ATAS/660/2011

POUVOIR JUDICIAIRE

A/643/2011 ATAS/660/2011

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt du 28 juin 2011

2ème Chambre

En la cause

Madame J__________, domiciliée à Versoix, représentée par CAP Compagnie d'assurance de Protection juridique et comparant par Mme K__________

recourante

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, rue de Montbrillant 40; Case postale 2293, 1211 Genève 2

intimée

EN FAIT

Madame J__________ (ci-après l'assurée ou la recourante) née en 1964, de nationalité portugaise et ayant travaillé en tant qu'ouvrière de fabrique non qualifiée pour le même employeur depuis 1987, a déposé une demande d'indemnités de chômage le 6 mai 2009 et un délai cadre d'indemnisation lui a été ouvert du 1er mai 2009 au 30 avril 2011.

L'assurée a été indemnisée normalement du 1er mai 2009 au 30 septembre 2010.

Daté du 25 septembre 2010, le formulaire "indications de la personne assurée" (IPA) du mois de septembre 2010 rempli par l'assurée a été reçu le 28 septembre 2010 par la caisse de chômage (ci-après la caisse ou l'intimée). A la question "avez-vous travaillé chez un ou plusieurs employeurs" l'assurée a répondu par la négative.

L'assurée a remis le 26 octobre 2010 le formulaire IPA du mois d'octobre 2010 et a déclaré avoir travaillé pour X__________ SA du 24 septembre 2010 au 15 octobre 2010. Elle a joint son décompte de salaire d'octobre 2010, qui mentionne 150 heures de travail à 25 fr./heure.

Le décompte des indemnités de septembre 2010 a été modifié en conséquence et les indemnités trop perçues ont été retenues sur les indemnités suivantes.

Par décision du 24 novembre 2010, la caisse a infligé une sanction à l'assurée, soit la suspension de l'indemnisation pour 31 jours, motifs pris que celle-ci a sciemment omis d'informer les autorités de l'activité déployée chez X__________ SA; que de ce fait, elle a obtenu ou tenté d'obtenir indûment des indemnités de chômage; que cette attitude relève d'un comportement fautif au sens de la loi; que ledit comportement doit être sanctionné par une pénalité pour faute grave.

Par acte du 6 janvier 2010, l'assurée a formé opposition. Représenté par la CAP, assurance de protection juridique, elle fait valoir qu'elle a été contactée le 23 septembre 2010 par X__________ SA qui lui a proposé un poste d'entretien dans ses locaux. Elle s'est rendue sur place le 24 septembre 2010 pour faire un essai de deux jours, soit les 24 et 25 septembre 2010. Après ces deux jours d'essai, l'assurée a été requise par l'entreprise pour la semaine suivante, en attendant une réponse de la part de son supérieur quant à son engagement définitif. Celle-ci souhaitait avoir plus d'informations sur le poste et les conditions de travail afin qu'elle puisse informer sa caisse de chômage et ce n'est que le 13 octobre 2010 que l'assurée a pu avoir un entretien avec le chef de l'entreprise. L'horaire de travail étant de six jours par semaine, l'assurée a pu constater que cela n'était pas adapté à son état de santé, de sorte qu'elle a mis fin à son engagement auprès de X__________ SA en date du 15 octobre 2010, comme en atteste le certificat médical de son médecin traitant. L'assurée a spontanément averti la caisse de chômage de cet emploi, lorsqu'elle a fait parvenir le formulaire IPA du mois d'octobre 2010, joignant le décompte de son salaire pour la période travaillée. L'assurée avait également informé dans le courant du mois d'octobre 2010 sa conseillère de chômage, Madame L__________ de cet essai auprès de l'entreprise X__________ SA.

L'assurée conclut, d'une part, à l'incompétence de la caisse cantonale de chômage, la décision litigieuse étant du ressort de l'Office cantonal de l'emploi et, sur le fond, à l'annulation de la décision et des décomptes de prestations pour les mois de septembre, octobre et novembre 2010, invoquant la violation de son droit d'être entendue avant la décision prise et de la violation de l'art. 30 al. 1 LACI, dès lors qu'il est établi qu'elle avait non seulement prévenu sa caisse de chômage mais également sa conseillère, de sorte qu'elle n'a pas donné des renseignements faux ou incomplets, ni tenté d'ailleurs d'obtenir des prestations de manière indue ou frauduleuse. Ce n'est que par méconnaissance qu'elle a tardé à annoncer les deux jours de travail, soit les 24 et 25 septembre 2010 dans le formulaire IPA du mois de septembre 2010.

Il ressort de l'échange de mails des 26 et 27 janvier 2011 entre le service juridique de la caisse et la conseillère en personnel de l'assurée, ainsi que du procès-verbal d'entretien du 25 octobre 2010 que l'assurée a informé sa conseillère ce jour-là de l'essai de trois semaines effectué auprès de X__________ SA et qu'elle déclarerait le salaire obtenu comme gain intermédiaire.

Par décision sur opposition du 31 janvier 2011, la caisse a partiellement admis l'opposition et a réduit la suspension à huit jours. La caisse rejette l'argument de la compétence eu égard aux directives du Secrétariat d'Etat à l'Economie (SECO), selon lesquelles l'annonce du gain intermédiaire est clairement du ressort de la caisse (IC, D11). S'agissant du droit d'être entendu, l'art. 42 LPGA prescrit que celui-ci n'est pas nécessaire pour une décision sujette à opposition. Concernant la somme à rembourser, l'assurée fait erreur, en ce sens qu'il ne convient pas de déduire le nombre de jours travaillés du total des jours indemnisés, mais de déduire la somme perçue des indemnités de chômage, pour calculer le nombre de jours résiduels à indemniser. S'agissant de la quotité de la pénalité, elle est effectivement sévère, dès lors que c'est l'assurée qui a spontanément annoncé son activité, mais tardivement, sur l'IPA du mois d'octobre 2010. La conseillère en placement a d'ailleurs confirmé que l'assurée a déclaré son activité en gain intermédiaire lors de l'entretien du 25 octobre 2010. La caisse retient tout de même que l'assurée a commis une faute, intentionnelle ou pas, en répondant par la négative à la question N° 1 de l'IPA de septembre 2010, de sorte que le principe de la sanction ne peut pas être remis en cause.

Par acte du 2 mars 2011, l'assurée, représentée par la CAP, forme recours devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice et conclut principalement, à la constatation de la nullité de la décision sur opposition de la caisse de chômage, subsidiairement à son annulation et à ce qu'une remise soit accordée à l'assurée, s'agissant de son obligation de restituer la somme de 693 fr. pour le mois de septembre 2010. S'agissant des faits, l'assurée reprend ceux déjà allégués et ajoute que, depuis le 3 janvier 2011, elle est employée auprès de l'entreprise Y__________ SA au taux d'occupation de 80%, le 20% restant étant pris en charge par l'assurance chômage. En premier lieu, l'assurée estime que la caisse n'a pas la compétence pour statuer sur la base de l'art. 30 al. 1 let e et f LACI, la circulaire citée n'étant pas strictement conforme au texte de la loi, l'art. 30 al. 2 LACI prévoyant la compétence de l'Office cantonal de l'emploi. En second lieu, la suspension du droit à l'indemnité peut être prononcée seulement si l'assurée a agi intentionnellement, c'est-à-dire avec conscience et volonté, ce motif de suspension n'étant rempli que lorsque l'assurée fournit des renseignements faux ou incomplets aux fins d'obtenir indûment l'indemnité de chômage ou enfin son obligation d'annoncer des faits pertinents pour l'établissement de son droit à l'indemnité ou le calcul de son montant. L'assurée n'a pas donné des renseignements faux ou incomplets, ni tenté d'obtenir des prestations de chômage de façon indues ou frauduleuse, tout au plus, par méconnaissance a-t-elle tardé à annoncer les deux jours de travail dans le formulaire IPA de septembre 2010, l'annonçant seulement en octobre 2010. La sanction doit donc être annulée. En dernier lieu, l'assurée sollicite la remise de l'obligation de restituer le montant de 693 fr., faisant valoir qu'elle est de bonne foi, l'omission étant tout au plus une violation légère de l'obligation de renseigner, l'assurée étant excusable, dès lors qu'elle était inscrite au chômage pour la première fois et n'était pas familiarisée avec toutes les formalités y relatives.

Par pli du 31 mars 2011, la caisse persiste dans les considérants et conclusions de sa décision sur opposition. En premier lieu, l'art. 30 al. 2 LACI prescrit que l'autorité cantonale prononce les suspensions au sens de l'al. 1 let c, d et g de même qu'au sens de l'al. 1 let e lorsqu'il s'agit d'une violation de l'obligation de fournir des renseignements à ladite autorité ou à l'office du travail ou de les aviser. Dans les autres cas les caisses statuent. Il va de soi que lorsque les indications fausses ou incomplètes ont été données non pas aux autorités susvisées mais à la caisse, compétente pour fixer le montant de l'indemnisation, c'est à elle qu'il revient de sanctionner le comportement. En second lieu, contrairement à ce que présuppose la lettre f de l'art. 30 al. 1, l'état de fait visé par la lettre e est réalisé à chaque fois que l'assurée remet à sa caisse un formulaire non rempli conformément à la réalité ou incomplet, sans qu'il soit déterminant que le comportement reproché ait engendré un dommage, la question de savoir si l'intéressée a agi avec conscience ou volonté pouvant rester ouverte dès lors que les conditions de l'art. 30 al. 1 let e LACI sont de toute façon réunies. L'assurée n'a pas rempli le questionnaire IPA du mois de septembre conformément à la réalité et peu importe qu'elle ait été à l'essai ou non dans la mesure où elle a de toute façon travaillé. Peu importe aussi qu'elle n'ait pas reçu de salaire au mois de septembre dès lors qu'en vertu du principe de survenance, la date à laquelle l'assurée réalise sa créance est sans importance. Or, elle avait déjà commencé son activité le 24 septembre et elle continuait le jour même de la signature du formulaire IPA, soit le 25 septembre 2010. Certes, l'assurée a mentionné son activité dans le formulaire IPA du mois d'octobre et l'a annoncé à sa conseillère en placement le 25 octobre, mais elle s'est exécutée un mois trop tard. Elle a ainsi donné des indications fausses selon l'art. 30 al. 1 let 3 LACI et la sanction lui a été infligée à bon droit. En troisième lieu, la caisse n'est pas compétente en matière de remise et la procédure ne porte que sur la décision de sanction.

Par pli du 28 avril 2011, l'assuré ajoute que si la Cour devait considérer qu'elle a violé son devoir d'information, elle estime qu'il est contraire au principe de proportionnalité de lui infliger une sanction. L'arrêt cité par l'intimé concerne un recourant qui avait sciemment omis de signaler son engagement durant deux mois. La recourante persiste dans ses conclusions, mais abandonne celles concernant sa demande de remise.

Lors de l'audience du 17 mai 2011, l'assurée déclare que, parmi diverses postulations, elle a adressé un courrier à X__________ SA. Cette entreprise l’a contactée par téléphone le jeudi 23 septembre en fin d’après-midi, pour faire un essai de deux jours, qu'elle a effectué vendredi 24 et samedi 25 septembre. Elle a demandé à la responsable d’atelier si elle devait revenir, car celle-ci ne lui avait donné aucune indication et elle devait pouvoir informer le chômage si elle était engagée. L'assurée précise qu'elle n’a pas pensé à demander si l’essai était payé. La responsable lui a indiqué que le patron était absent et l’a fait revenir pour le lundi. Le patron avait alors pris une semaine de vacances et la responsable ne pouvait prendre aucun engagement, ni indiquer si elle allait être engagée. L'assurée ajoute qu'elle n’a toujours pas pensé à lui demander si elle allait être salariée, dès lors que cet essai avait lieu dans le cadre du chômage. A ce moment-là, elle ne savait donc pas si l’essai était prolongé d’une semaine ou si elle allait être payée.

Durant l’essai, elle a appelé sa conseillère qui lui a indiqué de noter sur la feuille de chômage suivante les jours d’essai effectués, ce qu'elle a donc effectué sur la feuille de fin octobre.

Le patron l’a finalement contactée le 13 octobre seulement. Au vu du salaire et des horaires de travail, impliquant le samedi et certains soirs, elle a préféré accepter un autre emploi, mieux rémunéré et plus proche de son domicile, qu'elle a commencé en janvier 2011 et il est toujours en cours. L'assurée précise que c’était sa première expérience de chômage et qu'elle avait auparavant travaillé vingt-deux ans dans une usine, après une formation de couturière. Sauf dans le cadre de ce litige, elle n’a jamais été sanctionnée, n'a jamais manqué ni rendez-vous avec son conseiller, et toujours effectué des recherches d’emploi suffisantes.

Sur question de la Cour concernant la quotité de la sanction, la représentante de la caisse précise que la sanction était fixée en fonction des circonstances, s’agissant d’une question d’appréciation, et que la caisse avait estimé qu’une sanction de huit jours de suspension était justifiée. Il était pour le surplus difficile de répondre à la question de savoir pourquoi huit, plutôt que cinq ou dix.

A l'issue de l'audience, un délai a été fixé aux parties pour se déterminer.

Par pli du 17 mai 2011, la caisse persiste dans sa décision, soulignant que c'est bien sur l'IPA d'octobre 2010 que l'assurée a annoncé l'activité chez X__________. De plus, l'assurée devait se rendre compte qu'il était indispensable de savoir si l'essai était payé, dans le cadre de son devoir d'information, car il n'est pas du ressort de la caisse de combler l'absence de rémunération de l'employeur, une activité bénévole n'étant admise qu'avec l'approbation de l'autorité cantonale. Le décompte des indemnités était joint. S'agissant de la quotité de la suspension, elle était fixée à 8 jours dans le cadre du pouvoir d'appréciation de la caisse. Au vu de l'ensemble des circonstances, notamment du fait que l'assurée a annoncé tardivement son activité, de son propre chef, et qu'elle n'avait pas eu précédemment l'occasion de travailler durant son chômage, la caisse avait prononcé une sanction moyenne de 8 jours (palier de la faute légère, soit 1 à 15 jours: 1+15./. 2 = 8). S'agissant de la compétence de la caisse, le Tribunal fédéral avait plusieurs fois confirmé celle-ci en application de l'articles 30 al. 1 let e LACI. Bien que la violation du droit d'être entendu ne soit plus invoquée, la caisse a précisé qu'il avait été respecté notamment du fait que l'assurée s'était entretenue de la sanction avec l'autorité le 23 novembre 2010.

L'Office cantonal de l'emploi confirme par pli du 26 mai 2011 que l'assurée n'avait fait l'objet d'aucune sanction durant son délai cadre d'indemnisation.

Par pli du 26 mai 2011, le conseil de l'assurée précise qu'elle ne conteste pas le décompte des indemnités, mais fait valoir que si son recours est admis, les décomptes d'octobre et novembre (et non pas septembre) reflétant la suspension infligée devront être rectifiés. Elle persiste ainsi dans ses conclusions à ce propos.

La cause a été gardée à juger le 31 mai 2011.

EN DROIT

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable.

Le recours, interjeté en temps utile, est recevable (articles 56 et 60 LPGA).

Le litige porte d'une part, sur la compétence de la caisse et d'autre part, sur le bien fondé, voire la proportionnalité de la sanction réduite à 8 jours de suspension du droit à l'indemnité. L'assurée a renoncé à contester le calcul de la prise en compte du gain intermédiaire et à solliciter en l'état la remise. On rappellera que la remise est soumise à la double condition de la bonne foi et de la situation difficile (art. 25 LPGA) et que, dans la mesure où la demande de remise ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue font l’objet d’une procédure distincte (ATFA non publié du 25 janvier 2006, C 264/05, consid. 2.1). S'agissant des conclusions en annulation des décomptes d'octobre et novembre 2010, le conseil de l'assuré précise finalement qu'il s'agit uniquement de les rectifier en fonction de la quotité de la sanction retenue.

a) L'art. 28 al. 2 LPGA, celui qui fait valoir son droit aux prestations doit fournir gratuitement tous les renseignements nécessaires pour établir ce droit et fixer les prestations dues.

b) L’art. 30 al. 1er LACI dispose que le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute (let. a), a renoncé à faire valoir des prétentions de salaire ou d’indemnisation envers son dernier employeur, cela au détriment de l’assurance (let. b), ne fait pas tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable (let. c), n’observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l’autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l’interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but (let. d), a donné des indications fausses ou incomplètes ou a enfreint, de quelque autre manière, l’obligation de fournir des renseignements spontanément ou sur demande et d’aviser (let. e), a obtenu ou tenté d’obtenir indûment l’indemnité de chômage (let. f), ou a touché des indemnités journalières durant la phase d’élaboration d’un projet (art. 71a al. 1er) et n’entreprend pas, par sa propre faute, d’activité indépendante à l’issue de cette phase d’élaboration (let. g).

c) Conformément à l’al. 2 de l’art. 30 LACI, l’autorité cantonale prononce les suspensions au sens de l’al. 1er let. c, d et g, de même qu’au sens de l’al. 1er let. e, lorsqu’il s’agit d’une violation de l’obligation de fournir des renseignements à ladite autorité ou à l’office du travail, ou de les aviser. Dans les autres cas, les caisses statuent. Selon l'art. 81 al. 1 LACI, les caisses déterminent le droit aux prestations (let. a); suspendent le droit aux prestations en application de l'art. 30 al.1 pour autant que cette compétence n'appartienne pas à l'autorité cantonale selon l'al.2. L'art. 29 al. 2 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI ; RS 837.02) précise que l'assuré doit présenter à la caisse lors de chaque période de contrôle, la formule "indications de la personne assurée". A Genève, l'office cantonal de l'emploi (OCE) est l'autorité cantonale et l'autorité régionale de placement (art. 3 du règlement d'exécution de la loi en matière de chômage du 23 janvier 2008 (RMC; J 2 20.01).

d) L’art. 30 LACI prévoit en outre que la suspension ne vaut que pour les jours pour lesquels le chômeur remplit les conditions dont dépend le droit à l’indemnité. Le nombre d’indemnités journalières frappées de la suspension est déduit du nombre maximum d’indemnités journalières au sens de l’art. 27. La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI). Elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, 16 à 30 jours en cas de faute d'une gravité moyenne, et 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 OACI). L’exécution de la suspension est caduque six mois après le début du délai de suspension (art. 30 al. 3 LACI). Lorsqu’une caisse ne suspend pas l’exercice du droit du chômeur à l’indemnité, bien qu’il y ait motif de prendre cette mesure, l’autorité cantonale est tenue de le faire à sa place (art. 30 al. 4 LACI).

a) Selon la circulaire relative à l'indemnité de chômage du SECO, la caisse est compétente pour suspendre le droit à l'indemnité de l'assurée lorsqu'il est établi que celui-ci, notamment, a donné à la caisse des indications fausses ou incomplètes ou a enfreint l'obligation de fournir des renseignements spontanément, sur demande ou d'aviser selon l'art. 30 al. 1 let e LACI; (2) a obtenu ou tenté d'obtenir indûment l'indemnité de chômage selon l'art. 30 al. let f LACI (IC, état janvier 2007, D11 et D12). L'assuré enfreint son obligation d'aviser ou de renseigner lorsqu'il répond de manière fausse ou incomplète aux questions figurant sur le formulaire à remettre à l'autorité compétente, peu importe que les renseignements soient ou non à l'origine d'un versement indu de prestations. S'il est établi que l'assurée a enfreint sciemment son obligation de renseigner et d'aviser, l'organe d'exécution concerné dépose de surcroît une plainte pénale conformément à l'art. 106 LACI (D37 à D39). L'échelle des suspensions ressortant des directives du SECO indique, s'agissant de l'art. 30 al. 1 let e LACI que le nombre de jours de suspension doit être fixé selon la faute et selon le cas particulier.

b) La doctrine rappelle que certains motifs de suspension peuvent amener aussi bien l'ORP, l'autorité cantonale et la caisse de chômage à sanctionner. Tel est le cas du défaut d'annonce ou d'avis (art. 30 al. 1 let. e LACI). Dans cette éventualité, l'autorité cantonale est compétente seulement s'il s'agit d'une violation de fournir des renseignements à ladite autorité. Dans les autres cas, les caisses statuent ( Boris RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2ème éd. Zurich 2006, page 448).

a) Le Tribunal Fédéral précise que l'état de fait visé par l'art. 30 al. 1 let e LACI est toujours réalisé lorsque l'assuré remplit de manière fausse ou incomplète des formules destinées à la caisse, à l'office du travail ou à l'autorité cantonale. Une violation de l'obligation d'annoncer ou de renseigner est en outre réalisée si l'assuré contrevient à ses devoirs découlant des art. 28 et 31 LPGA. Selon l'art. 28 al. 2 LPGA, celui qui fait valoir son droit à des prestations doit fournir gratuitement tous les renseignements nécessaires pour établir ce droit et fixer les prestations dues. Quant à l'art. 31 al. 1 LPGA, il impose à l'ayant droit, à ses proches ou aux tiers auxquels une prestation est versée de communiquer à l'assureur ou, selon le cas, à l'organe compétent toute modification importante des circonstances déterminantes pour l'octroi d'une prestation. Le devoir d'informer l'administration s'étend ainsi à tous les faits qui ont une importance pour le droit aux prestations. Peu importe que les renseignements faux ou incomplets soient ou non à l'origine d'un versement indu de prestations ou de leur calcul erroné (ATF 123 V 151 consid. 1b; DTA 2004 n° 19 p. 191 consid. 2.1.1; arrêt 9C 169/05 du 13 avril 2006,).

Le cas de suspension visé à l'art 30 al. 1 let e LACI est réalisé dès l'instant où l'assuré n'a pas rempli la formule IPA de manière correcte, complète et conforme à la vérité (arrêt C 242/01 du 14 janvier 2003 consid. 2.1.1, in DTA 2004 p. 190). Ce cas de suspension englobe toute violation du devoir de l'assuré de donner des informations correctes et complètes de même que la communication de tous les éléments importants pour la fixation de l'indemnité; peu importe que ces renseignements inexacts ou incomplets soient ou non à l'origine d'un versement indu de prestations ou de leur calcul erroné (ATF 130 V 385 consid. 3.1.2 p. 387; arrêt C 288/06 du 27 mars 2007 consid. 2, in DTA 2007 p. 210). Contrairement à la situation envisagée à l'art. 30 al. 1 let. f LACI, le critère subjectif de l'intention, soit le fait d'agir avec conscience et volonté, n'est pas une condition d'application de l'art 30 al. 1 let e LACI (arrêt C 288/06 du 27 mars 2007 consid. 2 et les références; arrêt 8C_457/2010 du 10 novembre 2010).

b) La doctrine rappelle que pour apprécier la gravité de la faute, il faut partir de la valeur moyenne de l'échelle applicable à la faute considérée (légère, moyenne ou grave), puis de raccourcir ou d'allonger la durée de la suspension en fonction des circonstances (RUBIN, op. cit. p. 455 et les références de jurisprudence citées). Le Tribunal cantonal doit se limiter à examiner si l'administration a fait un usage critiquable de son pouvoir d'appréciation (arrêt 8C 316/07 du 16 avril 2008 consid. 2.2).

La casuistique ressortant de la jurisprudence du Tribunal fédéral retient une faute grave justifiant une suspension de 31 jours pour le cas d'un assuré qui n'a pas annoncé une activité rémunérée durant plus de deux mois, en omettant de le mentionner sur trois cartes de contrôle successives (arrêt 9C 169/05 précité), une faute légère (au lieu de moyenne) justifiant une sanction ramenée à 8 jours au lieu de 15 dans le cas d'une assurée qui a remis à la caisse son contrat d'engagement six jours après le début de l'emploi le 9 décembre 2008, mais n'a pas mentionné cet emploi sur ses cartes IPA de décembre 2008 et janvier 2009. A noter que l'intéressée s'était étonnée en juin 2009 auprès de la caisse que ses gains de décembre 2008 et janvier 2009 n'aient pas été déduits de ses indemnités durant ces deux mois. (arrêt 8C_457/2010 du 10 novembre 2010). Le Tribunal Fédéral précise que la précédente affaire se distingue de la situation envisagée dans l'arrêt C 288/06, où il avait confirmé une suspension du droit à l'indemnité de 20 jours dans le cas d'un assuré ayant rempli la formule IPA de manière inexacte, tout en informant son conseiller ORP de l'existence d'un gain intermédiaire. Dans ce cas-là, l'information correcte n'avait pas été donnée à la caisse, qui était seule compétente pour le calcul et le versement des indemnités.

L'assurée conclut dans le cas d'espèce à la nullité de la décision, motif pris que la caisse ne serait pas compétente. Or, la compétence de la caisse pour prononcer une sanction en cas de violation de l'obligation de renseigner la caisse (art. 30 al 1 let e et al. 2 LACI) ressort du texte clair de la loi, est incontestée en doctrine, n'a jamais été mise en doute par le Tribunal fédéral et, en termes simples, elle est donnée lorsque le renseignement figure sur la formule IPA, destinée à la caisse afin que celle-ci fixe le droit aux prestations. C'est donc bien la caisse de chômage et non pas l'OCE qui est compétente pour prononcer une sanction en l'espèce.

En l'occurrence, l'assurée a travaillé, à titre d'essai, le vendredi 24 et le samedi 25 septembre et n'a pas déclaré ce travail sur la feuille IPA remplie le 25 septembre 2010. Il n'est pas établi qu'elle aurait téléphoné fin septembre à sa conseillère pour l'en aviser, celle-ci admet toutefois que l'assurée l'a spontanément informée de l'emploi auprès de X__________ SA lors de l'entretien du 25 octobre 2010. C'est ainsi à juste titre que la caisse a renoncé, sur opposition, à reprocher à l'assurée d'avoir tenté d’obtenir indûment l’indemnité de chômage (art 30 al. 1 let f LACI). Il n'en demeure pas moins que l'assurée a donné une information objectivement fausse ou en tout cas incomplète en ne mentionnant pas sur la feuille IPA remplie le 25 septembre 2010 qu'elle avait travaillé en septembre 2010. En effet, il n'est objectivement pas usuel de travailler, même à titre d'essai, sans être rémunéré et même en cas de doute, l'assurée pouvait alors mentionner cet essai sur la feuille IPA, ce d'autant plus que le soir du samedi 25 septembre, elle savait qu'elle retournait chez X__________ SA pour la semaine suivante du lundi 27 septembre au 1er (ou au samedi 2) octobre 2010. C'est en effet sur la base du comportement d'une personne raisonnable faisant preuve d'une attention normale et pour autant que le comportement adopté soit évitable que celui-ci est apprécié. Ainsi et en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral, le cas de suspension de l'art. 30 al. 1 let e LACI est réalisé du fait de l'indication incomplète et une sanction est justifiée dans son principe.

S'agissant de la quotité de la sanction, il faut retenir, en premier lieu, que l'assurée était sans emploi pour la première fois et qu'elle n'avait aucune connaissance des mécanismes du chômage, n'ayant jamais réalisé de gain intermédiaire dans ce délai cadre. En second lieu, après 22 ans d'activité en usine auprès du même employeur, il est tout à fait possible que l'assuré ait cru, de bonne foi, qu'un employeur était autorisé à exiger un essai non payé, sans penser que ceci se faisait au détriment de la caisse de chômage, s'agissant précisément de trouver un emploi pour en sortir. Ainsi, et à défaut de salaire convenu, il faut admettre que le samedi 25 septembre au soir, après deux jours d'essai, l'assurée n'avait pas la conscience ni la volonté de violer son devoir d'information en répondant par la négative à la question de savoir si elle avait travaillé pour un ou plusieurs employeurs, ce d'autant plus que la rubrique précise qu'il faut joindre les attestations de salaire. L'assurée pouvait ainsi légitimement croire, à ce moment-là, que l'information était sans conséquence sur le montant des indemnités du mois de septembre 2010. En troisième lieu, l'assurée a été payée le 15 octobre 2010 seulement pour l'ensemble de la période d'essai débutant le 24 septembre, de sorte qu'elle ne connaissait effectivement pas les conditions de salaire de l'essai à la fin du mois de septembre, et n'avait ni confirmation d'engagement en raison de l'absence du chef d'entreprise, ni salaire versé à la fin de ce mois. En quatrième lieu, l'assurée a spontanément annoncé à sa conseillère en personnel le travail effectué du 24 septembre au 15 octobre 2010, lors de l'entretien suivant, le 25 octobre 2010 et elle a aussi spontanément mentionné cet emploi sur le formulaire IPA du 26 octobre 2010. Elle n'avait donc pas l'intention de cacher le revenu réalisé, connu précisément depuis le 15 octobre 2010 et elle l'a annoncé à la caisse, soit l'autorité compétente pour fixer l'indemnité d'octobre. A la différence du cas cité dans l'arrêt 8C_457/2010, l'assurée n'a pas attendu six mois pour s'étonner de percevoir l'intégralité de ses indemnités, mais elle a transmis l'information utile avant la fixation des indemnités d'octobre 2010. En cinquième lieu, l'assurée n'a jamais été sanctionnée durant son unique délai cadre et aucun élément du dossier ne permet de mettre en doute ses affirmations concernent son assiduité et son sérieux pour retrouver un emploi, ce qu'elle est d'ailleurs parvenue à faire avant la fin de son délai cadre, alors âgée de 47 ans.

Ainsi, la seule faute de l'assurée est d'avoir tardé à annoncer son emploi auprès de X__________ SA. Compte tenu de ce qui précède et de la casuistique du Tribunal Fédéral, la sanction de 8 jours de suspension fixée à la moyenne applicable en cas de faute légère (de 1 à 15 jours), ne tient pas suffisamment compte de ce que la faute commise par l'assurée est particulièrement légère et ne respecte dès lors pas le principe de proportionnalité. Il convient ainsi de la réduire à 3 jours de suspension.

Pour le surplus, il va de soi que la réduction de la sanction de 31 à 8 jours, sur opposition, puis de 8 à 3 jours, sur recours, implique la rectification des décomptes d'indemnités de chômage amputés des jours de suspension et le versement des montants dus, sans qu'il soit nécessaire que la Cour annule les décomptes d'indemnités d'octobre et novembre 2010, qui ont très certainement déjà été rectifiés une première fois, sur opposition. L'éventuelle remise devra par ailleurs faire l'objet d'une procédure distincte.

Le recours est partiellement admis, la décision du 31 janvier 2011 est annulée, la sanction est réduite à 3 jours et la cause est renvoyée à la caisse pour le calcul des indemnités dues. La recourante, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, que la Cour fixe en l'espèce à 1'500 fr. (art. 61 let. g LPGA ; art. 89H al. 3 LPA), en tenant compte du nombre d'audiences et d'écritures, de la pertinence partielle de celles-ci et de la relative complexité de la cause.

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet partiellement, annule la décision du 31 janvier 2011, fixe la durée de la suspension à 3 jours et renvoie la cause à l'intimée pour le calcul et le versement des indemnités dues.

Condamne l'intimée au versement d'une indemnité de procédure de 1'500 fr. en faveur de l'assurée.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Irene PONCET

La présidente

Sabina MASCOTTO

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le