ATAS/643/2011

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1212/2011 ATAS/643/2011

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt du 22 juin 2011

5ème Chambre

En la cause

Monsieur R___________, domicilié à Genève

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis Glacis-de-Rive 6, 1207 Genève

intimé

EN FAIT

Monsieur R___________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1974, bénéficie d’un délai-cadre d’indemnisation depuis le 22 octobre 2010.

Selon le rapport d’évaluation basse-vision du 8 novembre 2007 du Centre d’information et de réadaptation de l’ASSOCIATION POUR LE BIEN DES AVEUGLES ET MALVOYANTS, la vision de l’œil droit de l'assuré est quasiment nulle, de sorte qu’il utilise presque exclusivement la vision de l’œil gauche. Son champ visuel est très diminué. Il peut lire des caractères agrandis deux fois sur papier, mais avec lenteur et quelques erreurs liées à sa vision. A l’écran, la vision est plus aisée, avec un agrandissement des lettres d’environ six fois la taille des caractères standards. Du fait que son champ visuel est très réduit sur la droite, il doit se tenir à 50cm de l’écran pour avoir une meilleure vision d’ensemble. Un petit écran est mieux adapté qu’un écran plus grand. Pour éviter des crises d’épilepsie, un écran plat est en outre nécessaire et l’usage d’un écran cathodique est tout à fait déconseillé. L’acuité visuelle est ainsi très diminuée de près et de loin par rapport à la norme. Par ailleurs, les fluctuations liées au diabète influencent la perception visuelle, laquelle devient floue en situation d’hypoglycémie. En conclusion, l’ergothérapeute dudit centre constate que la lecture n’est pas satisfaisante, qu'une loupe à main éclairante l’améliore, mais que des essais de moyens optiques sont encore en cours. L’adaptation du poste informatique semble indispensable. Enfin, les déplacements et l’orientation sont difficiles.

Le 27 novembre 2010, l'assuré est hospitalisé aux Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) en urgence en raison d’une crise d’épilepsie généralisée sur privation de sommeil. Du rapport y relatif, il résulte qu’il est connu pour une épilepsie secondaire à une méningite dans l’enfance. Le patient décrit comme facteur de stress la recherche d’un emploi, avec en plus une diminution du sommeil ces derniers temps.

Selon le procès-verbal relatif à l’entretien de conseil du 13 janvier 2011, l’assuré a effectué de nombreuses et bonnes recherches comme chargé de projets. Lors de cet entretien, le conseiller en personnel lui assigne des emplois auprès du X___________ et de Y___________ SA. Sur le descriptif relatif au premier emploi vacant, est cochée, sous forme de candidature possible, la case « envoyer un e-mail », avec l’adresse. Concernant l’emploi chez Y___________ SA, est cochée la case « adresser un courrier à l’employeur ».

Du 10 au 11 février 2011, l’assuré est de nouveau hospitalisé aux HUG en urgence en raison d’une crise d’épilepsie. A part une diminution de la qualité du sommeil ces derniers temps, il n’y a aucun facteur favorisant les crises d’épilepsie, selon le résumé de séjour du 11 février 2011 des HUG. Cette crise est probablement associée à la prise d’un médicament dont la dose a été doublée lors de la dernière prise, de l'avis des médecins.

Le 16 février 2011, l’Office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) informe l’assuré avoir été informé de l’Office régional de placement (ci-après : ORP) qu’il n’avait pas contacté X___________ OF CHURCHES et lui fixe un délai pour s’expliquer à ce sujet.

A la demande de l’OCE, X___________ lui communique le 22 février 2011 par courrier électronique que, sauf erreur de sa part, il n’a pas reçu le dossier de candidature de l’assuré.

Le même jour, l’assuré fait parvenir à l’OCE la lettre de postulation qu’il a adressée le 15 janvier 2011 à X___________.

Le 3 mars 2011, l’assuré répond par courrier électronique à l’OCE quant au supposé refus d’emploi chez Y___________ SA. Il lui indique qu’il peut lui montrer la lettre qu’il a envoyée. Il constate par ailleurs que les assignations d’emploi lui causent beaucoup de stress, sans lui procurer un emploi. Il serait en outre suicidaire de sa part de refuser un poste, dès lors que son indemnité de chômage n’est que de 3'500 fr. et que sa femme, également au chômage, ne touche que 850 fr. Ces revenus ne lui permettent pas de couvrir ses charges.

Le 3 mars 2011, l'assuré s'adresse également par courrier électronique à Y___________ SUISSE SA pour l'informer qu'il avait postulé pour le poste d'assistant, mais que son courrier ne semble pas être arrivé à bon port. Il affirme être toujours très intéressé par ce poste, tout en précisant qu'il est en train d'obtenir une certification IPMA qui lui donnera un atout supplémentaire dans les activités de coordination. Même si le poste pour lequel il avait postulé n'était plus d'actualité, il souhaiterait un entretien d'information afin d'apprendre davantage sur les activités de l'entreprise et de lui démontrer ses compétences.

Par courrier électronique du 7 mars 2011, l’OCE invite l’assuré à lui transmettre une copie de sa lettre de postulation à Y___________ SA et lui demande pourquoi cette postulation n’apparaît pas sur son formulaire de recherches d’emploi du mois de janvier 2011.

Le même jour, l’assuré lui envoie la lettre de postulation requise et explique qu’il ne l’a pas mentionnée sur la feuille de recherches d’emploi, dès lors que celle-ci était déjà pleine. Il demande par ailleurs plusieurs feuilles de recherches d’emploi pour l'avenir.

Par décision du 8 mars 2011, l’OCE prononce une suspension du droit à l’indemnité de 31 jours, au motif que l'assuré n’a pas réussi à établir à satisfaction de droit avoir donné suite à l’assignation du 13 janvier 2011. Ce faisant, l’OCE se fonde sur la jurisprudence en la matière, selon laquelle les parties ont l’obligation d’apporter les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves.

Selon le procès-verbal d’entretien entre l’OCE et Y___________ SA en date du 11 mars 2011, l’employeur confirme que toutes les postulations doivent exclusivement être faites en ligne sur le site de cette entreprise. Dans le cas contraire, les postulations ne sont pas prises en compte et non répertoriées, notamment celles envoyées par courrier. Partant, l’employeur n’est pas en mesure de confirmer si l’assuré a envoyé ou non un courrier, les lettres étant automatiquement écartées et détruites, d’après ce que l’employeur laisse entendre.

Par courrier électronique du 14 mars 2011 à l’OCE, l’assuré admet, après examen à la loupe du poste à pourvoir, qu’il résulte de la feuille d’assignation qu’une petite croix se trouve dans la case « e-mail ». Cette croix étant difficile à voir, au vu de ses problèmes de vision, cela explique son « manque d’attention ». Il trouve dès lors disproportionné de suspendre son droit aux indemnités pendant 31 jours. Par ailleurs, il explique que le rapport de l’ASSOCIATION POUR LE BIEN DES AVEUGLES ET MALVOYANTS ne figure pas dans son dossier de l’OCE, dès lors qu’il ne désire pas mettre en avant son handicap. Précédemment, il a fait l’expérience qu’un certificat médical suffit à condamner professionnellement un demandeur d’emploi. En outre, il relève qu’il est en train de changer son traitement antiépileptique depuis novembre 2010 et que les réglages sont assez compliqués. Il aurait pu demander un certificat médical et donc ne faire aucune recherche d’emploi pendant cette période de rééquilibrage, les traitements étant assez lourds. Il fait ainsi le constat amer qu’il est sanctionné, alors qu’il fait, au lieu des six recherches d’emploi par mois, plus d’une page recto-verso et qu’il ne met pas en avant sa mauvaise santé, puisqu’il doit urgemment trouver un emploi.

Par courrier du 16 mars 2011, l’OCE informe l’assuré que l’ORP lui a transmis son dossier au motif qu’il n’avait pas pris contact avec Y___________ SA. L’OCE constate toutefois que le courrier d’assignation de l’ORP précise, sous la rubrique « formes de la candidature possibles », qu’il faut adresser un courrier à l’employeur, alors que, dans le descriptif du poste, il est mentionné que les inscriptions doivent se faire à l’adresse électronique. De ce fait, l’OCE renonce à prononcer une sanction.

Par courrier reçu le 18 mars 2011 à l’OCE, l’assuré forme opposition à la décision du 8 mars 2011 dudit office. Il fait valoir qu’il a envoyé sa candidature par écrit, tout en admettant ne pas avoir vu la petite croix qui se trouve dans la cause « e-mail » en raison de sa forte cécité qui l’empêche de distinguer les caractères lorsqu’ils ne sont pas agrandis. Il se prévaut dès lors de sa bonne foi. Il répète en outre qu’il aurait pu demander un certificat médical, afin de ne pas faire de recherches en raison de ses problèmes de santé ayant nécessité deux hospitalisations. Il annexe à son courrier les documents médicaux y relatifs et explique qu'ils ne figuraient pas dans son dossier à l’OCE, dès lors qu'en octobre 2002, il avait fourni un certificat médical à l’OCE, lors d’une précédente période de chômage, et a dû davantage convaincre sa conseillère de l’époque de ne pas le faire passer dans l’agence des Glacis-de-Rive, appelée « l’agence du désespoir », de sorte que sa réinsertion en a souffert. Il désire ainsi que les documents d’ordre médical restent confidentiels et ne soient pas répertoriés dans son dossier.

Par décision du 22 mars 2011, l’OCE rejette l’opposition de l’assuré. Outre ses arguments précédents, il relève que la lettre de postulation adressée à X___________ omet de mentionner le numéro de rue et contient plusieurs fautes d’orthographe. Par ailleurs, l’assuré n’avait pas postulé à un poste assigné le 31 mai 2010 auprès de Z__________, mais n’avait pas été sanctionné pour ce manquement. Il n’avait pas non plus contacté Y___________ SA, selon les informations de cet employeur. Cependant, il n’a pas été sanctionné, les informations concernant le mode de postulation ayant été contradictoires. L’OCE retient que l’assuré n’a pas fait correctement acheminer sa candidature à X___________ et qu'il s’est ainsi privé d’une possibilité d’obtenir un emploi convenable. Ses explications ne permettent d’ailleurs pas de justifier les faits qui lui sont reprochés, dès lors qu’il aurait dû se servir de moyens auxiliaires pour la lecture des caractères de la lettre d’assignation, afin d’éviter toute confusion. En outre, l’assuré n’était pas en arrêt de travail au moment des faits, n’a pas retranscrit correctement l’adresse de l’employeur et n’a pas de preuve de l’envoi de ce courrier.

Par acte du 23 avril 2011, l’assuré recourt contre cette décision, en concluant à son annulation et en reprenant ses précédents arguments. Il relève par ailleurs que, suite à son opposition, son conseiller en personnel l’a transféré à l’agence des Glacis-de-Rive, laquelle est spécialisée pour les personnes présentant de graves problèmes de santé. Si ses problèmes visuels sont jugés graves au point de justifier un changement d’agence, ils doivent également expliquer une mauvaise lecture d’une annonce et ainsi justifier l’annulation de la sanction. Sinon, le recourant serait doublement sanctionné. Il relève également qu’il a régulièrement effectué presque le double des recherches d’emploi requises, ce qui démontre sa volonté de se réinsérer au plus vite. Enfin, il admet bien une erreur de lecture, mais non pas une faute grave. De ce fait, il juge la sanction disproportionnée.

Dans sa réponse du 3 mai 2011, l’intimé conclut au rejet du recours, en se référant à sa décision sur opposition, en ce qui concerne les motifs.

Par courrier du 19 mai 2011, le recourant sollicite notamment une comparution personnelle des parties.

Par écritures reçues le 7 juin 2011, le recourant relève que X___________ a indiqué que "sauf erreur de sa part" il n'avait pas reçu sa lettre de postulation, de sorte que cette entreprise laisse subsister un doute. L'assuré affirme en outre être sûr d'avoir envoyé la lettre de postulation. Il se plaint également avoir été transféré à l'agence du Glacis-de-Rive. Enfin, il estime que sa bonne foi résulte de ses nombreuses recherches d'emploi et d'autres efforts dans ce sens qu'il documente par pièces.

Lors de l'audience de comparution personnelle du 8 juin 2011, l'intimée déclare ce qui suit:

"Déjà depuis un certain temps, certains employeurs n’acceptent que les postulations effectuées par courrier électronique. Je ne sais pas depuis combien de temps cela est devenu un usage courant. Les chômeurs sont rendus attentifs au moyen préconisé par l’employeur pour postuler. Cependant, j’ignore s’ils sont également informés du fait que la postulation doit se faire exclusivement pas courrier électronique et non pas par une missive sur support papier acheminé par la poste. Sur le formulaire d’assignation d’emploi, les formes de postulation possibles sont cochées. Si l’employeur admet une postulation par courrier électronique et par la poste, les deux cases sont cochées."

"L’agence du Glacis de Rive ne s’occupe aujourd’hui pas seulement de personnes handicapées. Le cas échéant, je pourrais soutenir une demande du recourant pour un changement d’agence auprès de la chef d’agence."

Quant au recourant, il déclare:

"Je ne me souviens pas si mon conseiller en personnel m’a indiqué que la postulation devait se faire uniquement par courrier électronique, lorsque la case correspondante était cochée. Cependant, si j’avais vu qu’en l’occurrence la case du courrier électronique était cochée, j’aurais fait mon offre par ce moyen, même si j’ai tendance à préférer la voie postale que je considère quand même comme étant la voie standard.

Je me sens doublement sanctionné du fait que j’ai été transféré à l’agence du Glacis de Rive, laquelle s’occupe essentiellement de personnes avec des handicaps psychiatriques. Elle n’a pas non plus de cadres, tel que je l’étais, à placer. C’est également une agence qui travaille beaucoup avec des entreprises sociales, telles que REALISE et INTEGRATION POUR TOUS, qui engagent essentiellement des travailleurs non qualifiés."

"Je précise par ailleurs que le traitement d’épilepsie est aujourd’hui bien réglé, de sorte que je ne rencontre plus de problème de ce côté-là."

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).

Est litigieuse en l’occurrence la question de savoir si le recourant a commis une faute grave justifiant la suspension du droit à l’indemnité de chômage de 31 jours.

Pour trancher le point de savoir si l'assuré a fait des efforts suffisants pour trouver un travail convenable, il faut tenir compte de la quantité et de la qualité de ses recherches (ATF 124 V 231 consid. 4a). En vertu de l'obligation qui lui incombe de diminuer le dommage causé à l'assurance-chômage, l'assuré est en outre tenu, en règle générale, d'accepter immédiatement le travail convenable qui lui est proposé (art. 16 al. 1 et 17 al. 3 1ère phrase LACI). L'inobservation de cette prescription constitue, en principe, une faute grave et conduit à la suspension du droit à l'indemnité pour une durée de 31 à 60 jours (art. 30 al. 1 let. d LACI et 40 al. 2 let. c et al. 3 OACI; voir également ATF 130 V 125). Les éléments constitutifs d'un refus de travail sont également réunis lorsqu'un assuré ne se donne pas la peine d'entrer en pourparlers avec l'employeur ou qu'il ne déclare pas expressément, lors de l'entrevue avec le futur employeur, accepter l'emploi bien que, selon les circonstances, il eût pu faire cette déclaration (ATF 122 V 38 consid. 3b et les références; DTA 1999 n° 33 p. 196 consid. 2). Le fait de ne pas se déclarer inconditionnellement prêt à accepter un emploi, en exigeant par exemple un salaire trop élevé ou un emploi temporaire, est également assimilé par la jurisprudence au refus d'un travail convenable (arrêts du Tribunal fédéral non publiés du 22 février 2007, cause C 17/07, consid. 2 et 3; et du 13 décembre 2005, cause C272/05 consid. 2 et 3).

a) En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

Lorsqu'un différend oppose l'assuré à son employeur, les seules affirmations de ce dernier ne suffisent pas à établir une faute contestée par l'assuré et non confirmée par d'autres preuves ou indices aptes à convaincre l'administration ou le juge (ATF 112 V 245 consid. 1 et les arrêts cités; DTA 2001 n° 22 p. 170 consid.3; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, n. 10 ss ad art. 3).

b) Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Mais ce principe n’est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire (art. 61 let. c LPGA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). Le devoir du juge de constater les faits pertinents ne dispense donc pas les parties de collaborer à l’administration des preuves en donnant des indications sur les faits de la cause ou en désignant des moyens de preuve (ATF 130 I 184 consid. 3.2, 128 III 411 consid. 3.2).

Autrement dit, si la maxime inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, elle ne les libère pas du fardeau de la preuve. En cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences (ATF 117 V 264 consid. 3), sauf si l’impossibilité de prouver un fait peut être imputée à son adverse partie (ATF 124 V 375 consid. 3). Au demeurant, il n’existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322, consid. 5a).

En l’espèce, il n’est pas contesté que le recourant n’a pas adressé dans la forme appropriée, à savoir par courrier électronique, sa candidature à X___________. Il n’a pas non plus été en mesure d’établir qu’il lui a envoyé la lettre de postulation du 15 janvier 2011 dont il a produit une copie.

a) En premier lieu, il y a lieu d’examiner si, en l’espèce, le fait d’avoir envoyé la postulation par courrier simple et non pas électronique constitue une faute grave.

Il n’est pas contesté que le recourant souffre d’une très mauvaise vision. Ainsi, la lecture n’est pas satisfaisante et il doit se munir d’une loupe à main éclairante pour lire. Les caractères sur papier doivent être agrandis deux fois. Malgré tout, la lecture reste lente et comporte quelques erreurs, comme il ressort du rapport d’évaluation basse-vision du 8 novembre 2007.

De ce fait, la Cour de céans estime qu’il est excusable que le recourant ait omis de remarquer que la candidature devait être formée par courrier électronique. Cette erreur est due non pas à une négligence, mais à un handicap important.

A cela s'ajoute qu'il n'est pas forcément évident pour tout un chacun qu'une postulation par courrier électronique préconisée par une entreprise exclut d'emblée une postulation par courrier postal. Il s’agit d’un usage relativement récent et, auparavant, les postulations se faisaient au contraire toujours par courrier acheminé par la poste et non pas par voie électronique.

Ainsi, aucune faute ne peut être retenue en l'occurrence.

En ce qui concerne la preuve de l’envoi de cette missive, il convient de constater que le recourant a été en mesure de produire une copie de celle-ci. Certes, l’employeur n’a pas pu confirmer l’avoir reçue. Toutefois, il précise, dans son courrier électronique du 22 février 2011 à l'intimé qu'il ne l'a pas reçu « sauf erreur de notre part ». Par ailleurs, il est bien possible que X___________ procède comme Y___________ SA, laquelle a déclaré le 11 mars 2011 à l’OCE que les postulations qui ne sont pas faites en ligne ne sont pas prises en compte ni répertoriées, notamment celles envoyées par courrier, et sont automatiquement écartées et détruites. Ainsi, le fait que X___________ n’a pas pu confirmer la réception de la candidature du recourant ne veut pas dire pour autant que celui-ci n’a pas envoyé sa lettre du 15 janvier 2011.

Il ressort par ailleurs du dossier que le recourant s’est toujours montré très motivé et consciencieux dans ses recherches d’emploi, comme cela résulte notamment du procès-verbal relatif à l’entretien de conseil du 13 janvier 2011, où il est relevé qu’il fait de nombreuses et bonnes recherches. Cette assiduité est d'autant plus remarquable que le recourant était à l'époque considérablement diminué dans sa sante suite à l'introduction d'un nouveau traitement antiépileptique et des crises d'épilepsie pendant la période de réajustement du traitement, comme cela est attesté par les résumés de séjour des HUG. Enfin, le recourant. n’a pas été sanctionné jusqu’à présent pour un manquement à ses obligations.

Dans ces conditions, il convient d’admettre qu'au degré de la vraisemblance prépondérante, le recourant a envoyé la lettre de postulation, mais que l'entreprise l'a détruite.

Cela étant, le reproche de l'intimé que le recourant n'a pas postulé à un emploi assigné est infondé. Le fait d'avoir omis de remarquer que l'offre de services devait adressée par voie électronique ne saurait non plus constituer une faute en l'espèce. Partant, la sanction est injustifiée.

Par conséquent, le recours sera admis et la décision annulée.

La procédure est gratuite.

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L’admet.

Annule la décision du 22 mars 2011.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Diana ZIERI

La présidente

Maya CRAMER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le