment remplies et signées et a précisé que l'assurée, suite à des problèmes de santé et malgré les délais demandés en 2009, n'a pas été en mesure de remplir et de renvoyer les pièces demandées dans les délais. Elle se retrouve depuis plusieurs mois dans une grande précarité, ayant perdu le fil de sa gestion administrative et ne vivant plus que de sa rente de veuve. Elle a ainsi cessé de payer le loyer et la caisse maladie. Elle a également oublié d'annoncer à la caisse que sa fille DA__________ était encore en études et n'a plus perçu la rente pour enfants. Le nécessaire venait d'être fait par le Service social pour réactiver la rente, avec effet rétroactif au 1er août 2008. L'assistante conclut en sollicitant du SPC qu'il revienne sur sa décision du 28 août 2009 concernant le loyer proportionnel mis à charge de DA__________.

L'assistante a déposé une nouvelle demande de prestations complémentaires pour l'assurée le 3 mai 2010, remerciant d'avance le SPC de faire le nécessaire pour que l'assurée puisse vivre dignement. La demande précise que l'assurée a bénéficié de prestations jusqu'au 30 septembre 2009. Elle a transmis le 7 juillet 2010 les fiches de salaires de DA__________ et de DB__________, toutes deux apprenties et a informé le SPC le 22 juillet 2010 que DA__________ terminait son apprentissage le 28 août 2010, de sorte que sa rente d'orpheline serait supprimée.

Par décision du 3 août 2010, le SPC alloue des prestations complémentaires à l'assurée dès le 1er mars 2010, ainsi que le subside d'assurance maladie pour elle-même et DB__________, DA__________ étant exclue du calcul, ses ressources excédant ses dépenses reconnues.

Par décision du 1er septembre 2010, le SPC calcule à nouveau le montant des prestations dues dès le 1er octobre 2010, en tenant compte d'un gain potentiel de 18'720 fr. par an, ainsi que du salaire d'apprentie de DB__________, ses revenus étant pris en compte au 2/3, après déduction forfaitaire de 1'500 fr.

Par pli du 2 septembre 2010, l'assistante, pour le compte de l'assurée, revient sur la décision du 3 août 2010 et fait valoir que l'assurée a droit aux prestations dès le 1er octobre 2009, et non pas seulement dès le 1er mars 2010, dès lors qu'elle était bénéficiaire depuis près de 15 ans et qu'il ne s'agit dès lors pas d'un cas nouveau. Hormis sa rente de veuve et la rente d'orpheline de DB__________, l'assurée n'a eu aucun autre revenu d'octobre 2009 à mars 2010 pour subvenir aux besoins de sa famille et elle comptait sur son droit rétroactif pour rembourser ses dettes, l'assistante précisant qu'il est incompréhensible que l'assurée n'ait pas bénéficié, pour le moins de l'assistance, pour la période d'octobre 2009 à février 2010, dans l'hypothèse où elle n'a pas le droit à un rétroactif de prestations pour cette période-là.

L'assurée a communiqué le 24 septembre 2010 l'état de ses poursuites.

Par pli du 30 septembre 2010, l'assistante est revenue sur la décision du SPC du 1er septembre 2010, rappelant les termes de son précédent courrier s'agissant de l'effet rétroactif et contestant la prise en compte d'un gain potentiel de 18'720 fr. pour l'assurée. Celle-ci n'a eu aucune activité professionnelle durant 20 ans, elle n'est pas en mesure de reprendre une activité, d'une part car elle n'a plus les compétences demandées par le marché du travail et d'autre part parce que sa santé ne le permet pas.

Par un second pli du même jour, l'assistante transmet au SPC la décision de la Caisse octroyant une rente d'orpheline à DA__________ dès le 1er août 2008 et sollicitant le remboursement des frais médicaux pour DA__________ durant cette période.

Par décision sur opposition du 5 octobre 2010, le SPC confirme sa décision du 3 août 2010, en tant qu'elle rétroagit au 1er mars 2010 seulement, soit le premier jour du mois au cours duquel le service avait en mains tous les documents permettant la reprise du droit aux prestations de l'assurée, documents reçus le 15 mars 2010 seulement. Le SPC fait valoir que les prestations ont été supprimées par décision du 15 septembre 2009 dès le 1er octobre 2009 et qu'aucune opposition n'a été formée à l'encontre de cette décision, si bien que celle-ci est entrée en force. Cette suppression est conforme à l'art. 43 LPGA et 11 du Règlement d'application de la loi sur les prestations cantonales complémentaires.

Par pli du 27 octobre 2010, le SPC a fait suite à l'opposition formée le 30 septembre 2010 contre la décision du 1er septembre 2010 et a fait valoir qu'en date du 16 septembre 2010, DB__________ est devenue majeure, de sorte que sur la base de l'art. 14 b de l'ordonnance applicable, le service a pris en compte un revenu hypothétique dans le calcul des prestations complémentaires. Le SPC a sollicité la production d'un rapport médical détaillé contenant les précisions concernant la nature des limitations fonctionnelles présentées par l'assurée, la date du début de l'incapacité totale ou partielle, le taux d'activité qui demeure objectivement exigible de l'assurée ainsi que les traitements médicaux envisagés et le pronostic posé. En effet, le certificat médical du 21 janvier 2010 du Dr L__________ ne répondait pas à ces questions. Un délai au 26 novembre 2010 était fixé pour produire ces pièces.

L'assistante a transmis le 11 novembre 2011 le curriculum vitae (CV) de l'assurée ainsi qu'un certificat médical. Il ressort du CV que, après un apprentissage de vendeuse, l'assurée a travaillé de 1984 à 1990 dans deux boutiques de mode. Le certificat médical du 9 novembre 2010 du Dr L__________ indique que l'assurée est régulièrement suivie pour un état dépressif chronique, une dépendance aux benzodiazépines et une hépatite C chronique. Ces différentes affections médicales se traduisent par de la fatigue chronique, un affaiblissement de l'état général d'évolution cyclique et d'importants troubles du sommeil, qui induisent une baisse de concentration chronique. À ce tableau se surajoutent des crises de panique qui se manifestent par un évitement phobique qui entravent les activités de la vie quotidienne. L'assurée souffre aussi de blocages lombaires récidivants qui l'empêchent de porter des charges et de rester en position debout de manière prolongée. Depuis octobre 2005, date de la prise en charge au cabinet médical, ses divers troubles sont présents et entraînent des limitations fonctionnelles à la fois d'ordre physique et psychique. Le traitement instauré est essentiellement d'ordre médical avec par moment des interventions psychothérapeutiques et physiothérapeutiques. L'évolution est lentement favorable et le pronostic est réservé. Le taux d'activité exigible dans une activité professionnelle est nul.

Par décision sur opposition du 19 janvier 2011, le SPC a partiellement admis l'opposition formée contre la décision du 1er septembre 2010. S'agissant de la prise en compte d'un gain potentiel, elle est confirmée sur la base des dispositions légales citées. L'assurée dispose de bonnes connaissances en français, en espagnol et en italien, elle est encore relativement jeune et est au bénéfice d'une certaine expérience professionnelle. Bien qu'elle n'ait plus travaillé depuis 20 ans, cela ne rend pas impossible à l'assurée de retrouver un emploi, à tout le moins à un taux d'activité partiel. Les affections et limitations citées par le certificat médical produit ne permettent pas de reconnaître d'emblée que la capacité de travail de l'assurée est nulle et il est exigible qu'elle recherche au moins une activité à temps partiel, lui permettant de réaliser un revenu similaire au gain potentiel retenu, étant précisé que le montant qui est réellement pris en compte dans le calcul du droit aux prestations correspond à un gain potentiel mensuel d'environ 1'000 fr., soit un gain très modeste, même à temps partiel, dont la réalisation peut raisonnablement être exigée de l'assurée. L'opposition est admise uniquement quant à la prise d'effet du gain potentiel, qui ne peut être pris en compte que dès le 1er avril 2011, soit six mois dès la notification de la décision, et non pas dès le 1er octobre 2010.

Par acte du 18 février 2011, l'assistante, pour le compte de l'assurée, forme recours contre la décision sur opposition du 19 janvier 2011 et fait valoir que l'assurée n'est pas en mesure de retrouver un emploi pour des raisons de santé et des motifs conjoncturels, se réservant le droit de produire des pièces complémentaires.

Par pli du 9 mars 2011, le SPC a persisté dans sa position, estimant que les arguments soulevés par la recourante ne sont pas susceptibles de faire une appréciation différente du cas.

Par pli du 23 mars 2011, l'assistante a transmis à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice un certificat médial confirmant l'incapacité totale de travailler de l'assurée, une attestation du 22 mars 2011 du Département de médecine communautaire, indiquant que la patiente est suivie régulièrement dans l'unité depuis 1999, qu'elle souffre d'une hépatite C chronique, une dépression, des lombalgies chroniques, une ancienne dépendance à l'alcool et une dépendance aux benzodiazépines, l'évolution ayant été globalement favorable, avec une augmentation des angoisses depuis 2 ans, probablement en lien avec des soucis et incertitudes financières. Elle a également transmis la demande de prestations d'invalidité déposée par l'assurée auprès de l'Office cantonal AI le 22 mars 2011.

Lors de l'audience du 29 mars 2011, l'assurée a déclaré que depuis le décès de son mari, elle souffre de dépression et a connu des problèmes d’alcool, qui sont en rémission. Elle a des problèmes de sommeil (deux à trois heures par nuit malgré une lourde médication), de perte d’appétit, d’angoisses et de crises de panique. Elle ne peut pas sortir seule, ni prendre les transports publics. Ces symptômes s’étaient un peu calmés, mais ils ont repris et se sont aggravés suite aux difficultés rencontrées avec le SPC. Depuis trois ans, avec une aggravation depuis six mois, elle souffre de problèmes lombaires, elle ne peut pas rester debout longtemps, ni porter de poids. Elle est sous médicaments et traitement de physiothérapie. Elle a cherché du travail dans les boutiques de prêt-à-porter qu'elle connait, mais ils ne cherchaient pas de personnel et n’engagent que des vendeuses âgées de moins de 40 ans. Elle ne s'est pas inscrite au chômage. Cela serait d’ailleurs contradictoire avec le dépôt d’une demande de prestations d’invalidité récemment déposée. Elle dispose effectivement de bonnes connaissances en français et en espagnol, mais pas en italien, langue qu'elle a apprise lors de son apprentissage, mais qu'elle ne maîtrise plus. Elle a un CFC de vendeuse et elle a ensuite travaillé de 1983 à 1990 dans le prêt-à-porter. Elle a une hépatite C chronique, qui génère de la fatigue et lui cause des soucis. Il est vraisemblable qu'elle doive suivre un traitement d’Interféron, qui est lourd et qui dure une année. Ce traitement sera décidé en fonction des résultats des examens qu'elle doit encore faire.

Après le décès de son mari, elle a été suivie par un psychiatre durant trois ans, puis cela a été mieux. Elle est toujours régulièrement suivie par son généraliste et à l’unité d’alcoologie des HUG, où elle voit un médecin qui n’est cependant pas un psychiatre. Son état de santé psychique s’étant à nouveau aggravé, elle recommence un suivi. La première séance a lieu demain. Si elle a fait des recherches d’emploi malgré le fait qu'elle pense être incapable de travailler, c’est que sa situation financière était précaire, lorsque le SPC a suspendu ses prestations. Par ailleurs, c’est également en raison du fait que le SPC estimait qu'elle devait chercher du travail, qu'elle l'a fait.

L'assistante a précisé que la demande AI a été déposée récemment seulement, car l’assurée n’admettait pas complètement que son état de santé la rende incapable de travailler. Du fait qu’elle perçoit une rente de veuve, elle n’a pas eu besoin d’affronter cette réalité. Il a ensuite fallu discuter avec l’assurée, son médecin traitant et le service social, afin de lui assurer notre soutien dans cette démarche. L’assurée a de grandes difficultés à assurer le suivi de toute démarche administrative, ce qui explique la suspension des prestations SPC et celle de la rente complémentaire pour sa fille, de sorte qu'elle ne voit pas comment elle pourrait travailler, si elle est incapable de gérer ses affaires.

Le représentant du SPC a indiqué que le gain potentiel est celui fixé par la loi, qui tient compte de l’âge de l’assuré et de la durée d’éloignement du monde du travail. Il n'a pas examiné s’il correspondait au salaire réellement versé pour un 50 % dans la vente de prêt-à-porter. Il a toutefois tenu compte du montant minimum fixé par l’art. 14b OPC. Le SPC renonce à tenir compte d’un gain potentiel, selon les cas et après examen attentif de la décision, lorsque le chômage déclare l’assuré inapte au placement ou s’il perçoit des PCM. Le SPC n'a pas encore examiné si l’assurée sera dans une situation financière lui donnant droit à l’assistance à partir du 1er avril 2011, date de prise en compte d’un gain potentiel.

Lors de l'audience du 10 mai 2011, le Dr L__________, médecin traitant de l'assurée a déclaré qu'après quelques consultations éparses, il suit régulièrement l’assurée depuis octobre 2005. Il confirme les diagnostics d’état dépressif et anxieux chronique depuis plusieurs années, de dépendance à l’alcool (abstinente depuis environ deux ans) ainsi qu'aux médicaments, et de troubles lombaires. L’hépatite C chronique n’a pas d’incidence sur la capacité de travail.

La composante dépressive implique des troubles du sommeil, un ralentissement psychomoteur, de la fatigue, des difficultés à se lever, à organiser sa vie et à prendre des initiatives. La composante anxieuse implique des crises de panique massives, irrégulières, mais qui ont pour conséquence la peur de sortir et l’incapacité de sortir non accompagnée. Ces deux composantes empêchent toute activité professionnelle sur la durée. Les crises d’angoisse sont inopinées, elles peuvent être fréquentes sur une période ou espacées, mais il n’y a jamais eu de longue période sans crise de panique.

L’incapacité de travail totale date en tout cas d’octobre 2005. Si les certificats d’arrêt de travail ont été établis plus tard, c’est qu’il n’y avait pas de raison d’en établir avant car l’assurée ne travaillait pas.

Sa patiente est compliante à la médication, le traitement est bon et la patiente bénéficie également d’un appui psychologique. Il tente de diminuer les doses de tranquillisants. La patiente souffre par ailleurs d’une addiction à l’alcool, qui ne se guérit pas. Pour pallier aux effets du sevrage, des tranquillisants sont administrés, lesquels impliquent aussi une dépendance, sans avoir les effets négatifs collatéraux de l’alcoolisme. Il ne pense pas qu’un suivi psychiatrique améliorerait l’état de santé de la patiente, car le problème est déjà bien cerné.

Il pense que sa patiente pourrait travailler deux heures par jour, mais pas dans la vente car elle ne peut pas rester debout aussi longtemps en raison de ses problèmes lombaires. Resterait à trouver un employeur disposé à accepter que son employée soit inopinément absente en raison de crises d’angoisse.

L’état de santé s’est amélioré depuis 2006 et surtout depuis l’abstinence à l’alcool, de sorte qu’il est possible qu’il s’améliore encore. Il ne peut pas répondre à la question de savoir précisément à quel taux d’activité et à quel rendement sa patiente peut travailler. L’estimation de deux heures par jour est une hypothèse, partant aussi du postulat que souvent les gens qui travaillent vont mieux.

A l'issue de l'audience, un délai a été fixé aux parties pour se déterminer.

Par pli du 25 mai 2011, le SPC a relevé, au vu des déclarations du Dr L__________, qui avait expliqué que l'hépatite C n'avait pas d'incidence sur la capacité de travail, que l'assurée était abstinente à l'alcool depuis 2 ans, que s'agissant de l'état dépressif et anxieux, le problème était bien cerné et qu'un suivi psychiatrique était inutile, que l'état de santé de la recourante n'avait fait que s'améliorer depuis 2006. Le médecin espérait qu'il évolue de manière positive et que, selon son expérience, l'exercice d'une activité lucrative contribuait à l'amélioration de l'état de santé, de sorte qu'il était exigible que l'assurée exerce une activité lucrative lui permettant de réaliser au minimum un gain de 19'050 fr. par an, soit 1'587 fr. 50 par mois, ce montant correspondant au revenu hypothétique légal actuellement retenu dans le calcul des prestations complémentaires. Le SPC a donc persisté à conclure au rejet du recours et au maintient de la décision attaquée.

L'assurée ayant renoncé à s'exprimer, la cause a été gardée à juger le 8 juin 2011.

EN DROIT

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 3 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité du 6 octobre 2006. Elle statue aussi, en application de l'art. 134 al. 3 let. a LOJ, sur les contestations prévues à l'art. 43 de la loi cantonale sur les prestations cantonales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité du 25 octobre 1968 (LPCC; RS J 7 15).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003. Ses dispositions s'appliquent s’applique aux prestations complémentaires versées en vertu du chapitre 2 de la LPC, à moins que la loi n'y déroge expressément (art. 1 al. l LPC). S'agissant des prestations cantonales, l'art. 1A LPCC prévoit qu'en cas de silence de la loi, la LPC et ses dispositions d'exécution fédérales et cantonales, ainsi que la LPGA et ses dispositions d'exécution, sont applicables par analogie. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s’applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 229 consid. 1.1 et les références). Les règles de procédure s’appliquent quant à elles sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 71 consid. 6b).

Dès lors que la demande de prestations est postérieure à l'entrée en vigueur de la LPGA, cette dernière s’applique par conséquent au cas d’espèce.

Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).

Le litige porte sur la prise en compte d'un gain potentiel par le SPC dès le 1er avril 2011, le recours du 18 février 2011 étant dirigé contre la décision sur opposition du 19 janvier 2011. Aucun recours n'a en revanche été déposé contre la décision sur opposition du 5 octobre 2010 qui confirme la décision du 3 août 2010 refusant d'accorder des prestations complémentaires avec effet rétroactif au 1er octobre 2009.

a) L’art. 4 al. 1er let. a LPC prévoit que les personnes qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse ont droit à des prestations complémentaires, dès lors qu’elles perçoivent une rente de vieillesse de l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) ou ont droit à une rente de veuve, de veuf ou d’orphelin de l’AVS.

b) L’art. 9 al. 1er LPC dispose que le montant de la prestation complémentaire annuelle correspond à la part des dépenses reconnues qui excède les revenus déterminants.

En vertu de l’art. 9 al. 2 LPC, les dépenses reconnues et les revenus déterminants des conjoints et des personnes qui ont des enfants ayant droit à une rente d’orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l’AVS ou de l’AI sont additionnés. Il en va de même pour des orphelins faisant ménage commun.

L’al. 4 de l’art. 9 LPC précise qu’il n’est pas tenu compte, dans le calcul de la prestation complémentaire annuelle, des enfants dont les revenus déterminants dépassent les dépenses reconnues.

Selon l'al. 5 de la disposition, le Conseil fédéral édicte des disposition , notamment, sur la prise en compte du revenu de l'activité lucrative pouvant raisonnablement être exigée de personnes partiellement invalides et de veuves sans enfants mineurs.

c) Aux termes de l’art. 11 al. 1er LPC, les revenus déterminants comprennent deux tiers des ressources en espèces ou en nature provenant de l’exercice d’une activité lucrative, pour autant qu’elles excèdent annuellement 1'000 fr. pour les personnes seules et 1'500 fr. pour les couples et les personnes qui ont des enfants ayant droit à une rente d’orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l’AVS ou de l’AI ; pour les personnes invalides ayant droit à une indemnité journalière de l’AI, le revenu de l’activité lucrative est intégralement pris en compte (let. a), le produit de la fortune mobilière et immobilière (let. b), un quinzième de la fortune nette, un dixième pour les bénéficiaires de rentes de vieillesse, dans la mesure où elle dépasse 25'000 fr. pour les personnes seules, 40'000 fr. pour les couples et 15'000 fr. pour les enfants ayant droit à une rente d’orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l’AVS ou de l’AI ; si le bénéficiaire de prestations complémentaires ou une autre personne comprise dans le calcul de la prestation complémentaire est propriétaire d’un immeuble qui sert d’habitation à l’une de ces personnes au moins, seule la valeur de l’immeuble supérieure à 112'500 fr. entre en considération au titre de la fortune (let. c), les rentes, pensions et autres prestations périodiques, y compris les rentes de l’AVS et de l’AI (let. d), les prestations touchées en vertu d’un contrat d’entretien viager ou de toute autre convention analogue (let. e), les allocations familiales (let. f), les ressources et parts de fortune dont un ayant droit s’est dessaisi (let. g) et les pensions alimentaires prévues par le droit de la famille (let. h).

d) L'art. 14b de l'ordonnance du 15 janvier 1971 sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (OPC-AVS/AI; RS 831.301), précise que, pour les veuves non invalides qui n'ont pas d'enfants mineurs, le revenu de l'activité lucrative à prendre en compte correspond au moins: au double du montant maximum destiné à la couverture des besoins vitaux des personnes seules selon l'art. 10 al. 1 let. a ch.1 LPC, jusqu'à 40 ans révolus (let.a); au montant maximum destiné à la couverture des besoins vitaux selon la let. a entre la 41ème et la 50ème année (let. b); aux deux tiers du montant maximum destiné à la couverture des besoins vitaux selon la let. a entre la 51ème et la 60ème année.

Le montant destiné à la couverture des besoins vitaux pour une personne seule est de 19'050 fr. depuis le 1er janvier 2011 (art. 10 al. 1 let. a ch. 1 LPC et art. 1 de l'ordonnance 11 concernant les adaptations dans le régime des prestations complémentaires à l'AVS/AI.

e) Selon les directives concernant les prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI (DPC ; état au 1er avril 2011), l'art 14a OPC établit une présomption légale aux termes de laquelle les assurés partiellement invalides sont foncièrement en mesure d’obtenir les montants limites prévus. Cette présomption peut être renversée par l’assuré s’il établit que des facteurs objectifs ou subjectifs, étrangers à l’AI, lui interdisent ou compliquent la réalisation du revenu en question (DPC no 3424.04).

Aucun revenu hypothétique n’est pris en compte chez le bénéficiaire de PC à l’une ou l’autre des conditions suivantes:

• si, malgré tous ses efforts, sa bonne volonté et les démarches entreprises, l’assuré ne trouve aucun emploi. Cette hypothèse peut être considérée comme réalisée lorsqu’il s’est adressé à un ORP et prouve que ses recherches d’emploi sont suffisantes qualitativement et quantitativement;

• lorsqu’il touche des allocations de chômage;

• s’il est établi que sans la présence continue de l’assuré à ses côtés, l’autre conjoint devrait être placé dans un home ou un établissement hospitalier;

• si l’assuré a atteint sa 60e année (DPC no 3425.05).

Si l’assuré fait valoir dans la demande de PC qu’il ne peut exercer d’activité lucrative ou atteindre le montant limite déterminant, l’organe PC doit procéder à la vérification de ces dires avant de rendre sa décision. L’assuré peut être invité à préciser ses allégations et à les étayer. S’il ne fait rien valoir de semblable, la décision peut être rendue sans autre (DPC no 3424.07).

Ces directives 3424.04 à 3424.07 sont applicables aux veuves sans enfants soumises à l'art. 14b OPC (DPC no 3425.04).

Pour les veuves partiellement invalides, avec ou sans enfant mineur, ainsi que les veufs partiellement invalides avec enfant mineur, aucun revenu minimum ne doit être pris compte (DPC no 3426.02).

a) Le Tribunal fédéral a rappelé que la jurisprudence rendue avant l'adoption des art. 14 a et b OPC en janvier 1988 restait valable. Ainsi, en appliquant les nouvelles dispositions de l'OPC, il faut donc, comme par le passé, ne tenir compte d'un revenu hypothétique de l'activité lucrative d'un invalide partiel que s'il est établi que celui-ci serait en mesure d'exercer une telle activité. Compte tenu des besoins légitimes de simplification évoqués par le service des prestations complémentaires, il paraît justifié de présumer que l'invalide partiel est apte à tirer parti de la capacité résiduelle de travail et de gain que lui reconnaît l'assurance-invalidité. Cette présomption doit cependant pouvoir être renversée, ce qui signifie que l'assuré pourra établir que des facteurs à bon droit ignorés dans le cadre de la LAI l'empêchent d'utiliser sa capacité résiduelle théorique. Une telle solution n'impliquerait pas un examen automatique et systématique de tous les dossiers d'invalides partiels demandant l'octroi de prestations complémentaires du point de vue de leur aptitude à exercer une activité lucrative. Elle n'entraîne pas non plus d'inégalités entre les assurés, mais en évite au contraire, dans la mesure où elle conduit à ne pas traiter de la même manière l'invalide partiel qui pourrait travailler en faisant preuve de bonne volonté, d'une part, et, d'autre part, l'invalide partiel qui serait désireux de travailler mais ne peut pas le faire, pour des raisons valables dûment établies. Dans cette affaire, le Tribunal estime qu'aucun gain ne doit être retenu dans le cas de cette assurée, âgée de 49 ans, qui ne travaille plus depuis 12 ans, ne bénéficie pas d'une formation professionnelle "pratique", et a des difficultés de contact, soulignant au demeurant qu'il était surprenant, au vu de la gravité des affections dont elle souffrait, que l'OAI ne lui ait octroyé qu'une demi rente (ATF 115 V 88, consid. 2).

b) Dans le cas d'une veuve de 57 ans, le Tribunal fédéral estime que le montant de 10'973 fr. (soit les deux tiers de 16'460 fr.) apparaît exigible, même en l'absence de formation professionnelle et d'activité lucrative régulière précédente, au regard des différents emplois existant dans les régions viticoles, agricoles et touristiques. La recourante n'est pas atteinte dans sa santé et aucune pièce au dossier n'établit qu'elle présenterait une incapacité de travail. Aucune difficulté linguistique n'entrave la mise en œuvre d'une activité lucrative et le délai écoulé depuis le décès de l'époux, soit 9 mois semble-t-il, permet de retenir une activité lucrative comme exigible. Au vu de ces éléments, la présomption légale n'est pas renversée (arrêt du 16 juillet 2001, P 17/01).

c) Pour fixer le revenu déterminant d'assurés partiellement invalides, les organes compétents en matière de prestations complémentaires doivent en principe s'en tenir à l'évaluation de l'invalidité par les organes de l'assurance-invalidité; leurs propres mesures d'instruction ne porteront que sur les causes de l'incapacité de gain qui sont étrangères à l'invalidité (ATF 117 V 202).

En l'espèce, l'assurée était âgée de 46 ans au 1er avril 2011, lors de la prise en compte d'un gain potentiel. Et elle a eu 47 ans le 26 juin 2011. Elle fait valoir qu'elle ne peut pas réaliser le gain minimum prévu par l'art. 14b OPC pour des raisons de santé d'une part et du fait de la durée de son éloignement du monde du travail et de son expérience professionnelle limitée. En préambule, il convient de préciser que, selon le texte et la systématique des directives, à la lumière de la jurisprudence du Tribunal fédéral, si l'assuré partiellement invalide ne peut pas justifier son incapacité de réaliser un gain pour des motifs déjà pris en compte par l'OAI, il peut invoquer tous les autres motifs, y compris concernant son état de santé pour faire valoir qu'il ne peut pas, concrètement, réaliser le revenu pris en compte.

S'agissant de l'état de santé de l'assurée, le témoignage du médecin traitant n'est à lui seul pas suffisant pour retenir, avant l'instruction initiée par l'OAI, que l'assurée est définitivement et complètement incapable de travailler dans toute activité professionnelle. Son médecin ne l'affirme d'ailleurs pas. Toutefois, l'attestation médicale produite et ce témoignage sont suffisamment probants pour retenir que les diverses atteintes à la santé de l'assurée justifient une incapacité de travail, sans en déterminer précisément le pourcentage. Bien que l'état de santé soit amélioré depuis le sevrage à l'alcool en 2006, les limitations liées à la dépendance aux benzodiazépines, aux troubles psychiques et lombaires diagnostiqués, soit une importante fatigue, des troubles de la concentration, des crises de panique et l'impossibilité de rester debout plus de deux heures de suite ont indubitablement un effet sur la capacité de travail de l'assurée. Il est aussi établi que le suivi médical est régulier et la compliance bonne, sans que l'absence de suivi psychiatrique spécialisé soit déterminante dans le cas d'espèce. En indiquant que le problème est "bien cerné", le Dr L__________ signifie que des séances de psychothérapie n'amélioreraient pas l'état de santé et non pas que le problème, soit l'état dépressif et anxieux, est réglé. En l'absence de tout rapport médical affirmant le contraire et compte tenu des explications circonstanciées et mesurées du témoin entendu, la Cour estime qu'il est ainsi établi au degré de la vraisemblance prépondérante que cet état de santé justifie une incapacité de travail.

S'agissant des possibilités concrètes d'emploi pour l'assurée, il est certain qu'elle ne démontre pas leur inexistence par des recherches d'emploi infructueuses, à défaut d'inscription au chômage, démarche qu'elle a estimée contradictoire avec le dépôt d'une demande de prestations d'invalidité. Toutefois, il faut tenir compte du fait que la formation et l'expérience professionnelle de l'assurée sont limitées exclusivement à la vente dans le prêt-à-porter et qu'elle ne travaille plus du tout depuis 21 ans, ce qui compromet très sérieusement ses possibilités de trouver un emploi. S'il est de plus notoire que les boutiques de mode privilégient l'engagement de jeunes femmes, ce dernier élément participe à la difficulté, mais n'est pas déterminant à lui seul, dès lors que l'assurée est encore relativement jeune et très soignée de sa personne. Pour le surplus, l'assurée maîtrise le français et l'espagnol, ce qui est un atout. Toutefois, au vu des carences manifestées dans la tenue de son administration, on peut en déduire qu'elle ne serait pas fiable dans une activité de bureau.. Ainsi, sans aucune atteinte à la santé, mais compte tenu du taux de chômage à Genève et des éléments du cas particulier susmentionnés, il est possible, mais pas certain que l'assurée n'aurait pas trouvé d'emploi, malgré des recherches suffisantes qualitativement et quantitativement. Cette hypothèse pourra cependant rester ouverte, car l'assurée, à la différence du cas jugé par le Tribunal fédéral, est atteinte dans sa santé. Ainsi, si l'assurée était déclarée apte au placement par l'ORP, ce qui est peu probable au vu de l'état de santé décrit, si elle était en mesure de suivre une formation complémentaire, ce qui paraît illusoire en raison de ses problèmes de concentration ou si elle trouvait un emploi non qualifié, ce qui est difficile avec des troubles lombaires, il faut encore relever qu'aucun employeur ne garde à son service un employé qui est régulièrement et surtout inopinément absent en raison de crises de panique.

L'état de santé de l'assurée implique qu'il est probable que l'OAI retienne une incapacité de travail et une invalidité à tout le moins partielle, étant précisé que les directives précisent que pour une veuve sans enfant partiellement invalide, aucun revenu ne doit être retenu. Dans l'hypothèse où l'instruction médicale complète menée par l'OAI aboutissait à un degré d'invalidité inférieur à 50%, les éléments qui ne relèvent pas de l'assurance invalidité mentionnés plus haut et cumulés aux limitations dues à l'état de santé justifieraient de ne pas retenir le revenu fixé par l'art. 14 let. b OPC.

8. Le recours est bien fondé et il est admis, la décision du 19 janvier 2011 étant annulée, en tant qu'elle retient depuis le 1er avril 2011 un revenu fondé sur l'art. 14b OPC, de 19'050 fr./an, à concurrence de 12'033 fr./an dans le calcul des prestations complémentaires.

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet et annule la décision du 19 janvier 2011 dans le sens des considérants.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public (art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 - LTF; RS 173.110) aux conditions de l’art. 95 LTF pour ce qui a trait aux prestations complémentaires fédérales, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (articles 113 ss LTF) aux conditions de l’art. 116 LTF pour ce qui a trait aux prestations complémentaires cantonales. Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Florence SCHMUTZ

La présidente

Sabina MASCOTTO

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le