POUVOIR JUDICIAIRE
A/3748/2009 ATAS/68/2011
ARRET
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
du 25 janvier 2011
2ème Chambre
En la cause
X__________ SA, sise à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître de RHAM-CASTHELAZ Marie-Claude
recourante
contre
FER CIAM 106.1, sise rue de St-Jean 98, 1201 Genève
Monsieur B__________, domicilié à Genève
Monsieur C__________, domicilié à Gland
Madame D__________, domiciliée à Chêne-Bougeries
Madame E__________, domiciliée à Genève
Madame F__________, domiciliée à Anières
intimé
EN FAIT
Lors d'un contrôle d'employeur effectué auprès de la société X__________ SA (ci-après la société) le 23 juin 2009, portant sur la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2007, la CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES - FER CIAM 106.1 (ci-après la caisse) a constaté que les commissions suivantes n'avaient pas été déclarées :
la somme de 5'300 fr., représentant une commission versée en juillet 2007 de 4'976 fr. 50 convertie en salaire brut.
la somme de 5'325 fr., représentant une commission versée en décembre 2007 de 5'000 fr. convertie en salaire brut.
la somme de 9'760 fr., représentant une commission versée en juin 2004 de 6'000 Euros, soit 9'169 fr., convertie en salaire brut.
la somme de 3'515 fr., représentant une commission versée en juin 2007 de 3'300 fr. convertie en salaire brut.
la somme de 37'300 fr., représentant deux commissions versées en mars et juillet 2005, l'une de 28'950 fr. et l'autre de 6'000 fr., converties en salaire brut.
la somme de 6'390 fr., représentant une commission versée en octobre 2007 de 6'000 fr. convertie en salaire brut.
les sommes de 7'615 fr. et 15'975 fr., représentant deux commissions versées en juillet 2006 et mars 2007.
la somme de 2'515 fr., représentant une commission versée en 2007 de 2'361 fr. convertie en salaire brut.
la somme de 79'895 fr. représentant une commission versée en octobre 2007 de 75'000 fr. convertie en salaire brut.
La caisse a soumis à cotisations ces salaires repris et a dès lors réclamé à la société, par décision du 29 mai 2009, des cotisations paritaires AVS/AI/AF et AMat complémentaires, s'élevant à la somme totale de 22'587 fr. 70.
La société a formé opposition le 23 juin 2009. Elle a conclu à l'annulation du décompte rectificatif en tant qu'il concernait Messieurs B__________, G__________, H__________ et Mesdames E__________, F__________ et D__________, indiquant que ces personnes n'étaient pas liées par un contrat de travail avec la société pour ces opérations, mais avaient reçu une commission pour avoir indiqué à la société des occasions de ventes de biens immobiliers. Elle a précisé que:
Monsieur H__________ avait été employé de la société et avait cotisé sur son salaire, mais que la reprise décidée concernait une commission versée à SARL Y_________, à Ruffiac, dont il était le gérant.
Madame D__________ n'était plus secrétaire auprès de la société depuis fin 2006, alors que la commission avait été versée en août 2008.
Madame L_________ était inconnue de la société, mais Madame F__________ avait en effet perçu deux commissions de 28'950 fr. et 6'000 fr.
Par décision sur opposition du 23 septembre 2009, la caisse a confirmé ses décisions, mais elle a admis l'opposition pour Monsieur H__________. Elle a motivé sa décision par le fait que les revenus provenant d'apports d'affaires sont en général considérés comme provenant d'une activité dépendante, peu importe que la personne en question soit employée ou pas de la société. Le cas de Monsieur H__________ était différent car il avait une activité indépendante en France en 2004 et n'était salarié de la société que depuis février 2005. Elle a précisé que Madame L_________ F__________ était en fait Madame F__________.
Le 16 octobre 2009, la société a interjeté recours contre la décision sur opposition et a conclu à son annulation, en tant qu'elle confirme le décompte rectificatif du 29 mai 2009 concernant Monsieur B__________, Monsieur G__________, Madame E__________, Madame F__________ et Madame D__________, à sa confirmation pour le surplus, puis à l'annulation dudit décompte. Elle fait valoir que seul le salaire de dépendant doit être considéré. Or, les intéressés ne sont pas soumis à un contrat de travail avec la société, et le caractère indépendant ne dépend pas d'une inscription au Registre du commerce. De plus, la caisse confond manifestement les commissions litigieuses avec celles qui sont prévues par l'article 322b du code des obligations, soit les commissions auxquelles le travailleur a droit sur certaines affaires, et qui font partie du salaire.
Le 13 novembre 2009, la caisse a répondu au recours et maintenu sa décision sur opposition, faisant valoir que même si ces personnes ne font pas partie du personnel fixe de la société, les commissions doivent être considérées comme du salaire déterminant AVS selon l'article 7, lettre g RAVS. L'activité d'indicateur est une activité analogue à celle de représentant de commerce, lequel conclut et négocie contre rémunération une affaire pour le compte d'un tiers, et est considéré comme un travailleur dépendant. Exceptionnellement, il est considéré comme indépendant s'il remplit trois conditions: il utilise ses propres locaux, il occupe du personnel et supporte des frais généraux. Ainsi, le cas de Monsieur H__________ était différent, car il avait une société, au nom de laquelle la facture était établie et la caisse partait de l'idée que ce revenu était déclaré en France.
Lors de l'audience de comparution personnelle des parties, il a été établi et admis par les parties qu'aucune des huit personnes concernées par le décompte n'était salariée de l'entreprise lors du versement de la commission, que seule deux d'entre elles l'avaient été avant ou après l'opération de courtage et qu'aucune n'avait le statut de dépendant au sens de l'AVS. Sur cette base, un délai a été accordé à la caisse pour faire savoir si elle maintenait sa position.
Par pli du 12 janvier 2009, la caisse a maintenu sa décision, faisant valoir que la notion de salaire au sens des assurances sociales est plus large que celui du contrat de travail. Vérification faite auprès de l'OFAS, les commissions touchées par des indicateurs ou apporteurs d'affaires sont considérées comme du salaire déterminant AVS et les personnes comme dépendantes, sauf si elles ont leurs propres structures (locaux professionnels, personnel, prises en charge des frais généraux). Le fait que les personnes soient à peine connues de la société est insignifiant.
Par arrêt du 26 janvier 2010, le Tribunal des assurances sociales a admis le recours et annulé le décision sur opposition du 23 septembre 2009, motif pris que les personnes concernées avaient été liées à la société par un contrat de courtage, elles n'avaient reçu aucune instruction pour l'exécution du mandat et la collaboration avait été unique dans plusieurs cas et en tout cas très irrégulière. Elles encouraient le risque de l'entrepreneur dès lors que la commission n'était versée qu'en cas de succès et le critères des investissements importants n'était pas déterminant dès lors que l'activité n'en nécessitait pas. Ainsi, les commissions versées ne constituaient pas du salaire au sens de l'AVS.
Par arrêt du 21 septembre 2010, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de la caisse, a annulé l'arrêt précité et renvoyé la cause au Tribunal de céans, afin qu'il recueille le témoignage des personnes concernées, l'instruction de la cause étant insuffisante, s'agissant des relations économique liant la société aux intéressés, le rôle de la société dans les contrats de vente immobilière, la rémunération n'étant de surcroît pas de minime importance s'agissant de Madame M_________.
Par ordonnance du 30 septembre 2010, le Tribunal a appelé en cause Messieurs B__________, G__________ et Mesdames E__________, F__________ et D__________ et leur a fixé un délai pour se déterminer.
Par pli du 13 octobre 2010, Monsieur B__________ a indiqué que la somme versée en juillet 2007 est une gratification suite à la vente d'un bien pour laquelle il a mis deux personnes en relation. Par pli du 15 novembre 2010, Madame D__________ a excusé son absence pour l'audience du lendemain et précisé que lors du versement de la commission en août 2008, soit une gratification pour la vente d'une villa, ayant mis deux personnes en rapport, elle ne travaillait plus pour la société depuis fin 2006 déjà.
Lors de l'audience du 16 novembre 2010, la société a déclaré que dans le cadre des contrats qui ont donné lieu au paiement des commissions aux intéressés, l’agence immobilière agissait en tant que courtier, le contrat de courtage étant conclu avec le vendeur du bien immobilier. Seule Madame D__________ avait été employée par l’agence immobilière, jusqu’au 31 décembre 2006, avant le versement de la commission. Ce sont en général les employés de l’agence qui connaissent les courtiers qui amènent une affaire, dans la plupart des cas à une seule occasion. Ils ne travaillent pas dans les locaux de la société, qui ne leur donne pas d’instructions sur la manière de contacter les clients potentiels. La société n'a simplement aucun contact avec les courtiers avant qu’ils ne lui indiquent une affaire potentielle. Le représentant de la société a précisé qu'il connaissait seulement Madame F__________ et Monsieur C__________ qui sont des courtiers professionnels, selon lui. Monsieur C__________ a une carte de visite de courtier et l'entreprise ne lui donne aucune instruction. Il a amené une affaire en 2007 et il a récemment proposé une autre affaire à l'entreprise. Le montant versé en 2007 de 5'000 fr. était une avance sur commission, que Monsieur C__________ doit rembourser, car l’affaire ne s’est jamais conclue.
Les appelés en cause présents se sont exprimés ainsi:
Madame E__________ : "En 2007, j’exerçais la profession de thérapeute indépendante. Dans le cadre de mon activité, j’ai rencontré une personne qui souhaitait vendre son appartement, je connaissais par ailleurs l’une des employées de l’agence immobilière et je les ai mises en contact. Pour mon activité de thérapeute, j’étais inscrite en qualité d’indépendante à la Caisse cantonale de compensation. Je n’ai toutefois pas déclaré cette commission de courtage à la caisse AVS, dès lors qu’elle était sans lien avec mon activité de thérapeute, je n’ai pas envisagé que je devais le faire. J’ai eu d’autres occasions d’indiquer à Mme N_________, l’employée de l’agence immobilière, des possibilités de ventes immobilières, mais elles n’ont pas abouti et je n’ai pas perçu de commission".
Madame F__________ : "En 2005, j’étais mère de famille, sans emploi en dehors de la maison depuis plusieurs années, et j’ai contacté M. X__________ pour me remettre au travail. Mon activité consistait à amener à l’agence des objets à vendre et à trouver des acheteurs pour des objets mis en vente par l’agence. M. X__________ ne m’a pas offert ou garanti un nombre d’affaires fixé à l’avance, mais nous avons convenu que je toucherais 30% sur la commission de l’agence, en cas de succès de la vente. Cette activité ne demandait pas grand investissement, un agenda suffit. Je n’étais tenue par aucun horaire, et je n’avais pas à effectuer un nombre d’heures donné. Je ne recevais pas d’instructions dans la manière d’exécuter mon activité. J’ai réussi deux contrats de courtage. Je ne me souviens pas du nombre d’affaires que j’ai tenté de conclure sans succès, je consacrais parfois beaucoup et parfois très peu de temps à cette activité".
Lorsque j’ai débuté cette activité, j’ai souhaité m’inscrire au Registre du commerce, mais il m’a été indiqué que si mon revenu était inférieur à 75'000 fr., cela n’était pas nécessaire. Dès lors que je suis assurée contre la maladie et l’accident, je n’ai pas pensé qu’il fallait entreprendre d’autres démarches. Je ne me suis pas annoncée à une caisse AVS comme indépendante.
Monsieur B__________ : "En 2007 et encore aujourd’hui, je travaille dans une entreprise privée, Z , en tant qu’assistant de restauration. Dans ce cadre-là, un membre du club, qui voulait vendre sa maison, m’en a parlé et je l’ai mis en contact avec Mme N, également membre du club. Sur les quelques fois où j’ai mis des membres du club en contact avec Mme N________, c’est l’unique fois où l’affaire s’est conclue. Je ne suis bien sûr pas affilié à une caisse AVS en tant qu’indépendant. Je ne travaille pas pour Mme N_________, je me suis contenté de mettre en contact deux personnes".
A l'issue de l'audience, un délai a été fixé aux parties pour se déterminer.
Par pli du 13 décembre 2010, la société a transmis un extrait du RC dont il ressort que Monsieur C__________ est associé-gérant de Z__________ Sàrl. Avant de créer cette société, il exerçait l'activité de courtier en nom propre. Elle a persisté dans ses conclussions.
Par pli du 14 décembre 2010, la caisse a estimé que la situation de Monsieur B__________ et de Mesdames O_________ et E__________, qui avaient touché une commission dans le cadre d'une affaire qui s'étaient présentées par hasard étaient laissée à l'appréciation du Tribunal. Dans le cas de Monsieur C__________, la caisse a accepté d'extourner la reprise de salaire admettant l'activité indépendante exercée de 2005 à 208. Par contre, Madame F__________ a exercé une activité dépendante en 2005. En effet, elle a cherché une activité, qui lui a été procurée par l'agence. Son travail consistait à amener à l'agence des objets à vendre et à trouver des acheteurs pour les objets mis en vente par l'agence. Une commission de 30% a été prévue et elle ne travaillait que pour cette agence, le fait de ne pas occuper les locaux n'étant pas pertinent.
La cause a été gardée à juger le 16 décembre 2010.
EN DROIT
Jusqu’au 31 décembre 2010, conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10).
Dès le 1er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d’espèce.
a) Interjeté dans les forme et délai prescrits, le recours est recevable (art. 5, 56 et 60 LPGA ; art. 89B de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 –LPA ; RS E 5 10).
b) À teneur de l’art. 71 de la loi du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA), l’autorité peut, d’office ou sur requête, ordonner l’appel en cause de tiers dont la situation juridique est susceptible d’être affectée par l’issue de la procédure. Dans ce cas, la décision leur devient opposable.
D’une manière générale, dans les cantons qui comme celui de Genève connaissent cette institution de procédure, l’appel en cause permet de contraindre des tiers qui ne possèdent pas la qualité de partie faute d’en satisfaire les conditions à participer à la procédure afin de leur rendre opposable la décision, respectivement le jugement qui doit être rendu à son issue (cf. ATF 125 V 94 consid. 8b). L’appel en cause n’est pas destiné à faire intervenir ou à étendre la procédure à des personnes qui bénéficient déjà de la qualité de partie et qui ne participent pas pour une raison quelconque à la procédure. Il vise bien plutôt à préjuger un rapport de droit entre l’appelé en cause et une partie principale dans une procédure pendante entre les parties principales. Dans la mesure où il a pour fonction d’éviter le déroulement d’une autre procédure sur les mêmes questions litigieuses, l’appel en cause est dicté par un souci d’économie de procédure. Il permet également de prévenir le prononcé de décisions ou jugements contradictoires. Le tiers appelé en cause doit naturellement posséder la capacité d’être partie et la capacité d’ester (cf. ATFA non publié du 25 août 2003, B 47/02, consid. 3.2.1).
Selon la jurisprudence, les décisions des caisses de compensation relatives à des cotisations paritaires doivent non seulement être notifiées à l'employeur, mais aussi aux salariés concernés. A défaut, la violation du droit d'être entendu en résultant peut être réparée par le Tribunal. L'appel en cause n'est pas nécessaire, si le nombre de salariés est élevé, si le domicile des salariés est à l'étranger et s'il s'agit de montants minimes (ATF 113 V 1; ATFA 1965 p.239 consid. 1 et 3; arrêt H 144/05 du 6 septembre 2006).
a) Est réputé salarié celui qui fournit un travail dépendant et qui reçoit pour ce travail un salaire déterminant au sens des lois spéciales (art. 10 LPGA). Aux termes de l’art. 14 al. 1 LAVS, les cotisations perçues sur le revenu provenant de l’exercice d’une activité dépendante doivent être retenues lors de chaque paie et être versées périodiquement par l’employeur en même temps que la cotisation de l’employeur.
Le salaire déterminant, au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Font partie du salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole (ATF 128 V 176 consid. 3c p. 180, 126 V 221 consid. 4a p. 222, 124 V 100 consid. 2 p. 101 et la jurisprudence citée).
A cet égard, les articles 7 et ss. RAVS définissent ce qu’il faut entendre par salaire déterminant soumis à cotisations, soit notamment:
a. le salaire au temps, aux pièces (à la tâche) et à la prime, y compris les indemnités pour les heures supplémentaires, le travail de nuit et en remplacement;
b. les allocations de résidence et de renchérissement;
c. les gratifications, les primes de fidélité et au rendement, ainsi que la valeur d’actions remises aux salariés, dans la mesure où celle-ci dépasse le prix d’acquisition et où le salarié peut disposer des actions; s’agissant des actions liées remises aux salariés, la valeur et le moment de la réalisation du revenu sont déterminés d’après les dispositions relatives à l’impôt fédéral direct;
e. les pourboires, s’ils représentent une part importante du salaire;
f. les prestations en nature ayant un caractère régulier;
g. les provisions et les commissions.
l. les honoraires des privat-docents et des autres personnes qui, dans l'enseignement, sont rétribués de manière analogue;
b) Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS et art. 6 ss du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 31 octobre 1947 - ci-après: RAVS). Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend «tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante» (art. 9 al. 1 LAVS). Ces dispositions, toujours en vigueur, n'ont pas été modifiées par l'entrée en vigueur de la LPGA (cf. rapport de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé du 26 mars 1999, FF 1999 IV pp. 4195-4198), la jurisprudence développée en matière d'AVS s'appliquant d'ailleurs à l'interprétation des dispositions de la LPGA précisant les notions de travailleur salarié et de personne exerçant une activité lucrative indépendante (art. 10 et 12 LPGA; KIESER, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, ad art. 10, n° 8 et ad art. 12, n° 5-6).
c) Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.2; ATF 123 V 162 consid. 1 et les arrêts cités). La notion de dépendance englobe les rapports créés par un contrat de travail, mais elle les déborde largement. Ce n'est pas la nature juridique, en droit des obligations, du lien établi entre les parties, mais l'ensemble des circonstances économiques de chaque cas qui est décisif (Duc, in Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1997, ch. 94 ad art. 4 LAVS et les références sous note n° 151).
d) Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3).
Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3).
Un autre facteur concourant à la reconnaissance de l’activité lucrative indépendante est l’exercice simultané d’activités pour plusieurs sociétés sous son propre nom, sans qu’il y ait dépendance à l’égard de celles-ci (RCC 1982 p. 208). A cet égard, ce n’est pas la possibilité juridique d’accepter des travaux de plusieurs mandants qui est déterminante, mais la situation de mandat effective.
Certaines activités ne requièrent par nature pas "d'investissements élevés" (comme par exemple celles de conseiller ou de collaborateur libre). Le rapport de dépendance est alors mis au premier plan (RCC 1984, page 231; ATF 110 V 72). Par ailleurs, le fait que l'activité soit principale ou accessoire n'est pas déterminant, la rétribution à qualifier doit être considérée pour elle-même, d'après la situation dans laquelle se trouve la personne considérée au moment où elle acquiert cette rétribution. Certaines rétributions peuvent être du salaire déterminant pour une personne dont la profession principale consiste en l'exercice d'une activité indépendante (VSI 1995 p. 27 et 144).
e) Le courtage est en règle générale considéré comme une activité indépendante (RCC 1988 p. 315 s. consid. 3c). Comme tout mandataire, le courtier est tenu d'exécuter son mandat dans les règles et conformément aux instructions du mandant (art. 412 al. 2 CO en corrélation avec l'art. 397 CO). Au surplus, le contrat de courtage peut être révoqué en tout temps (art. 412 al. 2 CO en corrélation avec l'art. 404 CO) et selon l'art. 413 al. 1 CO, le courtier n'a en principe droit à son salaire que si l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat. Ce dernier élément, qui met en lumière le caractère nettement aléatoire de l'activité de courtier, est important du point de vue du droit des assurances sociales qui fait du risque encouru par l'entrepreneur l'un des critères permettant de reconnaître l'existence d'une activité indépendante. Quant aux dépenses du courtier, elles ne lui sont remboursées, lors même que l'affaire n'a pas abouti, que si cela a été convenu (art. 413 al. 3 CO). Pour toutes ces raisons, il s'impose généralement de considérer que le courtier exerce une activité indépendante (Gustavo Scartazzini, in Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1966, ch. m. 159 ad art. 5 LAVS).
Selon l'article 322b CO, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers.
Dans le cas d'espèce, en premier lieu, la caisse admet maintenant et à juste titre que Monsieur C__________ a exercé l'activité de courtier indépendant de 2005 à 2008, puis dans le cadre de sa société, de sorte que les commissions versées ne sont pas du salaire au sens de l'AVS.
L'audition des intéressés a permis d'établir que les appelés en cause ne recevaient pas d'instruction de la société, avec laquelle ils n'avaient aucun lien de subordination, les rapports se limitant à proposer une affaire immobilière à l'agence. Ils percevaient une rémunération seulement si la vente aboutissait de sorte qu'il faut admettre qu'ils supportaient le risque de l'entrepreneur indépendant, malgré l'absence d'investissement ou de personnel, critère non déterminant dans le cadre de courtiers et de conseillers personnels, selon la jurisprudence. En l'absence d'investissement, le rapport de dépendance est alors mis au premier plan et la rétribution à qualifier doit être considérée pour elle-même, d'après la situation dans laquelle se trouve la personne considérée au moment où elle acquiert cette rétribution. Manifestement, il n'y a aucun rapport de dépendance entre les intéressés et l'agence immobilière lorsque l'affaire est amenée et donne lieu à une commission. Bien que le critère de la liberté d'organisation du travail ne soit pas seul déterminant, il faut relever que les appelés en cause n'avaient aucune obligation contractuelle de proposer un nombre déterminé ou même une seule affaire immobilière à l'agence, mais étaient totalement libres de le faire ou pas, à leur seule convenance. Cela vaut tant pour les trois personnes qui, au gré d'une rencontre de hasard, ont mis en contact une connaissance et une employée de l'agence en vue de la conclusion d'une vente immobilière à une unique reprise que pour Madame F__________, qui a proposé deux affaires en 2005 seulement. A cet égard, c'est bien l'absence totale de régularité dans la collaboration, les intéressés n'étant pas tenus de fournir une quelconque prestation et le fait que la relation contractuelle entre les intéressés et l'agence se limite au versement d'une commission en cas de vente qui sont déterminants pour retenir que l'activité n'a pas de caractère de dépendance.
En second lieu, il faut donc retenir, s'agissant de Mesdames D__________ et E__________ ainsi que de Monsieur B__________, que les commission versées, à une seule reprise pour chacun d'eux ne constitue pas du salaire au sens de l'AVS.
Bien que les éléments mentionnés ci-dessus valent pour tous les intéressés, la caisse fonde sa décision concernant Madame F__________ sur le fait que les deux courtages conclus ont été sa seule activité rémunérée en 2005 et qu'elle a pris langue avec le chef de l'agence immobilière pour ce faire. D'une part, on ne voit pas en quoi, au risque de heurter le principe de l'égalité entre hommes et femmes, la même activité de courtage serait dépendante, lorsqu'elle est exercée à côté de celle de mère au foyer et pourrait ne pas l'être, exercée au côté d'une activité lucrative salariée pour un tiers. D'autre part, l'intéressée n'a pas pris contact avec l'agence pour obtenir du travail, mais pour annoncer qu'elle souhaitait proposer des affaires et convenir, ce qui est le seul élément essentiel du courtage, du pourcentage en cas de vente. Pour le surplus, les éléments déterminants de son activité (absence d'instructions, de lien de subordination et de régularité; risque économique, etc.) ont été exactement les mêmes que pour les autres intéressés, à la différence qu'elle a souhaité s'installer comme courtière en s'inscrivant au RC, sans succès au vu des indications données. Le fait qu'elle ait omis de s'inscrire auprès d'une caisse AVS en tant qu'indépendante n'est pas déterminant pour considérer les commissions versées comme du salaire. Le fait qu'elle n'ai pas réussi à développer son activité comme elle le souhaitait (et comme Monsieur C__________) n'est pas déterminant non plus. Pour terminer, le critère de la multiplicité des clients n'est d'aucun secours dans le cas d'espèce, dès lors qu'un courtier indépendant peut fort bien proposer des affaires à une seule agence sans être dépendant et que, dans le cas de Madame F__________, ses affaires se sont limitées à deux courtages, en tout, depuis 2005, ce qui démontre qu'aucune régularité n'a été convenue entre les parties.
En dernier lieu donc, la Cour retiendra que le cas de Madame F__________ ne diffère pas des autres et que les deux commissions versées ne constituent pas du salaire au sens de l'AVS.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet et annule la décision sur opposition du 23 septembre 2009, en ce qui concerne Messieurs B__________, G__________ et Mesdames E__________, F__________ et D__________.
Condamne l'intimée au versement d'une indemnité de procédure de 2'000 fr en faveur de la recourante.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
La présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le