POUVOIR JUDICIAIRE
A/1116/2010 ATAS/304/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 22 mars 2011
2ème Chambre
En la cause
Madame G____________, domiciliée à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BRATSCHI Gilbert
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, 1203 Genève
intimé
EN FAIT
Madame G____________ (ci-après l'assurée), née en 1952, a déposé une demande de prestations de l’assurance invalidité le 15 novembre 2004, sollicitant une orientation professionnelle, un reclassement dans une nouvelle profession, une rééducation dans la même profession et une rente, en raison d'un trouble bipolaire.
Elle a travaillé en qualité d'assistante commerciale jusqu'au 3 mars 2003, puis s'est inscrite au chômage. Selon le certificat médical du Dr L____________, médecin traitant, l'assurée est incapable de travailler depuis décembre 2003.
Selon le rapport médical du 20 janvier 2005 du Dr M____________, chef de clinique auprès du programme bipolaire, l'assurée souffre de trouble bipolaire de type II, (F31 .8). Le rapport précise que la mère de la patiente fait une tentative de suicide médicamenteuse lorsqu'elle est enceinte de l'assurée, l'assurée est battue par son père et subit des attouchements sexuels d'un autre homme pendant l'enfance. À 19 ans (1971), elle connait un épisode thymique mixte; à 26 ans (1978) un avortement suivi de symptômes dépressifs; de 1986 à 2000, des périodes de dysthymie favorisées par un conflit de couple. En août 2001, elle connait un épisode dépressif suivi au centre de thérapie brève mais refuse le traitement. De juin à octobre 2003, elle prend du DEANXIT en raison d'attaques de panique. En automne 2003 a lieu un épisode hypomaniaque avec passablement d'euphorie, suivi d'un épisode dépressif. En février 2004, elle fait une tentative de suicide par médicament suivie d'une hospitalisation du 3 au 20 avril. En mars 2004 a lieu un épisode hypomaniaque sous FLUCTINE. C'est le médecin conseil du chômage qui pose le diagnostic de trouble bipolaire. La patiente est réticente aux médicaments, mais divers traitements sont tentés. Le trouble bipolaire existe probablement depuis 1971. L'assurée est incapable de travailler à 100 % depuis le 14 septembre 2004, uniquement en raison des affections mentales et psychiques.
Selon le rapport médical du 11 février 2005 de la Dresse L____________, généraliste, l'assurée a une enfance chaotique. Née hors mariage et de façon clandestine, de parents chanteurs très souvent absents, elle est confiée, de même que sa sœur, à ses grands-parents puis, lors de leur déménagement, à différentes nourrices avec des changements fréquents et des épisodes de maltraitance grave. Elle est ensuite en pension et subit de nouvelles maltraitances et de multiples vexations. Elle est à nouveau confiée à ses grands-parents, de cinq à neuf ans. Vers l'âge de neuf ans, elle va vivre chez son père et est brusquement séparée de ses grands-parents. Elle vit jusqu'à 18 ans avec sa sœur, son père, la troisième épouse de ce dernier et ses deux enfants. Elle subit des violences verbales du père. Durant la journée, elle est placée chez un voisin, parrain de sa sœur. Elle subit des attouchements et est témoin des relations incestueuses du parrain avec sa propre fille.
Le médecin décrit les épisodes dépressifs, mais indique ne pas pouvoir faire un pronostic quant à la capacité de travail.
Selon le résumé du séjour hospitalier du 23 au 29 février 2004, l'assuré est admise en entrée non volontaire, suite à un abus médicamenteux dans la nuit du 19 au 20 février. La patiente est ralentie les deux premiers jours puis elle est plus présente, mais très déprimée. La patiente décrit comme facteur de crise un sentiment d'être "finie professionnellement". Cependant, elle décrit une enfance difficile et une relation de couple décevante. Il est prévu qu'elle rentre un soir et soit hospitalisée à nouveau le lendemain, au vu de son état clinique, de la persistance de la dépression et de son geste suicidaire. Selon le résumé du séjour hospitalier du 29 février au 3 mars 2004, l'assurée souffre d'un épisode dépressif sévère F32.2 et probablement d'un trouble de la personnalité borderline F60.31. Le facteur de crise est une demande de formation formulée par la patiente pour devenir thérapeute, qu'elle a vécu avec anxiété. Selon le résumé d'intervention du centre de thérapie brève (CTB) du 25 mai 2004, la patiente est prise en charge du 3 mars au 20 avril 2004. Elle souffre d'un trouble dépressif récurrent, épisode actuel sévère, sans symptômes psychotiques F32.2, la patiente est volubile, dispersée, utilise le discours pseudo intellectualisé, utilisant des métaphores et des références à un grand nombre de thérapies, avec des idées mystiques, délirantes, associées à de l'angoisse et de la tristesse. Les divers traitements améliorent l'état clinique.
Selon le rapport médical du 10 février 2005 de la Dresse L____________, la patiente est incapable de poursuivre une activité professionnelle, le rendement est diminué de 70 à 80 %.
Il ressort du rapport du dernier employeur de l'assurée, du 30 mars 2005, que celle-ci a travaillé du 25 février 2002 au 28 février 2003, a été licenciée pour raisons économiques, travaillait à temps partiel, cinq heures par jour, l'horaire plein de l'entreprise étant de 8 heures par jour, pour un salaire de 27 fr. 50 de l'heure plus les congés payés à 10,64 %.
Selon le questionnaire servant à déterminer le statut d'assurée du 19 août 2005, celle-ci indique qu'elle exercerait une activité lucrative si elle était en bonne santé, à 100 % si c'était possible, dans un type d'activité du genre art-thérapie, écoute et soutien aux personnes en difficulté, conseil en phytothérapie ou déléguée médicale. L'assurée précise qu'elle a travaillé à plein temps jusqu'à 35 ans puis s'est occupée de ses enfants. L'assurée a joint un courrier de Madame H____________, psychologue diplômée, qui indique que le mandat d'aide aux victimes ne porte pas ses fruits, l'état dépressif et la situation familiale ne permettant pas de poser une base suffisante et profitable à une prise en charge.
Par courrier du 23 juin 2006, le médecin traitant de l'assurée relance l'office AI, le dépôt de la demande datant de début 2005 et la situation sociale étant difficile : l'assurée est actuellement aidée par l'Hospice Général, séparée de son compagnon, lui-même sans emploi.
Selon le rapport d'expertise du 22 février 2007 du Dr N____________, psychiatre, l'assurée ne présente aucun diagnostic avec répercussion sur la capacité de travail, mais un trouble de la personnalité sans précision et un trouble dépressif récurrent, qui sont sans répercussion sur la capacité de travail. L’expertise se base sur un entretien avec l’assurée le 21 février 2007, ainsi que l’étude du dossier médico-assécurologique. L’expert procède à une longue anamnèse détaillée, prend note du déroulement du quotidien de l’assurée. S’agissant des plaintes et symptômes présentés par l’assurée, elle fait état de difficultés à se concentrer, d’un sentiment d’inutilité, d’une tristesse permanente, plus accentuée le matin et accompagnée de pleurs. Elle relève une diminution de l’énergie et une « envie de rien ». Elle dit ne pas avoir d’idées suicidaires, elle explique ne pas être anxieuse en permanence, ne pas avoir de troubles du sommeil, la diminution de l’appétit de décembre 2006 est améliorée, elle relève une diminution de l’intérêt pour la vie sexuelle et ressasse les mêmes idées. S’agissant du status psychique, l’expert indique qu’il n’y a pas de ralentissement psychomoteur, une absence de tristesse permanente, une humeur légèrement déprimée, une légère tension, une absence d’anxiété, d’irritabilité, d’idées délirantes ou d’autres éléments psychotiques. L’expert retient un trouble de la personnalité sans précision, intriqué par l’apparition d’épisodes dépressifs. Il admet des périodes d’incapacité de travail de quelques semaines en août 2001, du 19 février au 20 avril 2004, trois semaines en juin 2005, deux semaines en décembre 2005 et trois semaines à Noël 2006. Les épisodes de décembre 2005, juin et décembre 2006, sur un mode franchement dépressif n’ont pas été à l’origine d’une incapacité de travail prolongée, mais de trois semaines environ. L’expert ne retient pas la présence d’un trouble bipolaire et estime qu’il est probable que des épisodes d’hyperactivité aient eu lieu dans le but de lutter contre une intensification des affects dépressifs. Quoiqu’il en soit, les éléments hypomaniaques ont été insuffisamment marqués ou longs dans le temps pour être à l’origine d’une diminution de la capacité de travail. En conclusion, l’expert exclut toute limitation qualitative ou quantitative, sur le plan psychique et mental, ainsi que sur le plan social. Il estime qu’il n’y a pas lieu d’envisager des mesures de réadaptation professionnelle, l’assurée ne présentant pas d’aptitudes diminuées dans les activités exercées.
Par projet de décision du 14 mars 2007, l'OAI envisage de rejeter la demande de prestations, motif pris que selon l'expertise, il n'y a pas de pathologie invalidante et que les périodes d'incapacité de travail justifiées par un épisode dépressif grave n'ont pas dépassé 8 semaines depuis 2001.
Par courrier du 19 avril 2007, la Dresse O____________, psychiatre, indique suivre la patiente depuis janvier 2007, deux fois par semaine durant deux mois puis une fois par semaine. La patiente souffre d'un trouble bipolaire type III versus type II, la plupart des auteurs s'accordant à dire que l'équipe III sont de futurs types II. L'expertise du Dr N____________ est contestée, car il se fonde sur l'absence d'arrêts de travail significatifs, alors que la patiente n'a pas travaillé depuis des années, étant femme au foyer. Les importants épisodes de violence dans le couple ont encore altéré la santé mentale de la patiente. Le médecin évalue une capacité de travail de 50 %. Par pli du 4 juin 2007, le médecin traitant de la patiente indique une rechute de l'assurée. En période "hyper", elle est pleine d'énergie, de projets et elle suit une formation et durant la période "hypo", elle est prostrée et incapable de s'occuper de son foyer.
Par décision du 15 juin 2007, l'OAI confirme son projet et refuse toute prestation.
Par courrier du 22 février 2008, la Dresse L____________ indique que l'assurée est hospitalisée à Montana pour une rechute et lui a demandé de déposer une nouvelle demande de prestations d'invalidité. Elle complète la demande par rapport du 13 avril 2008, confirme le diagnostic de trouble bipolaire et l'aggravation de l'état psychique depuis fin 2007. La patiente a été hospitalisée du 14 février aux 18 mars 2008 à la clinique de Montana pour un trouble bipolaire, épisode actuel dépressif F31.3.
Selon l'avis médical du 24 avril 2008 du Dr P___________ et de la Dresse Q___________, médecins non spécialistes auprès du SMR, on ne peut pas tenir le diagnostic de trouble bipolaire, les éléments du dossier indiquent une dépression, qui n'est ni moyenne ni sévère.
Par projet de décision du 30 avril 2008, l'OAI envisage de rejeter la demande, motif pris que selon l'avis du SMR, l'assurée a bénéficié lors de son hospitalisation à la clinique de Montana d'un soutien médical et infirmier et que l'évolution est bonne à la sortie de sorte que les conclusions de la précédente décision ne peuvent pas être modifiées. Par décision du 4 juin 2008, le projet est confirmé.
L'assurée a déposé une demande de prestations d'invalidité le 27 août 2008 pour trouble bipolaire, remplie par son médecin traitant, la patiente subissant une décompensation de son état psychique, avec tendance à la prostration et étant hospitalisée à Montana. La demande précise que le diagnostic a été posé en 2003, mais que l'affection date probablement d'avant et que l'assurée est totalement incapable de travailler depuis le 1er décembre 2003.
Le médecin traitant de l'assurée a joint à la demande une chronologie des événements et intervention depuis 2001 et produit divers certificats médicaux y relatifs:
Selon le rapport d'intervention de l'unité d'urgence psychiatrique des HUG, l'assurée consulte en urgence et est hospitalisée une nuit le 17 août 2001 pour état dépressif majeur, sévère, sans symptômes psychotiques. Elle est ensuite suivie par le centre de thérapie brève (CTB), qui met un terme au suivi mi-septembre 2001. Un premier traitement médicamenteux est mis en place.
La patiente déménage en octobre 2001 et travaille à mi-temps de février 2002 à mars 2003.
Le médecin traitant décide d'un arrêt maladie à 100 % en décembre 2003, pour une durée initiale de quatre à huit semaines, qui a finalement été définitif.
En novembre 2003, la patiente consulte les urgences psychiatriques: on lui prescrit de la Fluoxétine.
Le 19 février 2004, tentative de suicide par abus de médicaments et hospitalisation aux urgences puis prise en charge par le CTB jusqu'au 20 avril 2004.
Le diagnostic de trouble bipolaire est posé par le médecin-conseil du chômage. La patiente consulte alors le centre de trouble bipolaire de la jonction, le Dr M____________, puis elle bénéficie d'un suivi organisé en division psychiatrique par le Dr R___________, en 2004-2005.
Suivi par la Dresse S___________, thérapie familiale en raison d'un conflit de couple.
En 2004, grave conflit avec le compagnon aboutissant à une séparation début 2005. Quatre agressions par le compagnon, incarcération de ce dernier et suivi LAVI de la patiente.
Suivi en 2006 par le Dr T___________, psychiatre, puis de janvier à avril 2007 par la Dresse O____________, psychiatre.
L'assurée suit un sevrage médicamenteux aux rives du Rhône en juin 2007. Rechute en automne de 2007, intervention psychiatrique en urgence en janvier 2008, hospitalisation à la clinique de Montana.
Depuis le 31 mars 2008, suivi par le Dr R___________, psychiatre, puis en août 2008, hospitalisation à Montana.
Sur la base de l'avis médical du 10 octobre 2008, qui indique qu'il n'y a aucun élément nouveau depuis l'avis du Dr P___________ du 24 avril 2008, l'OAI envisage de refuser d'entrer en matière su la demande de prestations, par projet de décision du même jour.
Par courrier du 10 novembre 2008, l'avocat de l'assurée sollicite les pièces nouvelles du dossier et un délai pour faire valoir précisément les raisons pour lesquelles sa cliente est incapable de travailler. Ce délai lui est refusé.
Par décision du 21 novembre 2008, l'OAI confirme son projet et refuse d'entrer en matière, motif pris qu'aucun élément médical nouveau n'est présenté par l'assurée permettant de réexaminer sa situation, depuis le dernier refus, de sorte qu'elle n'a pas rendu vraisemblable que les conditions de fait s'étaient modifiées de manière essentielle. La décision mentionne que les demandes du 22 février 2008 et du 20 août 2008 ont été motivées par une aggravation de l'état de santé.
Par acte du 12 janvier 2009, l'assurée forme recours contre la décision, conclut à son annulation et à l'octroi d'une rente entière depuis le 1er décembre 2004, subsidiairement à ce qu'une expertise judiciaire soit ordonnée.
Sur la base de l'avis des Drs P___________ et Q___________ du SMR, qui estiment qu'aucun élément ne permet de retenir un trouble bipolaire et que les éléments nouveaux ne modifient pas l'appréciation du SMR du 7 mars 2007, l'OAI conclut le 12 février 2009 au rejet du recours.
Par arrêt du 31 mars 2009, le Tribunal cantonal des assurance sociales a annulé la décision du 21 novembre 2008 et renvoyé la cause à l'OAI pour instruction complémentaire, par un expert neutre.
Par plusieurs courriers, l'avocat de l'assurée insiste auprès de l'OAI pour que l'expert mandaté soit neutre et sans lien avec le SMR, qui s'était déjà prononcé sur le cas.
Par communication du 28 août 2009, l'OAI mandate le Dr U___________, psychiatre, pour procéder à l'expertise.
Le rapport d'expertise du Dr U___________ du 8 octobre 2009, date de la consultation avec l'assurée, adressé à l'OAI le 9 novembre 2009 conclut que l’assurée ne présente aucun diagnostic avec répercussion sur la capacité de travail, mais un trouble affectif bipolaire de type II, épisode actuel de dépression légère (F31.3) et un trouble de la personnalité sans précision (F60.9). L’expertise contient de longs résumés des pièces du dossier. Elle est aussi fondée sur un entretien téléphonique avec le Dr R___________, psychiatre de l’assurée, lequel indique que ce sont moins les phases maniaques que les phases dépressives qui sont incapacitantes. La descente en dépression est difficile à gérer chez la patiente, qui ne tolère pas les médicaments et qui a présenté six phases dépressives d’une durée de quatre semaines, sans idées suicidaires, depuis mars 2008. Le rapport d’expertise contient un chapitre « données subjectives », subdivisé en « histoire médicale selon l’expertisée », « plaintes actuelles », « anamnèse orientée », « habitudes ». S’agissant des plaintes, l’assurée souffre de douleurs partout, accompagnées d’un sentiment de lourdeur du corps, de vertiges, d’une tête brouillée, elle n’arrive pas à se concentrer, elle souffre d’oublis fréquents, aggravant sa peur de l’avenir avec des ruminations quant à son état de santé. Depuis une année, elle souffre à nouveau d’un gros sentiment de chagrin et de tristesse énorme. Suit un chapitre intitulé « données personnelles et familiales », subdivisé en chapitres « famille », « histoire personnelle », « scolarité », « profession », « situation affective », « vie sociale », « vie quotidienne », « antécédents psychiques personnels ». S’agissant du chapitre « données objectives », le médecin procède au status psychiatrique de l’assurée et indique que l’humeur est déprimée à la base avec des baisses d’humeur et des moments proches des larmes face à l’évocation de sa situation sociale actuelle sans logement fixe. L’humeur s’allège dès que les thèmes positifs sont abordés. L’assurée nie clairement des idées suicidaires. Elle ne présente pas d’angoisse persistante, pas d’atteinte craintive en faveur d’un diagnostic d’anxiété généralisée, ni d’attaque de panique en faveur d’un trouble de panique, ni de phobie en faveur d’un trouble phobique. Elle ne présente ni agoraphobie, ni phobie sociale, ni claustrophobie. Les traits anxieux sont discrets. Il n’y a aucun symptôme de la lignée psychotique. Dans le cadre du chapitre « synthèse et discussion », l’expert retient un abaissement de l’humeur, cet épisode dépressif s’inscrivant dans le contexte d’une humeur fluctuante marquée par plusieurs épisodes dépressifs légers à sévères avec une tentative de suicide en février 2004. Les phases d’élévation de l’humeur n’interfèrent pas dans la capacité de travail de l’assurée. L’assurée estime que ces phases ne dépassent pas le degré de gravité d’une hypomanie justifiant le diagnostic d’un trouble bipolaire de type II au maximum sur la base des indications fournies par le Dr R___________. L’expert rappelle que, conformément au cas des patients souffrant d’un trouble bipolaire de type II, les épisodes dépressifs de l’assurée sont limités à une durée de quelques semaines suivies par une élévation de l’humeur relativement rapide, avec des incapacités de travail pour des épisodes dépressifs limités dans le temps et ne justifiant pas une incapacité de travail de longue durée. L’assurée elle-même se voit en grande partie empêchée de trouver du travail par des facteurs sociaux comme son âge, son absence du marché du travail depuis plusieurs années, ainsi que l’absence d’une formation professionnelle à proprement parler. En conclusion, la capacité est entière, il n’y a aucune diminution du rendement, la question d’une mesure de réadaptation est sans objet, en l’absence de maladie psychiatrique incapacitante.
Par avis du 7 décembre 2009, le SMR estime que l'assurée a une capacité de travail entière, sans baisse de rendement, dans toute activité, et ce depuis toujours. L'hypomanie reste douteuse et est sans effet sur la capacité de travail, l'assurée ayant suivi des formations, maintenu ses activités sociales, sans entrave insurmontable. Le possible trouble de personnalité borderline, initialement retenu, doit être écarté. Les épisodes dépressifs ne durent que quelques semaines, de façon insuffisantes chaque année pour influencer durablement la capacité de travail.
Par projet de décision du 16 décembre 2009, l'OAI envisage de refuser toute prestation, motifs pris que les troubles constatés par l'expert n'influencent que de façon limitée la capacité de travail de l'assurée qui ne prend au demeurant pas ses médicaments.
Par courrier du 1er février 2010, l'avocat de l'assurée fait valoir que l’expertise n’est pas probante et méconnaît la nature particulière d’un état bipolaire, en réalité de type I et non de type II, ainsi que les décompensations qu’une telle maladie entraîne. L’expert minimise un état de santé qui a nécessité plusieurs hospitalisations. L’avocat conclut qu’une nouvelle expertise est nécessaire. Il joint à son courrier une attestation du Dr R___________ du 27 janvier 2010, qui indique, d’une part, qu’il n’entend pas se positionner en qualité de contre-expert, mais uniquement en tant que psychiatre de l’assurée. Il confirme que, malgré les épisodes de manie, ou d’hypomanie, ce sont les épisodes de dépression majeure qui sont handicapants pour l’assurée. Dans le courant de l’année 2009, elle a présenté plus de quatre épisodes dépressifs majeurs d’intensité sévère, qu’il décrit. Les symptômes durent plusieurs semaines, voire trois à quatre mois parfois.
Par avis du 16 février 2010, le SMR confirme que la capacité de travail de l'assurée est entière, les épisodes dépressifs ne durant que quelques semaines. Le Dr P___________ met en avant la différence entre les plaintes de l’assurée et les constatations objectives s’agissant de la difficulté de concentration. Il retient de l’expertise que les épisodes dépressifs ne durent que quelques semaines et conteste les dires du médecin traitant, selon lequel ils dureraient trois à quatre mois.
Par décision du 26 février 2010, l'OAI refuse toute prestation à l'assurée.
Par acte du 31 mars 2010, l'assurée forme recours devant le Tribunal cantonal des assurances sociales et conclut à l'octroi d'une rente entière sur la base d'un taux d'invalidité de plus de 70 %, préalablement à l'audition du Dr R___________ et à une expertise judiciaire. Elle fait valoir que l’expertise est incomplète et ne tient pas compte des hospitalisations, notamment celles à la Clinique de Montana, en février et août 2008. Les conclusions de l’expert sont incohérentes, dès lors qu’il admet que les épisodes dépressifs sont limités à une durée de quelques semaines, sans que cela justifie une incapacité de longue durée. Il est ainsi impossible pour l’assurée de travailler et de trouver un employeur acceptant qu’elle soit fréquemment absente plusieurs semaines.
Par pli du 29 avril 2010, l'OAI conclut au rejet du recours, rappelant qu'il s'agit de l'examen d'une nouvelle demande, après deux refus. S'agissant d'une révision, il convient de comparer la situation lors de la dernière décision (15 juin 2007) avec celle existant lors de la décision dont est recours (26 février 2010). Or, il n'y avait pas de modification, dès lors que les experts mandatés avant chacune de ces décisions avaient conclut que l'assurée ne présentait aucune maladie psychiatrique invalidante. Au demeurant, l'expertise du Dr U___________ était probante.
Par courriers du 12 mai 2010, le Tribunal interroge les divers médecins et psychiatres ayant suivi l’assurée, afin de déterminer la fréquence et la durée des épisodes dépressifs et obtenir leur avis sur le diagnostic.
Par courrier du 16 mai 2010, la Dresse L____________, médecin traitant depuis mars 1997, transmet le résumé des événements et interventions depuis 2001 qui avait déjà été transmis à l'OAI et suggère au Tribunal d'interroger les psychiatres pour le détail. Elle rappelle que la première consultation et prise en charge par le centre de thérapie brève pour une dépression date de l'été 2001 et l'arrêt de travail décidé en décembre 2003 pour quelques semaines a perduré jusqu'à aujourd'hui.
Par courrier du 29 mai 2010, le Dr R___________, psychiatre de l'assurée depuis le 31 mars 2008, diagnostique un trouble bipolaire de type I avec des cycles rapides, soit un trouble de l'humeur chronique et récidivant caractérisé par des épisodes de manie et d'hypomanie d'intensité légère à moyenne sans évidence de symptôme psychotiques, en alternance avec des épisodes dépressifs majeurs d'intensité moyenne à sévère (ce qui est plus fréquent), particulièrement handicapants. Les périodes de rémission complète ou partielle sont très rares, la patiente passant de nombreux mois dans un état de dépression souvent sévère ou d'hypomanie (les épisodes maniaques étant moins fréquents avec les années). Les cycles thymiques sont rapides avec la présence d'au moins quatre à cinq épisodes de dépression par année sans compter les phases maniaques et hypomaniaques, ou de très brèves périodes de rémission partielle de quelque semaines seulement.
Le médecin précise que le tableau clinique est plus caractéristique d'un trouble bipolaire de type I que celui de type II ou III (les épisodes maniaques étant rarement induits par des antidépresseurs dans son cas), et mêmes les personnes atteintes d'un type II manifestent très souvent des épisodes dépressifs majeurs sévères.
Depuis le début du suivi fin mars 2008, la patiente a présenté des épisodes dépressifs majeurs en avril-juin 2008, de la fin de l'été à l'automne 2008. En 2009: 5 épisodes dépressifs majeurs d'intensité sévère la plupart du temps. Les épisodes durent plusieurs semaines voire 3 à 4 mois, de sorte que la patiente passe environ 7 à 8 mois dans l'année en phase de dépression, dont 5 mois d'intensité sévère. Plusieurs hospitalisation ont été nécessaires. En 2010, elle a présenté un épisode dépressif majeur en février et un autre depuis mi avril 2010. Le tableau clinique est caractérisé par une humeur triste, anxieuse, une perte importante de l'élan vital et de la motivation (même pour les tâches de la vie quotidienne), une fatigue intense, une perte importante du plaisir et de l'intérêt, des troubles de la concentration et de la mémoire, un sentiment profond de dévalorisation, de culpabilité et d'impuissance associé à des idées de mort (sans projet précis de suicide), des troubles du sommeil et une perte d'appétit.
L'incapacité de travail de la patiente est totale, et elle n'est même pas en mesure de gérer la majorité des tâches quotidiennes.
Selon le courrier du 11 mai 2010 de la Dresse O____________, l'assurée a été suivie du 30 janvier 2007 au 3 avril 2007 et a présenté un épisode dépressif majeur de degré moyen d'une durée d'un mois et un épisode hypomane de trois semaines. Le diagnostic est un trouble bipolaire de type II, le diagnostic étant compliqué par un trouble de la personnalité. Lors de ce suivi, la limitation de la capacité de travail était de 50 %.
Selon le courrier du 14 juin 2010 du Dr V__________, du département de psychiatrie des HUG, qui répond sur la base du dossier, l'assurée a été suivie par le programme bipolaire de juin 2004 à fin janvier 2005. Le diagnostic est un trouble bipolaire de type II (F 31.8). La patiente a présenté plusieurs épisodes dépressifs sévères d'une durée de plusieurs mois et a fait une tentative de suicide médicamenteuse en février 2004. Des arrêts de travail à 100 % ont été décidés du 14 septembre 2004 au 30 janvier 2005, puis en février et mars 2005 et à nouveau de 1er au 10 mai 2005, lors du suivi par la consultation du centre de la Jonction.
Ces divers avis ont été soumis aux parties afin qu'elle précisent leur détermination sur la capacité de travail de l'assurée, compte tenu du nombre et de la durée de chaque épisode dépressif d'intensité moyenne ou sévère.
Par pli du 12 août 2010, l’avocat de l’assurée reprend et commente les avis médicaux exprimés par les divers psychiatres ayant suivi l’assurée, lesquels attestent tous de la présence de plusieurs épisodes dépressifs sévères, d’une durée de plusieurs mois, ce qui justifie manifestement une incapacité de travail totale, une invalidité supérieure à 70 % et l’octroi d’une rente d’invalidité complète. D’ailleurs, l’expertise du Dr U___________ comportait une erreur de fait importante, puisque le psychiatre avait retenu que les épisodes dépressifs ne duraient que quelques semaines, étaient limités dans le temps et ne justifiaient dès lors pas une incapacité de travail de longue durée, alors qu’en réalité, l’assurée passe en moyenne sept à huit mois en phase de dépression, dont cinq mois de dépression d’intensité sévère.
Par pli du 16 août 2010, l’OAI persiste dans ses conclusions tendant au rejet du recours, estimant que l’assurée est pleinement capable de travailler et l’a toujours été, sur la base de l’avis du Dr P___________, du SMR, du 26 juillet 2010. Selon ce dernier, le médecin traitant de l’assurée, le Dr R___________, aurait modifié son point de vue entre son entretien téléphonique avec le Dr U___________, le 8 octobre 2009, et son rapport écrit au Tribunal, le 29 mai 2010. Selon le Dr P___________, les autres rapports médicaux ne sont pas de nature à modifier les conclusions du SMR, l’assurée étant capable de travailler à 100 %, depuis toujours, dans l’activité habituelle et dans une activité adaptée.
Compte tenu des importantes divergences entre les avis médicaux circonstanciés des divers psychiatres ayant suivi l’assurée et l’expertise du Dr U___________, effectuée à la demande de l’OAI, le Tribunal décide d’ordonner une expertise psychiatrique judiciaire. Elle en informe les parties le 2 septembre 2010, leur impartissant un délai pour se déterminer sur les questions posées et faire valoir une éventuelle cause de récusation de l’expert.
Par pli du 16 septembre 2010, l’OAI informe le Tribunal qu’il n’a pas d’observations particulières à formuler ni quant au choix de l’expert, ni quant aux questions posées, mais relève qu’en présence de deux expertises psychiatriques concordantes quant à leurs conclusions, l’opportunité d’une nouvelle expertise n’est pas évidente. Est joint à ce courrier l’avis du Dr P___________ du 13 septembre 2010, qui soulève que les explications du SMR d’avril 2008, décembre 2009 et juillet 2010 semblent n’avoir aucune valeur puisqu’une expertise est ordonnée.
Par pli du 5 octobre 2010, l’assurée informe le Tribunal qu’elle n’a pas d’objection à formuler à la désignation de l’expert, ni aux questions posées.
Sur ce, l’ordonnance d’expertise est notifiée le 8 octobre 2010.
Le rapport d’expertise du Dr W__________ du 20 décembre 2010 est fondé sur deux entretiens avec l’expertisée, un entretien téléphonique avec son médecin traitant et son psychiatre, ainsi que l’intégralité du dossier. L’expert résume les pièces médicales du dossier et les diagnostics retenus par les psychiatres successifs de l’assurée, ainsi que les conclusions des deux premiers experts mandatés.
S'agissant des plaintes de la patiente, elle se plaint d’entrée de cause d’être en phase dépressive et signale une accélération des rechutes, se montrant inquiète pour son avenir, les larmes aux yeux. Elle se décrit comme une personne enthousiaste lorsqu’elle est bien et inspirée, étant alors dans un état de surpuissance et se sentant excitée durant ces phases, réalisant qu’elle part alors dans tous les sens, qu’elle est éclatée, pleine d’idées sans jamais réussir à passer à la réalisation. Elle est ensuite gagnée par la dépression, se sent inutile, seule, perdue, coupable d’avoir été excitée, avec des sentiments de honte à mourir et de honte à vivre. Lorsqu’elle perd ses moyens, elle n’arrive plus à penser, ni à choisir, et elle est carrément stuporeuse, elle se laisse aller, ne s’occupe plus d’elle-même, elle est ralentie, inefficace comme un légume. L’assurée situe sa première dépression en 1984.
S'agissant des constatations cliniques, l'expert relève lors de l'observation que l’assurée est propre, mais peu soignée. Elle se positionne en victime et fait preuve d’une capacité d’introspection quant à la cyclicité de son humeur, à laquelle elle ne peut pas s’opposer par sa volonté. Alors qu’elle se décrit en phase dépressive, elle s’exprime de manière accélérée, logorrhéique, se disperse, n’arrive pas à focaliser sur l’essentiel. Elle peut être réorientée, mais se perd immédiatement à nouveau, avec une tendance envahissante, qui doit être constamment recadrée. Elle semble toutefois désinvestir le contexte, son affect est émoussé, elle paraît lassée et manquer d’énergie vitale, elle est comme éteinte. Elle a une faible estime d’elle-même, verbalise un sentiment d’inutilité, n’arrive pas à se projeter dans l’avenir, si ce n’est avec de l’inquiétude et des appréhensions, exprime un sentiment de honte et d’échec complet. Elle rapporte une symptomatologie typique pour un état hypomanie et, lorsqu’elle est au plus mal, une symptomatologie évoquant un état dépressif sévère.
L'expert retient les diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail de trouble affectif bipolaire, épisode actuel de dépression moyenne (F31.3) et personnalité émotionnellement labile de type borderline (F60.31). Le trouble affectif bipolaire est caractérisé de phases hypomanes indubitables dont l’intensité ne prend pas la forme maniaque franche. Les phases dépressives vont d’un degré moyen à un degré sévère. L’assurée présente un fonctionnement au long cours marqué par une perturbation de l’image de soi, une difficulté dans l’établissement de projets et des préférences personnelles, un sentiment chronique de vide intérieur contre lequel elle se bat par une fuite en avant, des relations interpersonnelles intenses et instables, une tendance à adopter un comportement autodestructeur, ayant été jusqu'à une tentative de suicide et présente le parcours caractéristique des personnalités émotionnellement labiles de type borderline.
S'agissant de l'appréciation du cas, l’expert rappelle le milieu familial instable et conflictuel, les mauvais traitements physiques et psychiques subis, ainsi que les abus et maltraitances, le parcours mouvementé, avec une seule période stable d’activité professionnelle de 1976 à 1984, puis, lorsque l’assurée est devenue mère, de 1986 à 2000 environ. Les nombreux projets de l’assurée n’ont pas abouti à des réalisations solides, elle a connu des variations importantes de poids, en lien avec la sensation de vide, le mécanisme de défense mis en place a fait le lit de véritables phases hypomanes, indépendantes du contexte, depuis 2004 au moins, le premier épisode dépressif datant lui de 1984. Tant l’anamnèse personnelle que l’hétéro-anamnèse auprès des différents médecins traitants confirme l’existence de phases hypomanes indiscutables qui ne prennent toutefois pas l’ampleur de phases maniaques nettes, ainsi que des épisodes dépressifs sévères, avec un état de prostration et une incapacité de se prendre en charge. Dans le cas de l’assurée, l’incapacité de travail n’est pas uniquement liée aux diagnostics, mais également due à un épuisement manifeste de l’énergie vitale et des ressources de l’assurée depuis 2001 au moins. Les précédents experts ont sous-estimé la dépense d’énergie qui est inévitablement liée à ce type de parcours, décrivant ce dernier de façon factuelle, sans tenir compte de l’émotivité qui y est associée chez une personne labile émotionnellement, instable et insuffisamment structurée. Pour évaluer la capacité de travail d’une personne qui souffre d’un trouble bipolaire, on ne peut pas se fier à l’observations clinique à un moment d’expertise précis, mais il faut tenir compte de l’évolution au long cours, l’expertisée présentant un parcours avec d’importances fluctuations de l’humeur, de la confiance en soi et des fonctions cognitives qui correspondent à des effondrements du fonctionnement psychique et qui rendent impossible une activité professionnelle structurée et exploitable sous l’angle lucratif. Il n’est pas pertinent de considérer des cours et des formations de développement personnel de toutes sortes comme équivalant à une activité lucrative. De plus, la fréquence et la durée des phases dépressives sont telles qu’une activité suivie n’est pas pensable. Les précédents experts n’ont pas suffisamment tenu compte de l’importance de l’assistance dont bénéficie l’expertisée (le père des enfants, des connaissances, les professionnels des soins, l’Hospice général, etc.), la situation sociale précaire reflétant le dysfonctionnement psychique au long cours.
L'expert précise que l'assurée souffre d’un trouble bipolaire de type II, qui correspond à un trouble bipolaire avec phases hypomanes (le type I présente des phases maniaques, et le type III des phases maniaques déclenchées par un traitement antidépresseur). Les phases d’élévation de l’humeur qui sont rapportées dans le cas de l’expertisée sont d’intensité hypomanes, proches d’une intensité maniaque. S’agissant des conséquences sur la capacité de travail, l’expert précise que le trouble affectif bipolaire, avec plusieurs rechutes par année, est en soi incompatible avec une activité lucrative régulière, de par les changements fréquents d’énergie vitale et d’humeur qu’il implique et les entraves des fonctions cognitives, l’assurée étant inefficace plusieurs mois par année, ce qui ne rend pas plausible un emploi non protégé. Le trouble de la personnalité implique une incapacité de travail, per se, d’environ 50 à 60 % actuellement, en raison d’un défaut de structuration de la pensée et des actions, une problématique identitaire, un vécu de rejet et d’exclusions, etc. L’assurée présente également une labilité émotionnelle et une impulsivité qui s’atténue avec les années, au prix d’une perte d’énergie vitale, d’un découragement et d’une difficulté à se mobiliser. L’expert estime qu’il existe une diminution probable de la capacité de travail de 50 % depuis août 2001, et s’est détériorée entre mars et décembre 2003, l’assurée ne présentant depuis lors plus aucune capacité de travail. La situation psychosociale s’est progressivement détériorée et est devenue précaire en 2009.
A la question de savoir si, dans l’hypothèse où l’incapacité de travail durable est retenue depuis fin 2003 déjà, sans aggravation notable depuis lors, l’expertisée avait la capacité psychique de contester les décisions de refus d’AI des 15 juin 2007 et 4 juin 2008, l’expert indique qu’il est difficile d’être affirmatif. L’assurée dispose des moyens intellectuels pour contester une décision. Toutefois, selon l’épisode thymique dans lequel elle se trouve, elle peut soit ne pas trouver la force de s’opposer ou, au contraire, estimer qu’il n’est pas nécessaire de le faire, parce qu’elle se sent tout puissante et, à tort, capable de se prendre en charge seule. De même, le trouble de la personnalité joue un rôle sournois, l’assurée se percevant comme victime à répétition d’injustice et répète ce schéma, s’exposant à ce type de situation, ce qui peut l’entraver dans sa faculté de se défendre de manière adéquate face à une action avec laquelle elle n’est pas en accord.
L’expert précise encore que les précédents experts ont insuffisamment mis en évidence le trouble de la personnalité de l’assurée, ce dernier jouant un rôle important dans l’épuisement progressif de ses ressources psychiques, et n’ont tenu compte dans leur appréciation que des pics des fluctuations de l’humeur, sans tenir compte des longues phases de convalescence suivant un épisode dépressif sévère, qui ne permet pas la simple reprise de l’activité dès la sortie de l’hôpital. Les précédents experts ne tiennent pas non plus compte du fait qu’un employeur ne peut généralement pas accepter l’absence de son employé durant plusieurs semaines, voire des mois, plusieurs fois par année, de sorte que ceux-ci ne sont pas crédibles lorsqu’ils enlèvent à la pathologie psychiatrique constatée par eux-mêmes toute influence sur la capacité de travail. Pour terminer, l’expert indique que les chances de succès d’une réadaptation professionnelle sont nulles et que toutes les mesures médicales se sont révélées inefficaces, le pronostic est mauvais, sans reprise d’activité lucrative possible. L’expert joint un rapport du Dr A__________, psychiatre de l’assurée, du 6 décembre 2010, qu’il ne commente pas, étant postérieur à l’ordonnance d’expertise.
Invitée à se déterminer sur l'expertise, l'assurée dépose un mémoire le 24 janvier 2011, dans lequel elle cite plusieurs extraits de l’expertise. Elle fait valoir que, selon les rapports médicaux de son médecin traitant et de son psychiatre de l’époque, elle faisait une rechute lors de la décision de refus du 15 juin 2007, ce qui explique qu’elle n’ait pas recouru contre cette décision. Il en va de même lors de la décision du 4 juin 2008, l’assurée ayant été hospitalisée à la Clinique de Montana du 14 février au 18 mars 2008 pour un état dépressif sévère, lequel a perduré selon le Dr R___________ jusqu’à la fin de l’été, voire en automne 2008. Ainsi, l’OAI a multiplié les refus sans prêter attention aux avis unanimes de tous les médecins traitants et en les notifiant à des époques d’état dépressif sévère qui lui étaient pourtant signalées, notamment lors des décisions des 15 juin 2007 et 4 juin 2008. Elle relève que l’expertise du Dr W__________ a pleine valeur probante, ce qui n’est pas le cas des expertises des Drs N____________ et U___________, tant il est évident pour une personne traversant des périodes d’état dépressif d’environ sept mois par année qu’aucun employeur n’accepterait de l’engager.
Quant à l'OAI, il fait valoir le 1er février 2011 que l’expertise du Dr W__________ remplit tous les réquisits jurisprudentiels pour se voir accorder une pleine valeur probante, de sorte qu’il faut admettre que la recourante présente une incapacité de travail de 50 % dès 2001 et une incapacité de travail complète dans toute activité dès fin 2003, se référant à l’avis du SMR signé par le Dr P___________ du 4 janvier 2011, lequel admet l’incapacité de travail telle que décrite ci-avant et justifie les conclusions des experts N____________ et U___________ par le fait que lors de l’expertise, l’assurée allait mieux, les experts ayant mis l’accent sur le moment, sans tenir compte des années d’évolution de la maladie.
La cause a été gardée à juger le 4 février 2011.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20).
Dès le 1er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision sur opposition litigieuse (ATF 129 V 1, consid. 1; ATF 127 V 467, consid. 1 et les références). C’est ainsi que lorsque l’on examine le droit éventuel à une rente d’invalidité pour une période précédant l’entrée en vigueur de la LPGA, il y a lieu d’appliquer l’ancien droit pour la période jusqu’au 31 décembre 2002 et la nouvelle réglementation légale après cette date (ATF 130 V 433 consid. 1 et les références).
En l'espèce, la décision litigieuse datant du 21 novembre 2008, est postérieure à l'entrée en vigueur de la LPGA ainsi qu'à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2004, des modifications de la LAI (4ème révision) et le 1er janvier 2008, des modifications de la LAI relatives à la 5ème révision. Cependant, les faits pertinents remontent à fin 2003-début 2004, la demande initiale date de 2004 et la première décision a été notifiée en juin 2007. Par conséquent, du point de vue matériel, le droit éventuel à une rente d'invalidité doit être examiné selon des nouvelles normes de la LPGA dès le 1er janvier 2003, mais au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2003, respectivement dès le 1er janvier 2004 et le 1er janvier 2008 selon des modifications de la LAI consécutives aux 4ème et 5ème révisions de cette loi, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
Le recours interjeté respectant les forme et délai prévus par la loi (art. 56 à 60 LPGA), sera déclaré recevable.
Le litige porte l'octroi d'une rente d'invalidité à la recourante, son incapacité de travail, partielle depuis 2001 et totale depuis fin 2003, n'étant plus contestée par l'OAI.
a) Est réputée invalidité, la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d’une atteinte à la santé physique, ou mentale provenant d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI dès le 1er janvier 2003). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA en vigueur dès le 1er janvier 2003). Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4a; 105 V 207 consid. 2).
b) En vertu de l'art 29 LAI en vigueur du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2007, la rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40% au moins et a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% pendant une année sans interruption notable. Il y a interruption notable de l’incapacité de travail lorsque l’assuré a été entièrement apte au travail pendant trente jours consécutifs au moins (art. 29ter RAI). Dès le 1er janvier 2008, l’art. 28 al. 1er LAI précise que l’assuré a droit à une rente d’invalidité aux conditions suivantes : sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (let. a) ; il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (let. b) ; au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins (let. c). Il y a interruption notable de l’incapacité de travail lorsque l’assuré a été entièrement apte au travail pendant trente jours consécutifs au moins (art. 29ter RAI).
L’art. 28 al. 2 LAI dispose que l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins (66 2/3 jusqu'au 31 décembre 2003), à trois quarts de rente s’il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
En vertu de l’art. 48 LAI, dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2007, le droit à des prestations arriérées est régi par l’art. 24 al. 1er LPGA (al. 1er). Si l’assuré présente sa demande plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations, en dérogation à l’art. 24 al. 1er LPGA, ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande. Elles sont allouées pour une période antérieure si l’assuré ne pouvait pas connaître les faits donnant droit à prestation et qu’il présente sa demande dans les douze mois dès le moment où il en a eu connaissance (al. 2). En dérogation à l’art. 24 al. 1er LPGA, le Conseil fédéral peut limiter le droit au remboursement de certaines mesures de réadaptation exécutées avant qu’elles n’aient été agréées (al. 3).
c) Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4 et les références).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d’un rapport médical est que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description du contexte médical soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées (ATF 122 V 160 consid. 1c et les références). L’élément déterminant pour la valeur probante n’est en principe ni l’origine du moyen de preuve, ni sa désignation, sous la forme d’un rapport ou d’une expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 122 V 160 consid. 1c.).
Il est donc avéré que l'assurée souffre d'un trouble affectif bipolaire et d'une personnalité émotionnellement labile de type borderline, troubles psychiques qui impliquent d'une part des phases hypomanes et dépressives d'intensité moyenne à sévère, et d'autre part un fonctionnement perturbé et un épuisement général ayant pour conséquence une incapacité de travail de 50 % dans toute activité depuis 2001 et de 100 % depuis fin 2003, ayant motivé les demandes de rente du 15 novembre 2004, du 22 février 2008 et du 27 août 2008. Pourtant, l'OAI a refusé l'octroi d'une rente par décision du 15 juin 2007 (fondée sur l'expertise du 22 février 2007 du Dr N____________), a refusé l'octroi de prestations par décision du 4 juin 2008 (fondée sur l'avis des Dr Q___________ et P___________, qui estiment que le trouble bipolaire ne peut pas être retenu, seule une dépression légère étant admise), a refusé d'entrer en matière par décision du 21 novembre 2008 (motivée par l'absence d'éléments médical nouveau présenté par l'assurée permettant de réexaminer sa situation) puis, sur recours et après renvoi du dossier par le Tribunal, a refusé l'octroi d'une rente d'invalidité par décision du 26 février 2010 (fondée sur l'expertise du Dr U___________, cette dernière décision faisant l'objet de la présente procédure). Reste donc à examiner si et depuis quand l'assurée peut prétendre à une rente d'invalidité, étant précisé que la recourante a conclu à l'octroi d'une rente dès le 1er janvier 2004 dans son recours du 19 janvier 2009, mais ne prend pas de conclusions précises à ce sujet, dans le cadre de la procédure intentée contre la décision du 26 février 2010.
a) Selon l’art. 17 al. 1er LPGA, si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée.
Il convient ici de relever que l’entrée en vigueur de l’art. 17 LPGA, le 1er janvier 2003, n’a pas apporté de modification aux principes jurisprudentiels développés sous le régime de l’ancien art. 41 LAI, de sorte que ceux-ci demeurent applicables par analogie (ATF 130 V 343 consid. 3.5).
Le point de savoir si un changement notable des circonstances s’est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu’ils se présentaient au moment de la dernière révision de la rente entrée en force et les circonstances qui régnaient à l’époque de la décision litigieuse. C’est en effet la dernière décision qui repose sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit qui constitue le point de départ temporel pour l’examen d’une modification du degré d’invalidité lors d’une nouvelle révision de la rente (ATF 133 V 108 consid. 5, 130 V 343 consid. 3.5.2).
Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d’invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon l’art. 17 LPGA. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l’état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (cf. ATF 130 V 343 consid. 3.5).
En revanche, il n’y a pas matière à révision lorsque les circonstances sont demeurées inchangées et que le motif de la suppression ou de la diminution de la rente réside uniquement dans une nouvelle appréciation du cas (ATF 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b). Un motif de révision au sens de l’art. 17 LPGA doit clairement ressortir du dossier ; la réglementation sur la révision ne saurait en effet constituer un fondement juridique à un réexamen sans condition du droit à la rente (ATFA non publié du 13 juillet 2006, I 406/05, consid. 4.1 et les références).
b) En vertu de l’art. 53 al. 1 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant. Sont « nouveaux » au sens de cette disposition, les faits qui n’étaient pas connus du requérant, malgré toute sa diligence, et qui se sont produits tant que, dans la procédure principale, des allégations de faits étaient encore recevables (ATFA du 6 janvier 2006, I 551/04, consid. 4.1).
c) Selon l’art. 53 al. 2 LPGA, qui formalise un principe général du droit des assurances sociales, l’administration peut reconsidérer une décision ou une décision sur opposition formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée quant au fond, à condition qu’elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 133 V 50 consid. 4.1).
Cette réglementation l’emporte sur celle de la révision au sens de l’art. 17 LPGA (ATF 130 V 343 consid. 3.5). Ainsi, l’administration peut aussi modifier une décision de rente lorsque les conditions de la révision selon l’art. 17 LPGA ne sont pas remplies (ATFA non publié du 27 mars 2006, I 302/04, consid. 4.5).
Si le juge est le premier à constater que la décision initiale était manifestement erronée, il peut confirmer, en invoquant ce motif, la décision prise par l’administration (ATF 125 V 368 consid. 2 et les arrêts cités ; voir aussi ATF 112V 371 consid. 2c). Lorsque le juge procède par substitution de motifs, cela implique qu’il procède à un double examen. En premier lieu, il doit se prononcer sur le caractère manifestement erroné de la décision initiale. S’il répond affirmativement à cette question, il doit alors examiner la situation existant au moment où la décision de révision de l’administration a été rendue, de façon à pouvoir rétablir une situation conforme au droit (ATFA non publié du 17 août 2005, I 545/02, consid. 1.2).
Une décision est sans nul doute erronée non seulement si elle a été rendue sur la base de normes fausses ou non pertinentes, mais encore lorsque les dispositions pertinentes n’ont pas été appliquées ou qu’elles l’ont été de manière erronée, ou encore lorsqu’elles ont été correctement appliquées sur la base d’une constatation erronée résultant de l’appréciation des faits.
Selon la jurisprudence rendue sous l’ancien droit, ni l’assuré ni le juge ne peuvent exiger que l’administration reconsidère sa décision (ATF 117 V 8 consid. 2a et les références). Un droit à la reconsidération d’une décision, susceptible d’être déduit en justice par l’assuré, n’existe pas. Cependant, lorsque l’administration entre en matière sur une demande de reconsidération et examine si les conditions en sont réalisées, le refus d’entrer en matière est susceptible d’être attaqué par la voie d’un recours ; le contrôle juridictionnel dans la procédure de recours subséquente se limite alors au point de savoir si les conditions d’une reconsidération (inexactitude manifeste de la décision initiale et importance notable de la rectification) sont réunies. L’introduction de la LPGA n’a rien changé à cet égard (ATFA non publié du 6 janvier 2006, I 551/04 consid. 4.2). Le législateur, qui n'a pas voulu déroger à ces principes, n'a fait que codifier cette pratique jurisprudentielle (voir notamment Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, note 22 ad art. 53; FF 1991 II 258).
Rien ne semble s'opposer à ce que la production de nouveaux moyens de preuve au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA puisse servir à démontrer le caractère erroné de la décision initiale (arrêt du Tribunal fédéral du 22 février 2011, 9C_412/2010)
d) En vertu de l’art. 41 LPGA, si le requérant ou son mandataire a été empêché, sans sa faute, d’agir dans le délai fixé, celui-ci est restitué pour autant que, dans les trente jours à compter de celui où l’empêchement a cessé, le requérant ou son mandataire ait déposé une demande motivée de restitution et ait accompli l’acte omis. Aux termes de l’art. 48 al. 2 LAI dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2007, si l’assuré présente sa demande plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande. Elles sont allouées pour une période antérieure si l’assuré ne pouvait pas connaître les faits ouvrant droit à prestations et qu’il présente sa demande dans les douze mois dès le moment où il en a eu connaissance.
Selon la jurisprudence, l’art. 48 al. 2, 2e phrase LAI s’applique lorsque l’assuré ne savait pas ou ne pouvait pas savoir qu’il était atteint, en raison d’un atteinte à sa santé physique ou mentale, d’une diminution de la capacité de gain dans une mesure propre à lui ouvrir droit à des prestations. Cette disposition ne concerne en revanche pas les cas où l’assuré connaissait ces faits, mais ignorait qu’ils donnent droit à une rente de l’assurance-invalidité (ATF 102 V 113 consid. 1a). Autrement dit, « les faits ouvrant droit à des prestations (que) l’assuré ne pouvait connaître » sont ceux qui n’étaient objectivement pas reconnaissables, mais non ceux dont l’assuré ne pouvait subjectivement pas saisir la portée (ATF 100 V 119 consid. 2c ; RCC 1984 pp. 420 ss, consid. 1).
Toutefois une restitution du délai doit également être accordée si l’assuré a été incapable d’agir pour une cause de force majeure – par exemple en raison d’une maladie psychique entraînant une incapacité de discernement (ATF 108 V 228 consid. 4 ; ATFA non publié du 16 mars 2000, I 149/99) – et qu’il présente une demande de prestations dans un délai raisonnable après la cessation de l’empêchement. Mais encore faut-il, ici aussi, qu’il s’agisse d’une impossibilité objective, s’étendant sur la période au cours de laquelle l’assuré se serait vraisemblablement annoncé à l’assurance-invalidité s’il l’avait pu, et non d’une difficulté ou d’un motif subjectif, comme celui d’ignorer son droit ou de mal concevoir ses intérêts (ATF 102 V 115 consid. 2a ; RCC 1984, pp. 420 ss, consid. 1 ; ATFA non publié du 17 octobre 2002, I 337/02).
e) Une décision est arbitraire lorsqu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s’écarte de la solution retenue par l’autorité cantonale de dernière instance que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d’un droit certain. L’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu’elle serait préférable. Pour qu’une décision soit annulée pour cause d’arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 128 I 177consid. 2.1 p. 182 ; Arrêt du Tribunal fédéral 4P.149/2000 du 2 avril 2001, consid. 2 et les arrêts cités).
Dans le cas d'espèce, il n'y a pas eu d'aggravation de l'état de santé de la recourante entre la première décision de refus du 15 juin 2007 (ou celle du 4 juin 2008) et la décision dont est recours, du 26 février 2010. Malgré les termes utilisés par le médecin traitant mentionnés lors de la demande de juin 2008 (aggravation de l'état de santé et rechute), il n'y a pas matière à révision au sens de l'art 17 LPGA, dès lors que, si le trouble bipolaire implique en effet des périodes de rechute, en ce sens qu'une phase de dépression majeure succède à une phase hypomane, l'expert considère que les deux troubles diagnostiqués impliquent une incapacité totale de travail depuis fin 2003. L'intervalle relativement long entre le refus de juin 2007 et la demande de février 2008 a été destiné à une tentative de sevrage médicamenteux décidée par l'assurée, qui a impliqué une décompensation suivie d'une hospitalisation en urgence en janvier 2008. On ne peut donc pas retenir d'aggravation, l'assuré n'ayant jamais recouvré une capacité de gain quelconque depuis fin 2003. Cela est valable que le premier terme de comparaison soit la décision du 15 juin 2007 (comme le suggère l'OAI) ou celle du 8 juin 2008.
De même, les demandes du 22 février et du 27 août 2008 ne peuvent pas être considérées comme des demandes de révisions au sens de l'article 53 al. 1 LPGA, dès lors que l'assurée connaissait les faits déterminants (en particulier son incapacité totale de travail depuis décembre 2003) et disposait des pièces médicales pertinentes qui permettaient de contester la décision de refus en temps utile, preuve en est le courrier du Dr O____________ du 19 avril 2007, intervenant entre le projet de décision et la décision elle-même.
Par contre, les demandes du 22 février et du 27 août 2008 sont à traiter comme des demandes de reconsidération de la décision initiale de refus. En effet, remplies par le médecin traitant de l'assurée, les demandes précisent que la patiente est totalement incapable de travailler depuis 2003 en raison d'un trouble bipolaire diagnostiqué en 2003, mais probablement préexistant. La demande initiale déposée le 15 novembre 2004 est fondée sur les mêmes motifs. Le médecin produit, à l'appui des demandes de reconsidération, les rapports médicaux des psychiatres successifs et des HUG, ainsi qu'une chronologie du suivi médical de sa patiente, afin de démontrer que la décision initiale de refus est infondée. La reconsidération de la décision initiale de refus du 15 juin 2007, sur laquelle l'autorité judiciaire ne s’est pas prononcée quant au fond, est possible. L'expertise du Dr W__________, qui retient une totale incapacité depuis décembre 2003, démontre que cette décision est manifestement erronée, puisqu'elle nie l'existence de tout diagnostic psychiatrique et retient une pleine capacité de travail, en se fondant sur une expertise dénuée de valeur probante, et sans tenir compte des longues périodes de dépression moyenne à grave intervenant plusieurs fois par année. Sa rectification revêt sans aucun doute une importance notable, s'agissant d'allouer une rente d'invalidité entière à une assurée totalement incapable de travailler depuis 2003 et pour une longue durée encore, le mauvais pronostic impliquant selon le SMR qu'une révision précoce est inutile. C'est ainsi à juste titre que, sur la base des conclusions de l'expertise judiciaire du Dr W__________, l'OAI a admis la demande de reconsidération de l'assurée par pli du 1er février 2011, en reconnaissant qu'elle présente une incapacité de travail de 50% dès 2001 et de 100% dans toute activité depuis fin 2003-début 2004.
Compte tenu de ce qui précède et malgré les conclusions de l'expert, selon lequel il faut retenir au degré de la vraisemblance prépondérante que l'assurée était empêchée de recourir en temps utile contre les décisions de refus des 15 juin 2007 et 5 juin 2008, en raison de son état de santé, la question de savoir si le recours finalement déposé par la recourante le 12 janvier 2009 devait être considéré comme valablement déposé contre la décision de refus du 15 juin 2007 selon l'art 41 LPGA pourra rester ouverte.
S'agissant de la date d'octroi de la rente, l'expertise admet seulement une probable incapacité de travail partielle depuis 2001 et il s'avère que l'assurée a travaillé partiellement jusqu'en mars 2003, par choix et non pas au bénéfice d'un arrêt de travail, attesté par la dresse L____________ dès le 1er décembre 2003 seulement, de sorte qu'il n'est pas suffisamment démontré que son incapacité de travail durable ait débuté et perduré sans interruption notable depuis 2001 déjà. L'expert retient que l'incapacité de travail totale est certaine depuis décembre 2003 en tout cas. La recourante a d'ailleurs initialement conclu à l'octroi d'une rente dès le 1er décembre 2004. La demande ayant été déposée en novembre 2004 et l'incapacité de travail totale datant de 2003, la rente sera allouée depuis le 1er décembre 2004, soit à l'échéance du délai d'attente d'un an applicable au cas d'espèce. L'incapacité étant de 100%, l'assurée a droit à une rente entière dès cette date.
Une décision refusant l'octroi d'une rente d'invalidité dans le cas d'espèce serait au demeurant arbitraire, dès lors qu'elle aboutirait à une solution choquante et insoutenable, s'agissant d'une assurée totalement incapable de travailler pour des raisons médicales depuis 2003 et pour une longue période encore, âgée d'à peine 52 ans et mère de deux enfants de 16 ans et 12 ans lors du dépôt de la demande en 2004, dépendant de l'assistance et vivant dans une situation de précarité depuis 2009.
Ainsi, le recours est admis, les décisions des 15 juin 2007, 4 juin 2008 et 26 février 2010 sont annulées, une rente entière d'invalidité étant allouée à la recourante dès le 1er décembre 2004.
La procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI devant la Cour de céans est désormais soumise à des frais de justice, qui doivent se situer entre 200 fr. et 1'000 fr. (art. 69 al. 1 bis LAI). En l'espèce, le présent cas est soumis au nouveau droit de procédure (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).
Un émolument de 1'000 fr. sera ainsi mis à la charge de l'intimé qui succombe (art. 69 al. 1bis LAI).
L’autorité cantonale chargée de fixer l’indemnité de dépens jouit d’un large pouvoir d’appréciation (ATF 111 V 49 consid. 4a). La recourante qui obtient gain de cause a droit à des dépens fixés en fonction du nombre d’échanges d’écritures, de l’importance et de la pertinence des écritures, de la complexité de l’affaire et du nombre d’audiences et d’actes d’instruction (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 848), soit en l'espèce à 3'000 fr.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet, annule les décisions des 15 juin 2007, 4 juin 2008 et 26 février 2010 et constate que la recourante a droit à une rente entière d'invalidité depuis le 1er décembre 2004.
Renvoie la cause à l'intimé pour le calcul du montant de la rente.
Met un émolument de 1'000 fr. à la charge de l'intimé .
Condamne l'intimé au versement d'une indemnité de procédure de 3'000 fr. en faveur de la recourante.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
La présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le