ATAS/572/2011

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3480/2008 ATAS/572/2011

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt du 31 mai 2011

3ème Chambre

En la cause

Madame M__________, domiciliée à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître de WECK Dominique

recourante

contre

OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, 1203 Genève

intimé

EN FAIT

Madame M__________, née en 1966, a exercé différentes activités : employée de cuisine et de lingerie en Tunisie, puis aide-ménagère et employée de maison à 80% en Suisse, jusqu'en 2006, date à laquelle elle s'est annoncée au chômage.

Le 3 avril 2008, l'assurée a déposé auprès de l'OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE (ci-après OAI) une demande de mesures d'ordre professionnel sous forme de reclassement dans une nouvelle profession. L'assurée a expliqué avoir subi le 27 septembre 2006 une tumorectomie suite à un cancer au sein droit puis trois cycles de chimiothérapie.

Le Dr A__________, généraliste et médecin traitant de l'assurée a rédigé en date du 15 mai 2008 un rapport à l'intention de l'OAI. Il y indiquait que le 27 septembre 2006 avait été diagnostiqué un carcinome canalaire invasif au sein droit en raison duquel l'assurée avait subi une intervention, de la chimiothérapie et de la radiothérapie. Le médecin faisait également mention, tout en précisant qu'ils étaient sans répercussion sur la capacité de travail de l'intéressée, d'un asthme allergique, d'une hépatite C, d'une discopathie C4-C5 et C5-C6, d'un état dépressif et d'une polyarthralgie. Il concluait à une totale incapacité totale de travail depuis le 15 août 2006 dans la profession précédemment exercée mais reconnaissait à sa patiente une capacité résiduelle de travail de 50% dans une activité adaptée telle que celles de réceptionniste ou téléphoniste.

L'Unité d'onco-gynécologie médicale des Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG) a confirmé les incapacités de travail suivantes : 100% d'octobre 2006 à août 2007, 70% de septembre à décembre 2007, 50% en janvier 2008 et de 0% à compter de février 2008.

Par décision du 26 août 2008, l'OAI, se fondant sur l'avis de son service médical - lequel avait conclu à une capacité de travail préservée quelle que soit l'activité envisagée - a rejeté la demande de reclassement.

Saisi d'un recours interjeté par l'assurée, le Tribunal cantonal des assurances sociales -alors compétent- a rendu en date du 28 mai 2009 un arrêt (ATAS/783/2009) au terme duquel il a admis le recours, annulé la décision litigieuse et renvoyé la cause à l'administration pour complément d'instruction et mise en œuvre de mesures de réadaptation. Le Tribunal cantonal a constaté que les deux seuls avis médicaux motivés recueillis (celui du Dr A__________ et celui des HUG) concluaient à l'incapacité totale de l'assurée à exercer son ancienne activité.

Saisi à son tour, le Tribunal fédéral, par arrêt du 21 décembre 2009 (9C_602/2009), a annulé l'arrêt du Tribunal cantonal auquel il a renvoyé la cause. Rappelant le principe de la primauté de la réadaptation sur la rente, le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'existait aucun motif de différer l'application des instruments mis en place par la cinquième révision et qu'il se justifiait de les appliquer à tous les assurés qui en rempliraient les conditions d'octroi une fois la modification entrée en vigueur. Pour le reste, il a estimé qu'il y avait lieu de procéder à une instruction complémentaire afin d'éclaircir la question de la capacité de travail de l'assurée. A cet égard, le Tribunal fédéral a relevé que le Dr A__________, contrairement aux spécialistes en oncogynécologie, n'avait pas traité directement le cancer et ses séquelles. Il a également relevé que l'assuré avait commencer à rechercher activement du travail par l'intermédiaire de l'aide sociale et de l'assurance chômage depuis novembre 2007, soit bien avant que ses médecins n'attestent d'un complet rétablissement.

Interpellé par le Tribunal cantonal, l'OAI, par écriture du 14 janvier 2010, a indiqué qu'il ne sollicitait aucune mesure d'instruction.

Quant à la recourante, elle a conclu à l'annulation de la décision de l'OAI et à l'octroi d'une rente entière, subsidiairement à celui de mesures de réinsertion et de réadaptation. Préalablement, la recourante a demandé la mise sur pied d'une expertise médicale pour évaluer sa capacité de travail.

Une audience d'enquête s'est tenue en date du 28 octobre 2010, au cours de laquelle a été entendu le Dr B__________, spécialiste en neurologie, qui suit l'assurée depuis octobre 2009.

Ce médecin a dit avoir constaté, sur le plan strictement neurologique : une hernie discale C5-C6 à gauche, une petite dénervation au niveau de la racine C6 entraînant une légère fatigabilité au niveau du biceps, une limitation de la rotation latérale de la tête, un œdème au membre supérieur droit consécutif à l’opération du sein et ayant pour conséquence une légère diminution de la force et une fatigabilité au niveau du membre supérieur droit et un tunnel carpien bilatéral gênant de temps à autre, non opératoire.

Le témoin a relaté que l'assurée se plaint également de douleurs lombaires importantes mais que des examens ont permis d’exclure la présence d’une hernie discale; ils n'ont révélé qu’un début d’arthrose.

Le témoin a souligné qu'à ce tableau neurologique, il fallait ajouter un problème dépressif, sans doute réactionnel aux éléments de vie de la patiente (perte de son premier époux, cancer, problèmes neurologiques rencontrés par sa fille, nouvelle relation avec un homme la maltraitant), tout en précisant que l’état de la patiente s'était "pas mal amélioré sur le plan psychique" depuis l’introduction d'un traitement antidépresseur en février 2010.

Sur le plan neurologique, le témoin a indiqué que la situation était plus ou moins stabilisée mais que l’œdème du membre supérieur droit restait douloureux.

S’agissant de la capacité de travail de l'assurée, le témoin a émis l'avis qu'elle n'était plus aucunement entravée sur le plan psychique, mais pouvait l'avoir été par le passé, en 2010 : l'état dépressif de la patiente pouvait en effet alors être qualifié de moyen et entraînait à son avis une totale incapacité totale de travail. L'intéressée n’a cependant pas consulté de spécialiste, puisque les antidépresseurs prescrits par le témoin ont grandement amélioré son état.

Sur le plan physique, le témoin a préconisé d'éviter le port d’objets lourds (l’assurée est gênée même dans l’accomplissement de ses tâches ménagères). Selon lui, une activité telle que celle de collaboratrice des cuisines scolaires, pourrait être envisageable, mais pas à plus de 50% afin de tenir compte des douleurs et de la fatigabilité de l'assurée.

Enfin, le témoin a exprimé l'opinion qu'une expertise ne s'avérait pas nécessaire, tous les éléments objectifs ayant été mis en évidence. Il a par ailleurs émis des doutes quant à une reconversion professionnelle, eu égard au manque de formation de l'assurée.

Entendu à son tour, le Dr C__________, spécialiste en gastroentérologie, auquel l'assurée a été adressée en 2006, a indiqué qu'un bilan hépatologique complet avait été réalisé, qui montrait une affection du foie plutôt anodine, peu agressive et ayant peu évolué. Il a expliqué que cette affection répondait très bien au traitement, mais qu'il y avait été renoncé pour l’instant en raison de la pathologie de base et du syndrome dépressif accompagnant celle-ci (en effet, le traitement peut augmenter l’état dépressif).

Le témoin a précisé qu'il était difficile de mettre objectivement en évidence une fatigabilité due à la maladie. Il a toutefois émis l'avis que l'affection pouvait aggraver l'état dépressif de la patiente.

Le Dr BODMER, spécialiste en oncogynécologie, a également témoigné. Il a expliqué n'avoir jamais suivi la recourante mais avoir pris connaissance de son dossier.

Le témoin a confirmé que l'assurée avait retrouvé une pleine capacité de travail à compter du 1er février 2008, dans une activité respectant les limitations fonctionnelles énoncées en termes de mobilisation des membres supérieurs et de port de charges. A cet égard, le témoin a précisé que l'assurée devait éviter les mouvements de rotation ou d’abduction des membres supérieurs.

Dans ses conclusions après enquêtes du 24 novembre 2010, l'OAI, se référant à l'avis de son service médical, a persisté dans ses conclusions. Il soutient que, pour des raisons d'équivalence, de simplicité et d'adéquation, la recourante ne peut prétendre à une mesure de reclassement, d'autant que la condition subjective mise à l'octroi d'une telle mesure semble faire défaut puisque l'intéressée conclut désormais à l'octroi d'une rente entière d'invalidité. L'intimé indique toutefois que si l'assurée admet sa pleine capacité de travail, il pourra examiner la possibilité de mettre en place une mesure de réorientation professionnelle étant donné que les limitations fonctionnelles semblent effectivement difficilement compatibles avec l'activité précédemment exercée.

Quand à la recourante, elle a conclu à l'octroi d'une rente d'invalidité.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20).

Depuis le 1er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 26 septembre 2010).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Est litigieuse en l’espèce la question de savoir si l'état de santé de la recourante lui ouvre droit à des prestations de l'assurance-invalidité.

Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de l'assurée peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA).

Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA).

Est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI).

Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4a, 105 V 207 consid. 2). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zurich 1997, p. 8).

Lorsqu’en raison de l’inactivité de l’assuré, les données économiques font défaut, il y a lieu de se fonder sur les données d’ordre médical, dans la mesure où elles permettent d’évaluer la capacité de travail de l’intéressé dans des activités raisonnablement exigibles (ATF 115 V 133 consid. 2, 105 V 158 consid.1). La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1), étant rappelé que l'obligation pour l'assuré de diminuer le dommage est un principe général du droit des assurances sociales (ATF 129 V 463 consid. 4.2, 123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 et les arrêts cités).

Dès lors, le juge ne peut pas se fonder simplement sur le travail que l'assuré a fourni ou s'estime lui-même capable de fournir depuis le début de son incapacité de travail, ceci pour éviter que le recourant soit tenté d'influencer à son profit, le degré de son invalidité (ATF 106 V 86 consid. 2 p. 87).

Pour qu’une invalidité soit reconnue, il est nécessaire, dans chaque cas, qu’un diagnostic médical pertinent soit posé par un spécialiste et que soit mise en évidence une diminution importante de la capacité de travail (et de gain; ATF 127 V 299). Ainsi, pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir.

L’instruction des faits d'ordre médical se fonde sur le rapport du médecin traitant destiné à l'Office AI, les expertises de médecins indépendants de l'institution d'assurance, les examens pratiqués par les Centres d'observation médicale de l'AI (ATF 123 V 175), les expertises produites par une partie ainsi que les expertises médicales ordonnées par le juge de première ou de dernière instance (VSI 1997, p. 318 consid. 3b; Stéphane BLANC, La procédure administrative en assurance-invalidité, thèse Fribourg 1999, p. 142).

Lors de l'évaluation de l'invalidité, la tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1 in fine).

Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux.

En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 352 ss consid. 3).

S'agissant de la valeur probante des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier. Ainsi, la jurisprudence accorde plus de poids aux constatations faites par un spécialiste qu'à l'appréciation de l'incapacité de travail par le médecin de famille (ATF 125 V 353 consid. 3b/cc et les références, RJJ 1995, p. 44 ; RCC 1988 p. 504 consid. 2)

En l'espèce, les atteintes à la santé ont été objectivées et ne sont pas contestées, raison pour laquelle la mise sur pied d'une expertise médicale ne se justifie aucunement. Seule demeure litigieuse la question de l'influence de ces atteintes sur la capacité de travail de l'assurée.

Le Dr A__________, médecin traitant, a évalué la capacité de travail de l'assurée à 50% dans une activité adaptée. Il est vrai qu'il n'est cependant pas spécialiste, ainsi que l'a relevé notre Haute Cour.

L'unité d'oncologie des HUG a conclut quant à elle à une pleine capacité de travail dans une activité adaptée.

Le Dr B__________ a évoqué des problèmes d'ordre psychique, tout en soulignant qu'ils n'étaient plus invalidants et qu'ils ne l'avaient été que durant un laps de temps limité, en 2010, soit postérieurement à la décision litigieuse, en d'autres termes, durant une période sortant du cadre du litige.

Le Dr B__________ a conclu à une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée, ceci afin de tenir compte des douleurs et de la fatigabilité de l'assurée.

Le Dr C__________ n'a relevé qu'une affection anodine du foie sans conséquence sur la capacité de travail. Le témoin a mentionné une possible influence sur l'état dépressif de la patiente, dont le Dr B__________ avait cependant déjà indiqué qu'il n'était pas invalidant sous traitement.

En conséquence, force est de constater que la seule voix médicale spécialisée concluant à une capacité de travail réduite est celle du Dr B__________. Or, ce dernier ne justifie cette réduction de la capacité de travail de sa patiente que par les douleurs dont se plaint la patiente et sa fatigabilité, dont on peut s'attendre à ce qu'elles soient jugulées par l'adoption d'une activité adaptée à son état de santé c'est-à-dire permettant d'éviter certains mouvements des membres supérieurs et le port de charges. Force est de constater à la lecture des différents rapports versés au dossier que les atteintes objectives s'avèrent minimes (affection du foie "anodine", état dépressif en rémission, affections dégénératives mineures) et ne justifient dès lors pas la réduction de capacité de travail alléguée par le Dr B__________ et au demeurant non confirmée par les HUG.

En conséquence de quoi, la recourante doit être considérée comme apte à exercer à 80% (taux d'occupation précédemment choisi) une activité adaptée à son état de santé.

Il convient à présent de calculer le degré d'invalidité qui peut lui être reconnu, l'intimé ayant reconnu qu'un changement de profession s'impose.

a) Conformément à l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50%, à un trois-quart de rente si son invalidité atteint au moins 60% et à une rente entière si son degré d’invalidité atteint 70%.

Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 130 V 348 consid. 3.4, 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b; art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF 129 V 223 consid. 4.1, 128 V 174).

Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (cf. ATF 126 V 78 consid. 5).

Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle avait été en bonne santé (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1 et la référence). Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé.

Il convient encore de rappeler l'obligation pour l'assuré de diminuer le dommage. Il s'agit là d'un principe général du droit des assurances sociales (ATF 129 V 463 consid. 4.2, 123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 et les arrêts cités). Le juge ne peut dès lors pas se fonder simplement sur le travail que l'assuré a fourni ou s'estime lui-même capable de fournir depuis le début de son incapacité de travail, ceci pour éviter que le recourant soit tenté d'influencer à son profit, le degré de son invalidité (ATF 106 V 86 consid. 2 p. 87).

b) En l’espèce, il ressort du rassemblement des comptes individuels de la recourante qu'elle a réalisé en dernier lieu un salaire mensuel de 1'105 fr. (3'315 de mai à juillet 2006 pour HOTELPRO SERVICES SA). Or, selon les statistiques, elle aurait pu réaliser la même année dans une activité simple et répétitive ne nécessitant aucune formation un revenu de 3'215 fr. (Enquête sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique 2006, TA1, niveau 4, à 80%), de sorte qu'aucune perte de gain ne peut être constatée.

Eu égard aux considérations qui précèdent, force est de constater que l'assurée ne peut se voir reconnaitre de droit aux prestations de l'assurance-invalidité. Son recours est donc rejeté.

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Renonce à percevoir l'émolument.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Marie-Catherine SECHAUD

La présidente

Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le