ATAS/325/2011

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3924/2008 ATAS/325/2011

ARRET

DE LA COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

du 24 mars 2011

8ème Chambre

En la cause

Monsieur T__________, domicilié aux Avanchets, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Imed ABDELLI, 5-7, rue du Clos, 1207 Genève

Recourant

contre

SWICA Assurances SA, Römerstrasse 37, 8401 Winterthour, p.a. Direction régionale de Lausanne, 39, Boulevard de Grancy, 1001 Lausanne

Intimée

EN FAIT

Monsieur T__________ (ci-après également : l’assuré ou le recourant) est né en 1978, de nationalité tunisienne.

Le 21 juillet 2007, alors qu’il se trouvait en vacances en Tunisie, il a glissé au bord d’une piscine et s’est fracturé la rotule droite.

Il était assuré par l’intermédiaire de son employeur, X__________ & Cie, à Genève, auprès de SWICA, au titre de l’assurance obligatoire professionnelle et non professionnelle.

Il travaillait alors en tant qu’auxiliaire de gastronomie/livreur.

Monsieur T__________ a été licencié par son employeur au 2 juillet 2007.

Ayant d’abord reçu des soins en Tunisie, de retour en Suisse, il a été soigné à compter du 20 août 2007, par le Dr A__________, spécialiste en chirurgie orthopédique.

Un examen aux rayons X a été effectué le 20 août 2007, lequel a mis en évidence un statut postopératoire du genou droit avec cerclage métallique pour fracture transverse de la rotule droite, avec un matériel d’ostéosynthèse en place et aucune autre anomalie à signaler.

Le 31 août 2007, le Dr . A__________ a adressé un rapport médical détaillé à SWICA, indiquant que les suites opératoires étaient simples, que le traitement opératoire avait été celui d’un traitement dans les règles de l’art, avec une bonne réduction des fragments et un bon placement du matériel d’ostéosynthèse. Le patient était encore soumis à un traitement de physiothérapie avec mobilisation progressive du genou droit. Il marchait encore avec une attelle en extension pour six semaines, à savoir jusqu’au 10 septembre 2007 environ. L’arrêt de travail de 100% depuis le 21 juillet 2007 devrait être considéré pour deux à trois mois, vu le métier exercé. Le médecin terminait en indiquant qu’il n’y aurait certainement pas de séquelles suite à cet incident, un retour à la normale étant prévu dans les trois mois.

Sur la base du dossier médical, les frais médicaux de l’assuré ont été pris en charge par SWICA, suite à l’évènement du 21 juillet 2007. Une indemnité journalière de 80% du gain assuré lui a été versée pour incapacité de travail à 100%, à hauteur de 113,95 fr., avec effet dès cette date.

Le 29 octobre 2007, une nouvelle radiographie du genou droit de l’assuré a été effectuée, laquelle a démontré un statut après embrochage et cerclage de la rotule, avec un matériel intact. Elle a révélé une zone de sclérose osseuse visible dans la portion moyenne de la rotule s’accompagnant d’une petite irrégularité de l’os cortical au niveau de la face profonde de la rotule, avec une ostéopénie modérée du squelette examiné prédominant dans sa position sous-chondrale.

SWICA a pris note d’un entretien téléphonique du 8 novembre 2007 avec Monsieur T__________, comme ceci : « Il n’a plus trop de douleurs, mais arrive juste un tout petit peu à plier la jambe. Faire du vélo, p.ex. est impossible. Monter les escaliers relève de la torture pour lui ».

Le 17 décembre 2007, le Dr . A__________ adressait un nouveau rapport médical à la SWICA.

Selon lui, les suites postopératoires avaient été simples avec apparition progressive de mobilité, mais un état hyperalgique persistant. Lors de la dernière consultation du 30 novembre 2007, à quatre mois de l’opération, une mobilisation correcte d’environ 95.0.0 avait été constatée, avec persistance de douleurs lors de l’hyper-extension et de la flexion au-delà de 95°, dues à une proéminence du matériel, notamment des broches de Kirchner implantées.

Les plaintes subjectives du patient pouvaient être objectivées dans le sens que, sur les radiographies de contrôle, il avait été constaté une bonne consolidation de la fracture mais une proéminence nette des broches de Kirchner, aussi bien proximalement que distalement, lesquelles venaient clairement interférer/irriter le tendon rotulien et le tendon quadriceps.

L’incapacité de travail était motivée par le fait que le patient exerçait un métier difficile avec port de charges, montées et descentes d’escaliers, ce qui pouvait être douloureux étant donné son état actuel. L’arrêt de travail de 100% était donc préconisé dans le métier professé. Par contre, une reprise dans une activité plus légère, sans port de charges et sans montées ou descentes d’escaliers était tout à fait envisageable.

Le médecin traitant avait proposé à son patient de procéder à une ablation du matériel d’ostéosynthèse dans la mesure où une bonne consolidation de la fracture était observée, cette ablation devant amener une diminution de l’état irritatif persistant des tendons précités.

Il indiquait encore que l’intervention devrait se faire en milieu hospitalier universitaire, dans la mesure où le patient n’était pas au bénéfice d’une assurance accident complémentaire.

Enfin, le Docteur indiquait qu’une reprise de travail à 50% avait été signifiée au patient, à partir du 7 janvier 2008.

L’incapacité de travail perdurant, SWICA a organisé un examen auprès d’un médecin expert, le Dr B__________, examen qui a eu lieu le 18 décembre 2007.

En date du 19 décembre 2007, le Dr B__________ a établi son rapport médical, aboutissant à la conclusion que la guérison était lente mais favorable s’agissant de la fracture transverse de la rotule ostéosynthésée. Il persistait cependant un déficit de flexion et quelques douleurs à l’effort, en particulier en relation avec la protusion du matériel d’ostéosynthèse dans le tendon quadricipital. Le matériel était également douloureux au pôle inférieur de la rotule à l’effort. Toutefois, en comparaison avec le rapport d’un entretien téléphonique qui avait eu lieu entre le patient et SWICA le 8 novembre 2007, on notait selon l’expert une très nette amélioration par rapport à l’évaluation subjective du patient à cette date-là. La fracture était désormais consolidée mais le matériel d’ostéosynthèse restait encore nécessaire jusqu’à quasi normalisation de la structure osseuse de la rotule.

Selon l’expert, il était certain que la présence du matériel d’ostéosynthèse entraînait quelques douleurs à l’effort et gênait la flexion complète du genou, de sorte que les plaintes subjectives du patient pouvaient être objectivées. Pour le reste, l’examen clinique ne démontrait pas de douleur rétro-rotulienne à proprement parler, dans la mesure où il n’y avait pas de crépitation intra articulaire évoquant des lésions cartilagineuses et où la réduction de la fracture était anatomique. Dans ces conditions, les douleurs évoquées par le malade restaient très probablement en-deçà de ses plaintes.

L’assuré poursuivant une rééducation personnelle, laquelle était désormais suffisante au vu de la bonne récupération de la musculature, le pronostic était la guérison après ablation du matériel d’ostéosynthèse.

Aucune proposition thérapeutique particulière n’était mise en avant par l’expert, hormis la poursuite des exercices d’assouplissement et de tonification, l’état de l’assuré continuant à s’améliorer jusqu’à une probable guérison complète. Malgré les douleurs présentes du fait du matériel d’ostéosynthèse, il était prématuré d’envisager son ablation, le risque d’une refracture au moindre traumatisme n’étant pas négligeable. L’expert proposait donc que le patient reprenne progressivement le travail et qu’après quelques mois, au printemps ou en été 2008, il soit procédé à l’ablation du matériel d’ostéosynthèse.

Selon lui, une ablation précoce du matériel engendrerait à nouveau un arrêt de travail prolongé au vu des risques de fracture secondaire, alors qu’une ablation plus tardive permettrait une reprise du travail rapide, après un arrêt de travail de l’ordre de deux semaines, l’ablation du matériel pouvant avoir lieu de manière ambulatoire.

S’agissant de la capacité de travail de l’assuré, dans son activité professionnelle de livreur-auxiliaire de gastronomie, le travail pourrait être repris à 50% dès le 7 janvier 2008, à plein temps dès le 1er février 2008, étant précisé que la reprise du travail s’accompagnerait certainement de quelques douleurs, sans danger, lesquelles iraient en s’amenuisant à mesure de la reprise de l’activité.

L’assuré serait limité dans toutes les activités nécessitant le transport de charges dans les escaliers, dans la mesure des quelques douleurs évoquées précédemment lors de la reprise de l’activité. Par contre, si l’assuré rencontrait trop de difficultés dans un travail de livreur avec franchissement d’escaliers, il serait en mesure de travailler à 50% dès le 7 janvier 2008 et à 100% dès le 1er février 2008 dans toute activité moins lourde sans franchissement d’escaliers.

Par courrier du 15 janvier 2008, SWICA a informé l’assuré qu’il avait été reconnu apte au travail à 50% à compter du 7 janvier 2008 et à 100% à compter du 1er février 2008.

Dès lors, l’indemnité journalière serait réduite de 50% à compter du 7 janvier 2008, son droit à l’indemnité s’éteignant au 31 janvier 2008.

Suite à la réception d’un courrier de l’assuré qui s’opposait à cette information, une décision reprenant les termes précités a été notifiée par SWICA à Monsieur T__________, le 15 février 2008.

Par courrier recommandé du 3 mars 2008, l’assuré a fait opposition formelle à cette décision, indiquant que son médecin traitant, le Dr A__________ estimait que son incapacité de travail était toujours de 50%. L’assuré indiquait en outre qu’il devait être prochainement opéré du genou, de sorte que son cas n’était pas terminé.

Selon le contact pris téléphoniquement par SWICA avec le Dr . A__________ le 10 avril 2008, il est ressorti que les broches sortaient dans le muscle et entraînaient des douleurs lors des efforts, raison de l’incapacité de travail actuelle de 50% qui était déjà un maximum. L’activité de l’assuré n’était pas adaptée pour ce genre de problème : soulever des poids lourds et déplacements nombreux. Il avait envoyé son patient aux Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après : HUG), car ce dernier ne bénéficiait pas d’une couverture privée.

Le 15 avril 2008, le Dr C__________, médecin de la Polyclinique de chirurgie des HUG a été sollicité pour établir un rapport médical.

Lorsqu’il a rendu le questionnaire du 15 avril complété en juillet 2008, le Dr C__________ a indiqué que l’évolution du traitement et le pronostic étaient favorables, que la date de l’ablation du matériel d’ostéosynthèse n’avait pas encore été fixée et que cette intervention se ferait de manière ambulatoire.

La capacité de travail était de 100% à 15 jours de l’ablation.

Il résulte d’une note d’entretien téléphonique que SWICA a eu avec la secrétaire du service du Dr C__________ le 15 septembre 2008, que l’assuré n’avait pas été mis à l’arrêt de travail par le Dr D__________ qui l’avait vu en consultation le 18 mars 2008 aux HUG et qu’il restait dans l’attente de sa date opératoire devant être fixée par le Dr C__________.

En date du 30 septembre 2008, SWICA adressa à son assuré sa décision sur opposition, indiquant qu’elle n’avait aucun motif de s’écarter de l’avis pertinent du Dr B__________, lequel respectait les conditions exigées par la jurisprudence, s’agissant de la possibilité de reprise de travail par l’assuré.

Dès lors, sa décision du 15 février 2008 était maintenue et l’opposition du 3 mars 2008 rejetée.

Le Dr. . A__________ a attesté d’une incapacité de travail de 50% par divers certificats médicaux, le dernier datant du 28 septembre 2008 et ayant effet jusqu’au 31 octobre 2008 au minimum.

Monsieur T__________ s’est inscrit au chômage et a fait l’objet d’une décision d’inaptitude au placement notifiée par l’Office cantonal de l’emploi, après un rapport d’observation de l’atelier du Service de neuro-rééducation des HUG du 12 novembre 2008.

Le 17 novembre 2008, Monsieur T__________ a sollicité des prestations AI.

Par acte du 3 novembre 2008, Monsieur T__________ a formé recours contre la décision sur opposition de SWICA du 30 septembre 2008.

Il a fait état du fait que cette décision sur opposition comprenait une motivation insuffisante.

Selon lui, le rapport du Dr B__________ ne correspondait pas aux exigences de la jurisprudence quant à une expertise demandée par l’assurance.

Ce rapport reposait sur une étude incomplète et non circonstanciée de la situation médicale, contenait des incohérences et aboutissait à des conclusions non motivées. SWICA n’avait pas expliqué pour quelles raisons elle avait préféré ce rapport à celui établi par le Dr A__________, ni pourquoi elle avait sollicité du Dr C__________ qu’il se détermine sur le cas, et avait pour finir rendu sa décision sans attendre la réponse de cet expert.

Le rapport était également incomplet, dans la mesure où il négligeait un élément crucial, à savoir les chances de guérison.

Le recourant sollicitait dès lors qu’une nouvelle expertise soit ordonnée.

Le recourant a fait état du fait que le rapport du Dr B__________ était contradictoire et non motivé, s’agissant de la possibilité de reprise de travail à 50% dès le 7 janvier 2008 puis à 100% dès le 1er février.

Aucune indication n’avait été apportée pour expliquer comment il était possible de passer de 50% de capacité de travail à une capacité de travail de 100% en seulement 3 semaines.

Il a encore soutenu qu’il était impossible qu’il reprenne son activité de livreur-auxiliaire de gastronomie pour les raisons évoquées notamment par le Dr . A__________ et alors que le rapport du Dr B__________ lui-même appelait à quelques précautions au sujet du port de charges et de l’utilisation des escaliers.

Enfin, il a allégué que la décision rendue par la SWICA était manifestement arbitraire, étant clairement choquante, tant sous l’angle de l’absence de motivation et de son contenu que parce qu’elle avait été rendue de manière précipitée et alors que de l’avis de l’assurance elle-même, d’autres avis devaient compléter le dossier avant la prise de décision finale.

Le recourant a conclu à ce qu’une expertise judiciaire soit ordonnée et à ce que le nouvel expert soit auditionné, puis à ce que la décision du 30 septembre 2008 soit annulée, ceci fait et statuant à nouveau, à ce que le Tribunal ordonne à SWICA de lui verser les indemnités journalières rétroactivement au 1er février 2008, jusqu’à droit connu, et de prendre en charge ses frais médicaux au sens de la LAA, à ce que cette dernière soit déboutée de toutes autres conclusions, enfin à ce qu’elle soit condamnée à tous les frais de la cause, comprenant une indemnité équitable à titre de participation aux honoraires de son avocat.

Dans sa réponse au recours du 26 novembre 2008, l’intimée a repris ses précédents arguments. Elle a souligné qu’avant de rendre sa décision sur opposition, elle avait interrogé le Dr C__________ qui avait attesté d’une capacité de travail à 100% dans l’attente de l’opération. Quant au Dr A__________, il avait établi dans son rapport du 31 août 2007 que l’arrêt de travail prévu était de 100% durant 2 à 3 mois vu le métier de l’assuré et qu’il n’y aurait certainement pas de séquelles suite à l’incident, un retour à la normale étant prévu dans les 3 mois, soit à la fin novembre 2007. Par ailleurs, ce médecin avait admis dans son rapport du 17 décembre 2007 qu’une reprise de travail dans une activité plus légère, sans port de charges et sans montée ou descente d’escaliers, était tout à fait envisageable.

Au vu de ce qui précédait et dans la mesure où les conditions de la jurisprudence avaient été respectées dans le rapport établi par le Dr B__________, elle n’avait nullement de raison de s’en écarter au surplus.

Enfin, le droit d’être entendu de l’assuré avait été respecté puisqu’il avait pu répondre à un courrier exprimant l’intention de SWICA de supprimer les indemnités dès le 15 février 2008.

Enfin, cette dernière réfutait avoir rendu une décision arbitraire.

Elle a conclu au rejet du recours, sans suite de frais et dépens.

Par acte du 30 janvier 2009, le recourant a déposé une réplique.

S’agissant de la reprise de travail préconisée par le Dr . A__________, il a souligné que c’était le même médecin qui avait continué à confirmer une incapacité de travail d’au moins 50%.

Il a produit le rapport du 12 novembre 2008, rendu par le Service de neuro-rééducation des HUG, lequel faisait état d’une fracture complexe de la rotule droite provoquant une instabilité du membre inférieur, de lombalgies chroniques, d’une luxation de l’épaule gauche, d’un mauvais état psychologique en rapport avec la situation médicale et sociale et d’une importante prise de médicaments antalgiques avec effets secondaires sur le système digestif.

Ce rapport concluait à l’inaptitude de Monsieur T__________ à travailler dans le marché primaire, le dépôt d’une demande de prestations à l’assurance invalidité lui ayant été conseillé.

Sur la base de ce rapport, le recourant a fait état du fait que l’Office cantonal de l’emploi, par décision du 19 décembre 2008, a conclu qu’il était inapte au placement dans le marché de l’emploi primaire, en raison de problèmes physiques importants.

Suite au rapport du 12 novembre 2008, le recourant s’est prévalu du fait qu’il avait déposé le 17 novembre 2008, une demande de prestations AI.

Il a encore produit des certificats médicaux établis les 3 novembre et 19 décembre 2008 par le Dr A__________, attestant d’une incapacité de travail d’au moins 50%.

Le 27 février 2009, l’intimée a présenté une duplique.

Elle a rappelé que l’assureur accident n’est tenu de verser les prestations légales que s’il existe entre l’évènement dommageable incriminé et l’atteinte à la santé une relation de causalité naturelle et adéquate. Or, dans son expertise, le Dr B__________ avait constaté que la fracture de la rotule, évènement dommageable incriminé, était consolidée, la récupération musculaire étant bonne et le pronostic étant la guérison après ablation du matériel d’ostéosynthèse.

L’intimée a également rappelé que le Dr A__________ avait écrit dans son rapport du 31 août 2007 qu’il n’y aurait certainement pas de séquelles suite à l’incident et qu’un retour à la normale était prévu dans les 3 mois. En outre, il avait préconisé dans son rapport du 17 décembre 2007 une reprise de travail dans une activité plus légère, sans port de charge et sans monter ou descendre d’escaliers. Dans ses certificats médicaux des 3 novembre et 19 décembre 2008, le Dr . A__________ se contentait de mentionner une incapacité de travail de 50% à partir du 7 janvier 2008, confirmant les termes du rapport d’expertise du Dr B__________.

Enfin, il était admis que la fracture était consolidée au plus tard dès le 18 décembre 2007 et l’opération d’ablation du matériel d’ostéosynthèse ayant été effectuée le 24 février 2009, pratiquement une année après les pronostics des médecins, avec une incapacité de travail de 2 semaines, alors que le Dr D__________ qui avait vu l’assuré en consultation le 18 mars 2008 n’avait pas préconisé d’arrêt de travail.

Au surplus, les motifs pour lesquels l’Office cantonal de l’emploi était arrivé à la conclusion d’inaptitude au placement de Monsieur T__________ dans le marché primaire de l’emploi, incluait des blessures et lésions qui n’étaient pas en relation de causalité naturelle avec l’accident du 21 juillet 2007, de sorte que le rapport rendu par le Service de neuro-rééducation des HUG du 12 novembre 2008 n’était pas susceptible de la faire changer d’avis.

L’ablation du matériel d’ostéosynthèse a eu lieu le 24 février 2009, effectuée aux Hôpitaux Universitaires de Genève par le Dr Francesco C__________.

Une incapacité de travail de 100% a été prescrite par les HUG du 24 février au 15 mars 2009.

A compter du 24 février 2009, Monsieur T__________ a été mis au bénéfice de nouvelles prestations de versement d’indemnités journalières LAA.

Le 18 mars 2009, le Dr E__________, a adressé un rapport médical à l’avocat constitué pour la défense de Monsieur T__________.

Il a indiqué le suivre depuis le 22 février 2008, notamment pour des troubles digestifs et des difficultés respiratoires.

S’agissant de la situation sur le plan orthopédique, il mentionnait que le patient était suivi par le Dr A__________ depuis son accident de juillet 2007 et qu’il se plaignait de gondolgies droites exacerbées par la marche, de lâchages et d’une instabilité du membre inférieur droit, ses douleurs étant quasi quotidiennes et de plus en plus invalidantes.

Selon ses constatations, le Dr E__________ indiquait en outre que le patient présentait une importante amyotrophie du quadriceps droit, ce qui expliquait l’instabilité et la charge sur le membre inférieur droit, ainsi que les douleurs décrites par le patient.

Les lombalgies présentées par ce dernier étaient probablement des douleurs de compensation liées à son problème de genou droit.

Par ailleurs, le patient présentait également des douleurs à l’épaule gauche, secondaires à des luxations récidivantes, surtout nocturnes et le limitant sur le plan fonctionnel, de même que des douleurs lombaires, que le patient mettait en relation avec son accident de juillet 2007, augmentant à la marche et persistant malgré le traitement antalgique et la physiothérapie.

Ces douleurs pouvaient être améliorées par une prise en charge adéquate et multidisciplinaires de la douleur. Sur le plan orthopédique, le pronostic dépendait de l’évolution de la reprise chirurgicale du genou droit prévue le 24 février 2009. L’épaule gauche, en raison des luxations récidivantes, mériterait dans un deuxième temps une prise en charge chirurgicale également.

Sur le plan psychique, Monsieur T__________ présentait un état anxio-dépressif réactionnel à sa situation médico-sociale difficile. Il avait bénéficié d’un traitement antidépresseur en avril 2008, traitement interrompu car mal toléré et se trouvait actuellement sous « Solevita » (phytothérapie) et « Stilnox » pour des insomnies, bénéficiant en outre d’un soutien psychologique.

Selon ce médecin, l’incapacité de travail était nulle dans l’activité de chauffeur-livreur exercée jusqu’au jour de l’accident. Afin de rétablir et d’améliorer la capacité de travailler du patient, des mesures de réadaptation professionnelle étaient nécessaires en tenant compte de ses problèmes médicaux et de ses limites fonctionnelles. Dès lors, une demande d’AI lui avait été proposée, suite à son stage en atelier de réadaptation, durant lequel il avait montré clairement ses limites physiques.

Selon un rapport médical établi par le Dr C__________, le 8 avril 2009, les plaintes actuelles du patient correspondaient à une évolution relativement favorable, avec quelques douleurs et lâchages du genou droit.

Après l’intervention chirurgicale d’ablation du matériel d’ostéosynthèse, un reconditionnement musculaire global du membre inférieur droit était nécessaire, avec un arrêt de travail à 100% du 24 février au 30 avril 2009, étant ensuite à réévaluer.

Dans son rapport médical du 12 mai 2009, le Dr C__________ indiquait avoir vu le patient en date du 6 mai 2009, à un mois et demi de l’ablation du matériel. L’évolution était, selon le patient, favorable, avec moins de gêne au niveau du genou. Cependant, il persistait encore une gêne principalement lors de séances de physiothérapie, ou lorsque le patient pratiquait le vélo pour remuscler son membre inférieur droit. L’évolution du traitement et le pronostic étaient globalement favorables. La poursuite des séances de physiothérapie et un reconditionnement musculaire étaient effectués par le patient lui-même.

Dans sa profession d’auxiliaire de gastronomie ou livreur, le patient présentait une incapacité de travail influencée aussi et surtout par des lombalgies et des douleurs au niveau de l’épaule gauche. Il fallait noter que le fait d’avoir eu une fracture de rotule, avait décompensé les lombalgies en raison d’une marche qui s’effectuait de manière peu physiologique. Le patient présentait une excellente mobilité au niveau de son genou droit, alors qu’il persistait cependant une amyotrophie importante se manifestant essentiellement par des lâchages du genou. Ceci rendait difficile la montée et descente des escaliers ainsi que les positions en genoux fléchis. Le port d’objets lourds était impossible en l’état, car cela provoquait au patient des lâchages au niveau de son membre inférieur droit.

Au vu des différentes pathologies présentées par ce patient, il était difficile de répondre à la question de savoir dans quelles activités, indépendamment de l’activité professionnelle exercée avant l’accident, Monsieur T__________ était limité. Il était impossible au médecin de tenir en compte seulement le problème de rotule. Il serait peut-être souhaitable selon lui de demander une évaluation à l’atelier de réadaptation professionnelle des HUG ou ailleurs, afin de répondre à cette question. Il était également difficile de répondre à la question de savoir quelles seraient les limitations fonctionnelles qui persisteraient à l’issue du traitement médical. En l’état, le patient effectuait des progrès au niveau tant de la fonction musculaire que de la fonction au niveau de son genou. Un traitement médical de soutien à long terme ne devrait pas nécessairement être envisagé. Pour le Dr C__________, il lui était difficile de répondre aux questions en faisant abstraction des autres pathologies qui ressortaient tout au long de l’anamnèse.

Au vu des différentes demandes effectuées par l’assuré afin de faire le point de la situation, SWICA a ordonné l’exécution d’une expertise, organisée en coordination avec l’assurance invalidité, laquelle a été confiée au Dr. Simon F__________.

Le 22 octobre 2009, à nouveau sollicité, le Dr C__________ a indiqué à SWICA que suite à l’intervention d’ablation du matériel d’ostéosynthèse le 24 février 2009, du point de vue de l’examen clinique, la cicatrice était propre, la flexion/extension de genou tout à fait acceptable avec 130 degrés de flexion et 0 d’extension. Quelques petites douleurs à la pression rotulienne avaient été constatées. Il avait donc préconisé au patient de venir le revoir six mois après avec une radiographie de contrôle de son genou droit. Il avait revu le patient le 19 août 2009 et objectivement, l’évolution à six mois de l’ablation du matériel au niveau de la rotule avait quand même amené un net bénéfice au niveau des symptômes présentés. Comme il l’avait déjà mentionné dans son rapport médical du 12 mai 2009, le Dr C__________ se demandait si l’incapacité de travail chez ce patient était influencée par d’autres problèmes médicaux, voire sociaux.

Le 3 décembre 2009, le Dr F__________ a établi son rapport médical d’expertise LAA et AI, suite à sa consultation du 13 octobre 2009.

Les plaintes les plus importantes relevées par le patient étaient des lombosciatalgies gauches non déficitaires qui nécessitaient des changements de position lorsqu’il était assis plus de 30 minutes. La rotule droite était douloureuse et présentait des épisodes de pseudo-lâchage, les douleurs étant exacerbées lors des positions statiques maintenues et lors de déplacements en terrains accidentés. Quant à l’épaule gauche, le patient souffrait de douleurs nocturnes qui l’empêchaient de dormir, lesquelles étaient rétro-scapulaires.

Après avoir pris en considération tous les rapports médicaux rendus par le Dr C__________, le Dr E__________, ainsi que le Dr A__________, et suite à son examen pratiqué sur l’assuré, le Dr F__________ a fait les constatations suivantes :

S’agissant de la capacité de travail uniquement liée au problème de genou de l’assuré, relativement à l’accident du 21 juillet 2007, le Dr F__________ relevant l’existence d’une atrophie musculaire importante du quadriceps droit, ainsi que les risques réels d’arthrose fémoro-patellaires secondaires, a reconnu à Monsieur T__________ une capacité de travail totale dans son activité professionnelle d’auxiliaire de gastronomie/livreur. Il a souligné qu’il fallait s’attendre à une limitation du rendement du fait que l’assuré ne peut pas monter/descendre les escaliers avec des charges, le travail de livreur devant se faire dans des situations où la livraison se faisait de plein pied. Cette limitation dans les activités avec port de charges était indiquée dans la mesure où il existait un risque d’arthrose secondaire fémoro-patellaire et d’autant plus que l’assuré présentait une atrophie musculaire au tiers distal de sa cuisse droite. La limitation de son activité préalable à l’accident était uniquement limitée s’agissant de son rendement, mais le rendement serait plein dans toutes activités ménageant le genou droit à un taux de 100%.

Ce rapport faisait encore état du fait que des différentes pathologies présentées par Monsieur T__________, seule la fracture de la rotule était due à l’accident du 21 juillet 2007 avec un critère de vraisemblance prépondérante.

Par décision du 9 février 2010, SWICA a mis fin à la prise en charge médicale et au versement des indemnités journalières avec effet au 31 décembre 2009, refusant au surplus à Monsieur T__________ le droit à une rente LAA, fixant l’atteinte à son intégrité à raison de 5% pour une arthrose fémoro-patellaire secondaire.

Pour des raisons liées à l’intervention de l’Office de l’emploi et aux prestations de chômage sollicitées, Monsieur T__________ a renoncé à contester la décision du 9 février 2010 de SWICA.

Lors de l’audience d’enquêtes du 20 avril 2010, les Dr B__________, C__________ et A__________, ont été entendus.

Le Dr B__________ a confirmé la teneur de son rapport du 19 décembre 2007, indiquant que lors de l’examen médical pratiqué la veille, Monsieur T__________ n’avait mentionné aucune autre douleur que celles qu’il avait relevées. Il était exact qu’il avait vu le recourant à une seule reprise avant de rédiger son rapport, la consultation ayant duré environ une heure, ce qui était dans la norme pour pratiquer ce genre d’examen. Lorsqu’il examinait un patient, il établissait tout d’abord son anamnèse, prenant des notes manuscrites. Selon celles qu’il avait prises lors de la consultation, le patient se trouvait dans un bon état de santé général, il avait subi une entorse au poignet gauche quelques années auparavant, sans séquelles. S’il y avait eu d’autres plaintes, elles figureraient dans ses notes manuscrites.

Les plaintes du patient relatives à des douleurs étaient à mettre en lien avec la présence du matériel d’ostéosynthèse dans son genou droit. Dans son rapport, il avait relevé la bonne consolidation de la fracture en rapport avec l’évolution chronologique depuis l’accident. Pour déterminer la date adéquate d’une ablation du matériel d’ostéosynthèse, il s’agissait de vérifier sur le plan radiologique si la fracture était suffisamment consolidée. A son sens, au moment où il avait examiné l’assuré, on pouvait attendre encore, au maximum, un an avant de procéder à l’ablation.

Selon ses constatations, une petite atrophie du muscle vaste interne droit était visible. Du fait du délai depuis la fracture et compte tenu des douleurs, l’évolution musculaire était cependant tout à fait favorable. Au moment où il avait examiné le recourant, il n’avait pas constaté d’autres troubles orthopédiques évidents. Compte tenu du délai de 5 mois écoulé depuis l’accident, s’il y avait eu d’autres troubles à mettre en lien avec l’accident, ils seraient apparus.

Apprenant qu’un rapport avait été rédigé par le Service de neuro-rééducation des HUG, après 4 semaines d’observation dans différentes activités et situations, concluant à l’inaptitude au placement de Monsieur T__________ pour des raisons médicales, il s’est déclaré étonné au vu des constatations effectuées lors de l’examen pratiqué le 18 décembre 2007.

Il avait fixé la reprise du travail à 50% à compter du 7 janvier 2008 de manière stricte, au vu de la situation observée dans son rapport. S’agissant de la reprise à 100% à compter du 1er février 2008, il précisait qu’il s’agissait d’une date tenant compte d’une période d’adaptation à la reprise du travail, considérée de manière générale pour des patients ayant subi le même genre de lésions et se trouvant au même stade de récupération. On pourrait considérer un report de cette date à un mois maximum, selon l’évolution.

Selon lui, il appartenait au patient de trouver une activité correspondante aux limitations de port de charges et de montées/descentes des escaliers figurant dans son rapport. Les douleurs dont se plaignait le patient et qui pouvaient entraver sa capacité de travail étaient liées à la présence du matériel d’ostéosynthèse dont l’ablation devait intervenir dès consolidation complète, vérifiées par radiographie. Selon ses observations, celle-ci aurait pu intervenir au printemps/été 2008.

Le Dr . A__________ a indiqué avoir suivi le recourant du 20 août 2007 au 25 mars 2009 et avoir assez rapidement pu constater une bonne consolidation de la fracture. Le matériel d’ostéosynthèse entrant dans le tendon du quadriceps, cela engendrait des douleurs, de sorte que le 29 octobre 2007, il avait préconisé l’ablation du matériel. Sans ce problème, une reprise de travail semblait possible à 100%, sans limitation.

Sans la problématique de la prise en charge des coûts opératoires, l’ayant conduit à adresser le recourant aux HUG, il aurait lui-même pu procéder à l’ablation du matériel d’ostéosynthèse à la fin 2007 déjà. Le délai d’attente de l’ablation avait eu principalement pour conséquence un ralentissement de la récupération fonctionnelle du muscle.

Il ne pensait pas qu’il y ait eu d’autres séquelles secondaires de la fracture en ce qui concernait ce patient. On pouvait cependant constater une boiterie dans ce genre de situation, pouvant également engendrer des douleurs lombaires. A la fin du suivi effectué sur le recourant, ce dernier lui avait effectivement mentionné souffrir de douleurs lombaires. Il n’avait cependant pas constaté de problème au niveau de l’épaule, ni au niveau des poignets du recourant.

S’agissant de la capacité de travail de ce dernier, il confirmait qu’elle était limitée à 50% pour l’activité qu’il exerçait jusqu’à l’accident, cette limitation du pourcentage de capacité de travail étant valable jusqu’à l’ablation du matériel d’ostéosynthèse et n’était due qu’à la gêne et à la difficulté de récupération liées à la présence du matériel d’ostéosynthèse. Il n’avait pas constaté d’autre problématique que celle touchant au genou droit du recourant, qui soit liée à l’accident du mois de juillet 2007. Dans ce genre de situation avec interruption durable de l’activité professionnelle et d’autres problèmes en découlant, notamment financiers, les personnes présentaient petit à petit d’autres symptômes qui n’étaient pas directement à mettre en lien avec le problème orthopédique de base. Dans le cas du recourant, il s’en était tenu au traitement du problème orthopédique et avait considéré que les autres problématiques pourraient certainement se régler si une solution était apportée au problème de base.

S’agissant de l’atrophie musculaire, il ne l’avait pas mesurée mais elle était clairement visible. Il ne pensait pas qu’elle ait évolué après la fin de l’année 2007, dans la mesure où ce genre de symptômes intervenait rapidement, soit après 6 semaines déjà d’immobilisation, suite à une telle fracture. Entre fin 2007 et l’ablation, l’atrophie n’avait pas augmenté à son souvenir.

Le Dr C__________ a confirmé avoir procédé à l’ablation du matériel d’ostéosynthèse sur le genou droit du recourant, le 24 février 2009. Le premier entretien du recourant dans le service avait eu lieu avec le Dr D__________ le 18 mars 2008. Si l’intervention n’avait pas eu lieu avant le 24 février 2009, c’était uniquement en raison de problèmes logistiques de l’Hôpital.

L’intervention s’était bien passée. Durant l’année qui avait suivi l’ablation, il avait revu le recourant à plusieurs reprises pour le suivi postopératoire. La dernière consultation avait eu lieu en août 2009. Il avait pu constater que le patient évoluait favorablement, lentement, ayant nettement moins de douleurs et ayant récupéré une bonne mobilité. Persistait cependant une atrophie musculaire importante, vraisemblablement due au manque d’utilisation du genou droit, en raison de douleurs. Les douleurs étaient dues en grande partie à la présence du matériel d’ostéosynthèse. L’ablation avait eu une influence nettement favorable au niveau des douleurs. A sa connaissance, l’atrophie musculaire avait persisté car elle était importante et que le temps de récupération était long. Il ne voyait pas d’autres facteurs pour la raison de cette atrophie. Le recourant avait suivi un traitement de physiothérapie qui avait eu un bon effet.

Avant l’opération, le patient présentait des douleurs antérieures à la mobilisation du genou ; il avait un angle de flexion maximum de 90 degrés, une extension complète ; le genou présentait des lâchages dus à l’atrophie musculaire ; il subsistait une gêne certaine à la palpation du matériel. Sur le plan radiologique, il avait pu constater une consolidation de la fracture. Ce genre de fractures avait un potentiel d’arthrose certain, mais il n’avait toutefois pas vérifié l’état du cartilage. Lors de l’intervention, il n’avait pas ouvert l’articulation.

A un mois et demi de l’intervention, l’examen clinique avait permis de constater la présence résiduelle d’une gêne antérieure ; le patient se plaignait encore de difficultés pour monter/descendre les escaliers ; il n’y avait toutefois plus de gonflement du genou ; le périmètre de marche s’étendait de 15 à 20 minutes ; la mobilisation du genou s’était considérablement améliorée, permettant une flexion de plus de 130 degrés. L’examen clinique à lui seul ne permettait pas de déterminer la présence d’une arthrose fémoro-patellaire. A son avis, il n’était pas indiqué de procéder à un examen spécifique pour vérifier la présence d’arthrose, vu l’évolution favorable.

A sa connaissance, il n’y avait pas eu de certificat médical confirmant une incapacité de travail émis par son service avant l’opération. Sous réserve, l’incapacité de travail préconisée par son service avait duré depuis l’opération jusqu’au 31 décembre 2009. L’incapacité de travail était due à plusieurs facteurs, notamment des lombalgies, décompensées suite à l’opération, ainsi que des douleurs à l’épaule gauche. Il n’avait pas procédé à des investigations s’agissant de ces derniers points. Il n’avait pas procédé à la quantification de l’atrophie musculaire, par mesure, mais qu’il avait constaté à l’œil nu, avant l’opération, qu’elle était importante.

Dans sa détermination après enquêtes du 17 mai 2010, le recourant a fait état du fait qu’il n’avait pu subir l’intervention d’ablation du matériel d’ostéosynthèse avant le 24 février 2009, uniquement en raison de problèmes logistiques de l’Hôpital, ce qui avait été confirmé par le Dr C__________. En outre, à la suite de l’ablation, l’atrophie musculaire avait persisté car elle était importante et que le temps de récupération était long. Cette récupération avait duré jusqu’à la fin de l’année 2009.

Le recourant est également revenu sur les doutes à émettre au regard du rapport établi par le Dr B__________, lequel selon lui avait un parti pris, ce qui justifiait en soi d’écarter son expertise et d’en ordonner une nouvelle.

Dans ses écritures après enquêtes du 17 mai 2010, l’intimée s’est déterminée en ce sens que l’assuré aurait pu reprendre une activité moins lourde sans franchissement d’escaliers à 100% en attendant l’opération d’ablation du matériel d’ostéosynthèse, alors qu’il n’avait pas mis tout en œuvre pour réduire le dommage. Les HUG n’avaient par ailleurs pas attesté d’incapacité de travail. Seul le Dr A__________ avait attesté d’une capacité de travail à 50% dès le 1er février 2008. Ce dernier avait expliqué lors de l’audience du 20 avril 2010 que sans la problématique de la prise en charge des coûts opératoires, il aurait pu procéder à l’ablation du matériel d’ostéosynthèse à la fin 2007 déjà. Or, le Dr. A__________ avait adhéré à la convention FIM entrée en vigueur le 1er janvier 2007, laquelle prévoyait qu’un tarif forfaitaire en francs suisses était prévu pour indemniser les prestations fournies par les médecins agréés en ambulatoire ou en stationnaire dans des hôpitaux privés. Le Dr A__________ avait adhéré à cette convention le 1er mars 2007 et dans le Canton de Genève, il existait 8 hôpitaux privés pour lesquels les médecins agréés pouvaient facturer les forfaits FIM. Aussi, si le recourant avait émis le souhait de reprendre une activité professionnelle le plus rapidement possible, son médecin aurait pu rechercher une solution avec l’un de ces 8 établissements pour l’opérer à partir de la fin 2007 ou au printemps/été 2008, plutôt que d’attendre une disponibilité auprès des HUG. Cela étant, le recourant n’avait pas formulé une telle demande, violant ainsi son obligation de réduire le dommage.

Par la suite, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 5 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-accidents, du 20 mars 1981 (LAA; RS 832.20).

Dès le 1er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-accidents, à moins que la LAA n'y déroge expressément (art. 1 al. 1 LAA). La LGPA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 229 consid. 1.1; ATF 129 V 1 consid. 1.2). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 71 consid. 6b, ATF 112 V 359 consid. 4a). La LPGA s'applique donc au cas d'espèce.

Interjeté dans la forme et le délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).

Selon l'art. 6 al. 1 LAA, les prestations d’assurance sont allouées en cas d’accident professionnel, d’accident non professionnel et de maladie professionnelle.

Conformément à l'art. 16 LAA, l'assuré totalement ou partiellement incapable de travailler (art. 6 LPGA) à la suite d'un accident a droit à une indemnité journalière (al. 1). Le droit à cette indemnité naît le troisième jour qui suit l'accident. Il s'éteint dès que l'assuré a recouvré sa pleine capacité de travail, dès qu'une rente est versée ou dès que l'assuré décède (al. 2). L'indemnité journalière de l'assurance-accidents n'est pas allouée lorsque l'assuré a droit à une indemnité correspondante de l'assurance-invalidité (al. 3).

De façon générale, le droit au versement des prestations de l'assurance-accidents suppose, cumulativement, l'existence d'un rapport de causalité naturelle (ATF 119 V 337 consid. 1, 118 V 289 consid. 1b et les références) et d'un rapport de causalité adéquate (ATF 123 V 103 consid. 3d, 139 consid. 3c, 122V 416 consid. 2a et les références) entre l'atteinte à la santé et l'événement assuré.

La condition du lien de causalité naturelle est remplie lorsqu'il y a lieu d'admettre que, sans cet événement accidentel, le dommage ne se serait pas produit du tout, ou qu'il ne serait pas survenu de la même manière. Savoir si l'événement assuré et l'atteinte en question sont liés par un rapport de causalité naturelle est une question de fait que l'administration ou, le cas échéant, le juge, examine en se fondant essentiellement sur des renseignements d'ordre médical, et qui doit être tranchée en se conformant à la règle du degré de vraisemblance prépondérante, appliquée généralement à l'appréciation des preuves dans l'assurance sociale (ATF 129 V 177 consid. 3.1 p. 181, 402 consid. 4.3.1 p. 406).

Le lien de causalité adéquate est une question de droit qu'il appartient à l'administration et, en cas de recours, au juge de trancher. La causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (ATF 129 V 177 consid. 3.2, 402 consid. 2.2, 125 V 461 consid. 5a et les références).

Selon le principe de la libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. S’il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher l’affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt qu’une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical est que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et qu’enfin, les conclusions de l’expert soient dûment motivées. Au demeurant, l’élément déterminant pour la valeur probante n’est ni l’origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351 consid. 3a, 122 V 157 consid. 1c et les références ; ATF non publié du 23 juin 2008, 9C_773/2007, consid. 2.1).

Selon la jurisprudence (DTA 2001 p. 169), le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a en principe le choix entre deux solutions: soit renvoyer la cause à l'administration pour complément d'instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l'administration, lorsqu'il a pour but d'établir l'état de fait, ne viole ni le principe de simplicité et de rapidité de la procédure, ni le principe inquisitoire. Il en va cependant autrement quand un renvoi constitue en soi un déni de justice (par exemple, lorsque, en raison des circonstances, seule une expertise judiciaire ou une autre mesure probatoire judiciaire serait propre à établir l'état de fait), ou si un renvoi apparaît disproportionné dans le cas particulier (RAMA 1993 n° U 170 p. 136, 1989 n° K 809 p. 206). A l'inverse, le renvoi à l'administration apparaît en général justifié si celle-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l'idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (voir RAMA 1986 n° K 665 p. 87).

En outre, lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d’observations approfondies et d’investigations complètes, ainsi qu’en pleine connaissance du dossier, et que l’expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu’aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé ((ATF 125 V 351consid. 3b/bb).

Enfin, en ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l’expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l’unit à celui-ci (ibid. consid. 3b/bb et cc).

En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l’affaire sans apprécier l’ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L’élément déterminant pour la valeur probante d’un rapport médical n’est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il convient que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées.

En vertu de l’art. 6 LPGA, est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigée de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité. L’assuré qui s’abstient d’utiliser sa capacité résiduelle, alors qu’il a l’obligation d’entreprendre tout ce qu’on est en droit d’exiger de lui pour atténuer le plus possible les effets de l’atteinte à sa santé, est jugé sur l’activité professionnelle qu’il pourrait avoir s’il mettait de la bonne volonté. (ATF 115 V 133 ; RAMA 1987 p. 394)

Selon un principe constant du droit des assurances sociales, il incombe à l’assuré d’entreprendre tout ce qu’on peut attendre de lui pour atténuer le mieux possible les conséquences de son accident (ATF 117 V 400 ; ATF 115 V 133 ; RAMA 1996, p.37).

Selon l’art. 43 al. 2 LPGA, l’assuré doit se soumettre à des examens médicaux ou techniques si ceux-ci sont nécessaires à l’appréciation du cas et qu’ils peuvent être raisonnablement exigés.

Selon l’art. 21 al. 4 LPGA, « les prestations peuvent être réduites ou refusées temporairement ou définitivement si l’assuré se soustrait ou s’oppose, ou encore ne participe pas spontanément, dans les limites de ce qui peut être exigée de lui, à un traitement ou à une mesure de réinsertion professionnelle raisonnablement exigible et susceptible d’améliorer notablement sa capacité de travail ou d’offrir une nouvelle possibilité de gain. Une mise en demeure écrite l’avertissant des conséquences juridiques et lui impartissant un délai de réflexion convenable doit lui être adressée. »

L’art. 61 OLAA qui concrétise et précise, pour ce qui est de l’assurance-accidents, les conséquences d’un refus de l’assuré stipule que « si l’assuré se soustrait à un traitement ou à une mesure de réadaptation auxquels on peut raisonnablement exiger qu’il se soumette, il n’a droit qu’aux prestations qui auraient probablement dû être allouées si ladite mesure avait produit le résultat escompté. »

Dans un arrêt du 25 février 2008, le Tribunal fédéral a précisé « L’art. 21 al. 4 LPGA vise un état de fait qui naît postérieurement à la survenance de l’accident et qui s’inscrit donc dans l’obligation générale qui incombe à l’assuré de réduire le dommage (voir Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, n 54 ad art. 21, p. 225). En matière d’assurance-accidents, il se conjugue avec l’art. 48 al. 1 LAA, selon lequel l’assureur peut prendre les mesures qu’exige le traitement approprié de l’assuré en tenant compte équitablement des intérêts de celui-ci et de ses proches. Il s’applique donc avant tout au refus de se soumettre à un traitement médical (ou mesure diagnostique) car l’assureur-accidents n’alloue pas de prestations sous la forme de réadaptation professionnelle. » (8C_356/2007).

En l’espèce, la question litigieuse est celle de savoir si le recourant avait recouvré sa pleine capacité de travail dès le 1er février 2008 ou s’il était justifié qu’il subsiste en arrêt de travail à 50% dès cette date et jusqu’à l’intervention du 24 février 2009.

a) Sont à disposition pour traiter de la question litigieuse précitée, deux avis médicaux, celui du Dr. B__________, médecin spécialiste en orthopédie, consulté en tant qu’expert sur demande de SWICA, en décembre 2007, et celui du Dr. A__________, médecin spécialiste en orthopédie, ayant suivi le recourant du mois d’août 2007 au mois de mars 2007.

Le Dr. C__________ qui a effectué l’ablation du matériel d’ostéosynthèse ne s’est pas prononcé sur la capacité de travail pour la période en question, confirmant seulement que son service n’avait pas délivré de certificat médical attestant d’une incapacité de travail avant l’intervention du 24 février 2009. Contrairement à ce que soutient le recourant, ce médecin n’a pas justifié d’une incapacité de travail à 100% jusqu’à l’intervention mais a mentionné une capacité de travail à 100% à 15 jours de l’opération, dans le questionnaire du 15 avril 2008 complété à la demande de SWICA.

Au surplus, la mise en arrêt de travail à 100% postopératoire était justifiée par divers symptômes présentés par le recourant, lesquels n’ont pas de lien de causalité directe avec l’accident du 21 juillet 2007. Elle n’est pas pertinente pour juger de la question litigieuse qui concerne uniquement les douleurs présentées par le recourant et qui avaient pour origine la présence du matériel d’ostéosynthèse dans son articulation.

Il en est de même du rapport du 18 mars 2009 du Dr E__________.

b) Le recourant met en doute l’expertise effectuée par le Dr. B__________, sollicitant qu’une expertise judiciaire soit ordonnée.

Il y a lieu de constater que l’examen pratiqué par ce médecin, aussi bien que les conditions dans lesquelles a été rédigé son rapport du 19 décembre 2007, n’ont pas été remis en question avec succès durant l’instruction de la cause.

L’expert a pratiqué un examen médical qui apparaît avoir été fait dans les règles de l’art, même si le recourant semble indiquer qu’il aurait dû durer plus qu’une heure et que le médecin avait un parti pris à son encontre.

Les constatations médicales ressortant du rapport du Dr. B__________ n’ont pas été contestées par les autres médecins consultés, au contraire.

Le recourant soutient que l’avis de l’expert au sujet du passage de l’incapacité de travail à 100% jusqu’au 7 janvier 2008, puis à 50% dès le 1er février 2008, doit être écarté, dans la mesure où il n’est pas motivé.

La seule différence existant entre les avis de ces deux médecins réside dans l’appréciation qu’ils ont effectuée s’agissant de l’importance des douleurs présentées en raison des broches de Kirchner dans le genou du recourant, justifiant ou non l’arrêt de travail à 50% qui a perduré jusqu’à l’ablation.

Au vu de ce qui précède, il ne se justifie pas qu’une expertise judiciaire soit ordonnée.

Une telle expertise ne paraît pas même possible depuis l’ablation du matériel d’ostéosynthèse, dans la mesure où l’arrêt de travail n’a été justifié qu’en lien avec les douleurs et gênes qu’il procurait pour ce qui concerne des prestations LAA.

Au surplus, les constatations des trois médecins consultés, lesquels sont venus les confirmer et préciser en audience, sont suffisants pour trancher de la question litigieuse.

c) En résumé, les trois médecins ont constaté avant l’ablation du matériel, que malgré la bonne consolidation de la fracture, persistait un déficit de flexion, des douleurs en relation avec la protusion du matériel d’ostéosynthèse et des lâchages dus à l’atrophie musculaire. Les radiographies de contrôle démontraient une bonne consolidation de la fracture mais une proéminence nette des broches de Kirchner, aussi bien proximalement que distalement, lesquelles venaient clairement interférer/irriter le tendon rotulien et le tendon quadriceps.

Selon le Dr. B__________, le matériel était également douloureux au pôle inférieur de la rotule à l’effort et il était certain que la présence du matériel d’ostéosynthèse entraînait quelques douleurs à l’effort et gênait la flexion complète du genou, de sorte que les plaintes subjectives du patient pouvaient être objectivées.

Sans que l’état du cartilage ait été vérifié, l’examen clinique ne démontrait pas de douleur rétro-rotulienne à proprement parler mais il a été reconnu par l’expert et le Dr C__________ que ce genre de fracture a un potentiel d’arthrose certain.

L’expert a cependant conclu que dans la mesure où il n’y avait pas de crépitation intra articulaire évoquant des lésions cartilagineuses et où la réduction de la fracture était anatomique, les plaintes du patient étaient disproportionnées. Se référant en outre à rapport d’un entretien téléphonique qui avait eu lieu entre le patient et SWICA le 8 novembre 2007, il a considéré qu’on notait une très nette amélioration par rapport à l’évaluation subjective du patient à cette date-là. Dès lors, il a conclu à une pleine capacité de travail après trois semaines de réadaptation au mouvement.

Pour le Dr. A__________, l’incapacité de travail était motivée par le fait que le patient exerçait un métier difficile avec port de charges, montées et descentes d’escaliers, ce qui pouvait être douloureux. L’arrêt de travail de 100% était donc préconisé dans le métier professé. Par contre, une reprise dans une activité plus légère, sans port de charges et sans montées ou descentes d’escaliers était tout à fait envisageable.

Au vu de ce qui précède, il paraît difficilement concevable que seule une adaptation aux mouvements nécessités par son travail de livreur-auxiliaire de gastronomie ait pu en trois semaines, faire passer le recourant d’une capacité de travail de 50 % à une pleine capacité de travail.

Les trois médecins ont considérés les douleurs comme objectivées.

L’absence d’arthrose constatée n’a pas empêché cette constatation.

La différence de contenu des plaintes transmises à SWICA par le patient entre le mois de novembre 2007 et celles qu’il a communiquées un mois plus tard à l’expert n’est pas déterminante s’agissant d’estimer sa capacité de travail. En effet, la note d’entretien téléphonique à laquelle l’expert s’est référé fait état de douleurs à l’effort, lesquelles ont été objectivées par l’expert et les autres médecins.

Si on peut considérer que le Dr. A__________ a pu être influencé par la relation de proximité qu’il entretenait avec son patient, il n’en demeure pas moins qu’il l’a vu à de réitérées reprises sur une longue période et a ainsi pu, au contraire de l’expert, se faire une idée plus précise des douleurs en question et de leur impact sur la capacité de travail de son patient. Ce médecin a en outre su faire la part des choses entre la globalité des plaintes du recourant et la capacité de travail de 50% qui lui semblait justifiée au regard des douleurs objectivées.

Enfin, en relation avec le fait que le service du Dr C__________ n’ait pas ordonné d’arrêt de travail avant l’ablation du matériel d’ostéosynthèse, rien au dossier n’indique qu’un certificat médical attestant d’une incapacité de travail n’ait été requis de la part du service compétent des HUG, puisque le recourant en disposait déjà de la part de son médecin traitant. En tous les cas, ce médecin n’a pas manifesté d’étonnement quant à l’incapacité certifiée par le médecin traitant.

Partant, l’incapacité de travail de 50% du 1er février 2008 jusqu’à l’ablation du matériel doit être admise.

d) Reste encore à déterminer si le recourant a failli à son obligation de diminuer le dommage, en ne faisant pas valoir les possibilités de prise en charge de l’ablation du matériel par son médecin traitant, sur la base de la convention évoquée par l’intimée dans ses dernières écritures.

Certes le recourant devait-il tout entreprendre pour diminuer l’atteinte à sa santé et pour recouvrer sa pleine capacité de travail le plus vite possible.

Ce dernier s’est inscrit au chômage et a perçu des indemnités LACI dès le 7 janvier 2008 et jusqu’au 12 novembre 2008, lorsqu’il a été déclaré inapte par l’Office cantonal de l’emploi.

Le Dr. C__________ a confirmé que le recourant avait été reçu pour la première fois dans son service en vue de subir l’intervention nécessaire au mois de mars 2008 déjà et que c’était pour des raisons qui avaient trait aux HUG que l’opération n’avait pu intervenir qu’en février 2009. Si des rendez-vous avaient été manqués par le recourant, il en aurait fait état lors des enquêtes.

En application de la jurisprudence rendue en matière d’obligation de diminuer le dommage et de se soumettre aux examens médicaux et autres mesures préconisées par l’assurance, le recourant est sans reproche.

Il n’a en effet pas été réticent à subir l’intervention nécessaire et avoir été à l’origine de la tardiveté de l’opération.

Force est surtout de constater que l’intimée se prévaut de la convention en question que dans ses dernières écritures, sans établir le moins du monde avoir averti le recourant, totalement profane en la matière, durant la procédure administrative ou par la suite.

Elle n’a pas non plus interpellé à ce sujet le Dr. A__________ qui était cependant le plus concerné par les démarches à effectuer, alors même que ce dernier lui avait fait part de l’information donnée à son patient, visant la prise en charge de l’intervention aux HUG pour des raisons de couverture d’assurance.

Pourtant, des échanges téléphoniques ont eu lieu entre le médecin précité et l’intimée, de même qu’entre les parties, au sujet de la prise en charge financière de l’intervention.

Dans ces conditions, alors que ni l’assurance, ni ses médecins ne l’en avaient averti, le recourant ne peut être incriminé pour n’avoir pas effectué de démarches au sujet de la prise en charge de l’opération par son médecin traitant de manière plus précoce, au moyen de l’application de la convention en question.

Les indemnités journalières LAA sollicitées par le recourant lui seront ainsi accordées pour la période du 1er février 2008 au 23 février 2009, à savoir à 50%.

Le recourant, qui est assistée et obtient gain de cause, a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, que le Tribunal fixe en l'espèce à 2'500 fr. (art. 61 let. g LPGA ; art. 89H al. 3 LPA).

Au surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA ; art. 89H al. 1 LPA).

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L’admet et annule la décision du 15 février 2008 et la décision sur opposition du 30 septembre 2008.

Condamne SWICA Assurances SA à verser à Monsieur T__________ les indemnités journalières pour une incapacité de travail à 50% pour la période du 1er février 2008 au 23 février 2009.

A toutes fins utiles, la condamne à prendre en charge les frais médicaux relatifs à l’accident du 21 juillet 2007 pour la même période.

Condamne l’intimée à verser au recourant la somme de 2'500.- fr. à titre de participation à ses frais et dépens.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Irene PONCET

La présidente

Laurence CRUCHON

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le