POUVOIR JUDICIAIRE
A/2287/2008 ATAS/4/2011
ARRET
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
du 11 janvier 2011
2ème Chambre
En la cause
Monsieur L___________, domicilié à Thônex, représenté par CAP Protection juridique
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, 1203 Genève
intimé
EN FAIT
Monsieur L___________ (ci-après l'assuré), né en juin 1951, marié une première fois en février 1975 et divorcé en octobre 1996, dépose une demande de prestation auprès de l'office de l'assurance invalidité du canton de Genève (OAI) le 28 octobre 1997.
L'assuré se marie une seconde fois avec Madame L___________ (ci-après le conjoint) le 20 novembre 1998.
Par décision du 20 janvier 2000, l'OAI reconnaît une invalidité de 100% à l'assuré et lui octroie une rente entière d'invalidité depuis le 1er septembre 1997. La décision est communiquée le même jour à la caisse genevoise de compensation (CCGC ou la caisse).
Par décisions du 17 avril 2000 et 15 mai 2000, la CCGC, pour le compte de l'OAI, alloue à l'assuré avec effet rétroactif au 1er septembre 1997 une rente fondée sur une échelle de rente partielle 18, soit une durée de cotisations de 10 années et 11 mois, la durée de cotisation de la classe d'âge étant de 25 ans et sur un revenu moyen déterminant (RAM) de 55'476 fr. ainsi que sur 5 bonifications pour tâches éducatives. Une rente complémentaire pour conjoint est également octroyée dès le 1er novembre 1998 sur ces bases.
La dernière page de la décision mentionne les voies de droit et l'obligation d'annoncer sans délai à l'office AI toute modification de situation susceptible d'entraîner la suppression, la diminution ou l'augmentation de la prestation allouée. Suit une liste de situation qui doivent être annoncées, dont le divorce ainsi que les conséquences de l'omission de renseigner, soit obligation de restitution, voire des poursuites pénales.
Le divorce des époux L___________ est prononcé par jugement du Tribunal de première instance du 16 septembre 2004, rendu contradictoirement, définitif et exécutoire le 11 novembre 2004.
Statuant sur la demande en désaveu de paternité de l'assuré, le Tribunal de première instance dit et constate par jugement du 25 novembre 2004 que l'assuré n'est pas le père de l'enfant LA___________, née le 24 avril 2004. Le jugement précise que les époux vivent séparés depuis janvier 2002 déjà, l'épouse faisant ménage commun avec son compagnon, qui est le père de l'enfant.
Par information du 16 novembre 2007, l'OAI supprime la rente complémentaire pour conjoint dès le 1er janvier 2008 en raison de l'entrée en vigueur de la 5ème révision de la LAI.
Par décision du 11 décembre 2007, l'OAI réclame à l'assuré la restitution des rentes complémentaires pour conjoint versées depuis le 1er janvier 2005, indiquant avoir pris connaissance du divorce prononcé en décembre 2004 lors du passage de l'assuré au guichet de l'office le 6 décembre 2007. Le montant réclamé s'élève à 8'508 fr., soit les rentes de janvier 2005 à décembre 2006 (234 fr. x 24) et celles de janvier à décembre 2007 (241 fr. x 12).
Par acte du 7 janvier 2008, l'assuré forme recours devant le Tribunal de céans. Il indique avoir immédiatement communiqué le jugement de divorce à l'OAI, qui en a pris une copie, de sorte qu'il pensait de bonne foi que la situation était réglée. Il sollicite l'annulation de la décision, compte tenu de sa bonne foi et de sa situation financière.
Par décision du 23 janvier 2008, l'OAI annule sa décision du 11 décembre 2007, pour tenir compte du fait que l'assuré est le père de LA___________, ce qui ouvre le droit à une rente pour enfant et prononce le renvoi pour instruction complémentaire. La cause pendante devant le Tribunal a donc été rayée du rôle. Par pli du 20 mai 2008, le conseil de l'assuré informe la CCGC que l'assuré n'est pas le père de LA___________.
Par décision du 28 mai 2008, l'OAI supprime avec effet rétroactif au 1er décembre 2004 la rente pour conjoint. Le montant réclamé est de 8'378 fr., soit les rentes de décembre 2004 (230 fr.), de janvier 2005 à décembre 2006 (234 fr. x 24) et celles de janvier à décembre 2007 (241 fr. x 12). La décision suspend le recouvrement de la créance dans l'attente de l'issue de la procédure interétatique.
En raison de l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), et en particulier son annexe II sur la «Coordination des systèmes de sécurité sociale», une procédure interétatique est instaurée en mai 2008 pour déterminer les droits de l'assuré, qui a cotisé en France et/ou au Portugal.
Par acte du 25 juin 2008, l'assuré, représenté par une assurance de protection juridique, forme recours contre la décision du 28 mai 2008 et conclut à son annulation, avec suite de dépens, et préalablement à une comparution personnelle et à l'audition de témoins. En substance, il fait valoir qu'il a immédiatement informé la CCGC de son divorce et produit une pièce timbrée par cette caisse le 26 octobre 2004 prenant acte du divorce. Ce document aurait été établi par un stagiaire auprès de la caisse, Monsieur M___________, qui figure dans la liste des candidats ayant obtenu leur maturité professionnelle ou leur certificat fédéral de capacité, parue dans la feuille d'avis officielle du 22 septembre 2003. A réception de l'information du 16 novembre 2007, l'assuré s'est rendu au guichet de l'OAI pour lui rappeler qu'il était divorcé depuis 2004 et fut très étonné que son divorce n'ait pas été enregistré dans son dossier. La CCGC aurait dû transmettre l'information à l'OAI, selon l'art. 11 al. 3 LPA, de sorte qu'il faut considérer que l'intimé a eu connaissance de la modification de la situation personnelle de l'assuré en octobre 2004, de sorte que le droit de demander la restitution s'est éteint au plus tard le 26 octobre 2005. Les prétentions en restitution sont ainsi prescrites, puisqu'elles interviennent après le délai d'une année de l'art. 25 al. 2 LPGA. L'assuré conclut ainsi à l'annulation pure et simple de la décision. Si par impossible le Tribunal admettait les prétentions en restitution, l'assuré prend la liberté de se prononcer d'ores et déjà sur la question de la remise, dès lors que l'intimé n'entend pas entrer en matière sur une telle demande, puisqu'il estime que l'assuré n'a pas été de bonne foi vis-à-vis de l'administration. L'assuré fait valoir que sa bonne foi est entière, sur le plan subjectif, car il n'a rien caché, n'a pas voulu tromper les autorités et percevoir des prestations indues et, sur le plan objectif, dès lors qu'il a respecté ses obligations de renseignement. Il s'est également spontanément rendu auprès de l'OAI, en décembre 2007, pour lui rappeler qu'il était divorcé. Si l'assuré avait été de mauvaise foi, il n'aurait pas réagi à l'information faite par l'intimé en novembre 2007. La condition de la bonne foi doit donc être admise. Quant à la situation difficile, selon l'art. 5 OPGA, il faut retenir des dépenses pour 44'368 fr., alors que les revenus sont de 41'614 fr. 65.
Par pli du 23 juillet 2008, l'OAI conclut au rejet de recours et transmet la prise de position de la CCGC à laquelle il adhère. La caisse indique que la procédure interétatique lancée récemment est susceptible d'influer sensiblement sur les prestations versées à l'intéressé, puisque les cotisations acquittées à l'étranger vont modifier l'échelle de rente en sa faveur. Par ailleurs, la procédure de partage des revenus entre les ex-conjoints devra également être finalisée avant de pouvoir mettre à jour les prestations définitives à servir, de sorte qu'il est possible que l'assuré soit finalement créancier et non débiteur de la caisse, raison pour laquelle elle propose la suspension de la procédure jusqu'à la clôture de la procédure interétatique et de splitting.
Par pli du 19 août 2008, l'assuré ne s'oppose pas la suspension de la cause.
Par arrêt incident du 2 septembre 2008, le Tribunal de céans suspend la cause dans l'attente de l'issue de la procédure interétatique et de splitting.
Par arrêt du 27 novembre 2009, le Tribunal de céans rejette la demande de récusation formée par l'OAI contre Madame N___________, dans toutes les causes dont elle est saisie en matière d'invalidité.
Les parties sont régulièrement interrogées sur l'avancement de la procédure interétatique et répondent à chaque fois qu'elle est toujours en cours.
Par décision du 23 juin 2010, l'OAI fixe le montant de la rente de l'assuré du 1er septembre 1997 au 30 juin 2010 inclus, de la rente pour conjoint du 1er novembre 1998 au 30 novembre 2004 sur la base de l'échelle 20 et un RAM de 60'768 fr., compte tenu des périodes de cotisation portugaises. Le total des rentes dues sur cette période s'élève à 153'569 fr., y compris les intérêts moratoires dus (1'177 fr.). Compte tenu des rentes déjà versées pour cette période (-134'792 fr.), du montant dû selon la lettre de restitution du 11 décembre 2007 (-8'738 fr.), d'un montant versé à l'Hospice général (-1'628 fr.) pour une dette de 20'180 fr. 95 sur la période du 1er décembre 1999 au 30 septembre 2004 et d'un montant versé au service des prestations complémentaires - SPC (-1'982 fr.) pour une dette de 14'897 fr. sur la période du 1er juillet 2002 au 31 mai 2010, le solde de 6'429 fr. est versé à l'assuré.
Par acte du 23 août 2010, l'assuré forme recours contre la décision, enregistré sous cause A/2816/2010, il conclut à l'annulation partielle de celle-ci, en ce sens qu'elle le condamne à rembourser la somme de 8'738 fr., l'assuré n'ayant pas violé son devoir d'information. Il conclut aussi à la reprise de la cause A/2287/2008 et à la jonction des deux causes. L'assuré rappelle qu'il a immédiatement informé la CCGC de son divorce, en octobre 2004, de sorte que les prétentions de l'intimé sont prescrites depuis le 25 octobre 2005 au plus tard.
Par pli du 16 septembre 2010, l'OAI s'en rapporte à la prise de position de la CCGC du 15 septembre 2010. Selon celle-ci, la procédure de splitting entre les ex-époux a pu être menée à bien sans avoir d'incidence sur le montant des prestations de l'assuré, la naissance de son droit à une rente d'invalidité en septembre 1997 étant antérieure à son mariage intervenu en novembre 1998. La procédure interétatique a permis de mettre à jour en avril 2010 les cotisations étrangères acquittées par l'assuré en France et au Portugal. La caisse a été en mesure de fixer définitivement le montant des prestations devant être allouées en faveur de l'assuré, sur la base d'une échelle de rente partielle 20, soit une durée de cotisation de 11 années complètes, un RAM de 60'798 fr., de l'actualiser à l'année du divorce de l'intéressé et de tenir compte de 5 bonifications pour tâches éducatives. Après compensation de sa créance de 8'738 fr., déduction des montants requis en restitution par le SPC et l'Hospice général, la CCGC a élaboré la décision du 23 juin 2010, au nom de l'OAI, et a versé un solde de 6'429 fr. en main de l'assuré. S'agissant de la prescription invoquée par l'assuré, la caisse fait valoir que la communication de son jugement de divorce, à l'occasion d'un passage au guichet du service de la taxation de la CCGC, ne vaut pas information à l'égard de l'organe compétent en matière AI, soit l'OAI ou le service des rentes de la CCGC. Les décisions d'octroi de rente mentionnent d'ailleurs expressément l'obligation qui incombe aux assurés d'annoncer le changement de leur état civil à l'organisme compétent, soit auprès de l'OAI. Au surplus, en octobre 2004, la caisse ne pouvait pas être informée complètement et valablement du divorce des époux, dès lors que le jugement n'était pas encore en force de chose jugée et n'était pas versé au dossier de l'intéressé à cette date. De plus, l'assuré a continué à percevoir la rente complémentaire en faveur de son ex-conjoint jusqu'en décembre 2007, sans s'interroger sur le maintien de cette prestation, ni contacter la CCGC ou l'OAI pour s'assurer que cette prestation était toujours due. L'assuré n'a du reste pas hésité à se manifester directement au service des rentes de la caisse à réception en fin d'année 2007 de l'information de la suppression des rentes pour conjoints du fait de la 5ème révision de la LAI. De ce fait, la bonne foi de l'assuré au sens de l'art. 25 LPGA et de la jurisprudence ne peut pas être retenue. La caisse n'examine pas la condition de la situation difficile dans le cadre de l'examen de la demande de remise, dès lors que la condition de la bonne foi n'est pas remplie. Le Tribunal fédéral a rappelé que l'ignorance d'un assuré du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations versées ne suffit pas pour admettre qu'il est de bonne foi.
Par ordonnance du 21 septembre 2010, le Tribunal ordonne la jonction des causes A/2287/2008 et A/2816/2010 sous le numéro 2287/2008 et fixe une audience de comparution personnelle des parties.
Lors de l'audience du 5 octobre 2010, l'assuré précise le déroulement des faits en 2004. Lorsqu'il a reçu son jugement de divorce daté du 16 septembre 2004, il est allé le remettre à l'Office AI au 2ème étage de l'immeuble sis route de Chêne. A la réflexion, c'est peut être en 2002, lors des mesures protectrices qu'il s'est rendu à cet étage, soit au service des prestations complémentaires. En tout les cas, il a déposé son jugement de divorce à un guichet, et l'employé présent l'a conservé.
Lorsqu'il a reçu la communication de l'OAI du 16 novembre 2007, il s'est rendu à la route de Chêne, car il était persuadé ne plus recevoir de rente pour son ex-épouse et il était donc opposé à ce que l'on réduise sa rente, qui était déjà faible. Il a rencontré une responsable qui est venue au guichet et il lui a expliqué qu'il n'avait aucun intérêt à continuer à percevoir la rente de conjoint, dès lors que les prestations du SPC avaient été calculées sur la totalité des rentes perçues, de l'OAI et de la LPP. Ainsi, le total des prestations reçues restant le même quoi qu'il en soit, il ne s'était pas enrichi.
L'assuré a précisé que le seul document qu'il reçoit régulièrement de l'OAI est une attestation annuelle destinée aux impôts mentionnant la totalité des rentes perçues, sans aucun détail.
La caisse a expliqué qu'en 2004 déjà, les 1er et 2ème étages de l'immeuble "Assurances Sociales" de la route de Chêne étaient occupés par le SPC. La caisse AVS occupe les 3ème et 4ème étages. Les guichets affiliation, taxation et perception sont tous au 4ème étage. C'est la CCGC et non l'OAI qui adresse les décisions d'augmentation de rente aux assurés. Il y est précisé le détail des rentes versées, en particulier les rentes complémentaires.
La pièce n° 4 produite par le recourant le 25 juin 2008 est un tirage des données informatiques du dossier de l'assuré. Lorsqu'un assuré se présente au guichet, ce document est imprimé, afin d'y mentionner de façon manuscrite les informations transmises. Ce document est ensuite classé dans le dossier de l'assuré. M. M___________, qui a établi ce document, ne travaille plus à la CCGC. La caisse suppose que sous la mention "divorce: ok, voir Calvin", il a voulu dire qu'il fallait vérifier dans la base de données de l'Office cantonal de la population la date du jugement de divorce. Aucune copie du jugement de divorce de l'assuré, tamponnée de la date du 26 octobre 2004 n'a été retrouvée dans le dossier de l'assuré. Aucune démarche n'a été entreprise par la CCGC suite à l'établissement de cette note manuscrite. La caisse précise que selon elle, l'assuré devait transmettre son jugement de divorce au service des rentes, lequel est à l'étage au-dessous du guichet de la taxation.
Compte tenu des chiffres mentionnées dans la décision, qui laissent apparaître que la caisse a peut être déduit deux fois le trop perçu par l'assuré, le Tribunal a fixé un délai à l'OAI au 2 novembre 2010 pour produire copie des communications adressées à l'assuré lors de l'augmentation des rentes et le détail, par année, des rentes versées du 1er janvier 2001 au 30 juin 2010, et aux deux parties pour déposer des écritures.
Il ressort de la détermination du 25 octobre 2010 de la caisse, transmise par l'OAI le 28 octobre 2010, comparée à la décision contestée, que le montant des rentes versées et des rentes dues est le suivant:
a) septembre 1997-octobre 1998: 723.- x 14 818.- x 14
b) novembre -décembre 1998: 723.- et 217.- x 2 818.- et 245.- x 2
c) janvier 1999-décembre 2000: 730.- et 219.- x 24 826.- et 248.- x 24
d) janvier 2001-décembre 2002: 748.- et 224.- x 24 846.- et 254.- x 24
e) janvier 2003-novembre 2004: 766.- et 234.- x 23 867.- et 260.- x 23
f) décembre 2004: 766.- et 234.- x 1 867.- x 1
g) janvier 2005-décembre 2006: 781.- et 234.- x 24 883.- x 24
h) janvier 2007-décembre 2007: 803.- et 241.- x 12 908.- x 12
i) janvier 2008-décembre 2008: 803.- x 12 908.- x 12
j) janvier 2009-juin 2010: 828.-x 18 937.- x 18
total intermédiaire: 143'534 fr. 152'392 fr.
Intérêts moratoire dus: 1'177 fr.
Total: 153'569 fr.
Différence en faveur de l'assuré 10'035 fr.
La caisse précise que le doute du Tribunal exprimé en audience s'agissant de savoir si la caisse a déduit deux fois sa créance est ainsi levé, dès lors que le montant de 134'791 fr. mentionné dans la décision sous "rentes déjà versées" n'inclut pas le montant réclamé en restitution de 8'738 fr. Pour le surplus, la caisse fait valoir que selon la jurisprudence, le délai de prescription de deux ans ne part pas du 26 octobre 2004, date à laquelle l'assuré aurait communiqué à la CCGC son changement d'état civil, mais seulement de décembre 2007, lors du passage de l'assuré au guichet. En effet, ce n'est pas lors de la commission de la faute, mais lors d'un contrôle ultérieur par la caisse que le délai commence à courir. La question de la bonne foi est sans effet dès lors qu'il ne s'agit pas de restitution, mais de compensation. La caisse invoque les directives qui permettent la compensation pour l'entier de la créance lors du remplacement d'une rente par une autre rente. La caisse produit les communications adressées à l'assuré en décembre 2006 et décembre 2008, mentionnant le montant des rentes de l'année en cours et celui des rentes dès le mois de janvier suivant, après augmentation. En 2006, sous la rubrique: "genre" est indiqué: "rente", avec deux lignes, l'une mentionnant le nom de l'assuré et le montant des rentes (781 fr. en 2006 et 803 fr. en 2007), la seconde avec le nom de l'ex-épouse de l'assuré (234 fr. en 2006 et 241 fr. en 2007). En 2008, il n'y a qu'une seule ligne, celle de l'assuré. La caisse précise qu'elle ne peut pas retrouver les communications des années précédentes, mais qu'elles étaient similaires.
L'assuré n'a pas déposé d'écriture et la cause a été gardée à juger le 25 novembre 2010.
EN DROIT
Jusqu’au 31 décembre 2010, conformément à l'art. 56 V al. 1 a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20).
Dès le 1er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s’applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 229 consid. 1.1 et les références). Les règles de procédure s’appliquent quant à elles sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 71 consid. 6b).
Déposé dans les formes et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 à 61 LPGA).
Le litige porte sur le droit de l'OAI de réclamer à l'assuré la restitution des rentes pour conjoint versées entre le 1er janvier 2005 et le 31 décembre 2007, singulièrement sur l'obligation de renseigner de l'assuré et du début du délai de péremption.
a) À teneur de l’art. 25 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées, la restitution ne pouvant toutefois être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1er). Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 2).
Selon la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 47 al. 1er LAVS, l’obligation de restituer suppose en outre que soient remplies les conditions d’une reconsidération ou d’une révision procédurale de la décision – formelle ou non – par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 130 V 318 consid. 5.2).
Contrairement à la prescription, la péremption prévue à l’art. 25 al. 2 LPGA ne peut être ni suspendue ni interrompue et lorsque s’accomplit l’acte conservatoire que prescrit la loi, comme la prise d’une décision, le délai se trouve sauvegardé une fois pour toutes (ATF 124 V 380 ; ATFA non publié du 21 mars 2006, C 271/04, consid. 2.5). La péremption est ainsi l'extinction définitive et irrémédiable d'une créance par le fait qu'un créancier n'exécute pas, dans un délai fixé par la loi, un acte nécessaire au maintien de cette créance (Pierre Engel, Traité des obligations de droit suisse, 2ème édition, page 798).
La jurisprudence, rendue en matière de chômage, mais qui reste applicable depuis l'entrée en vigueur de l'article 25 LPGA, a précisé que le délai de péremption relatif d'une année commence à courir dès le moment où la caisse aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 122 V 270 consid. 5a p. 274). La caisse doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde - quant à son principe et à son étendue - la créance en restitution à l'encontre d'une personne déterminée, tenue à restitution (ATF 111 V 14 consid. 3 p. 17). Lorsque la restitution est imputable à une faute de l’administration, on ne saurait considérer comme point de départ du délai le moment où la faute a été commise, mais bien celui auquel l’administration aurait dû, dans un deuxième temps (par exemple à l’occasion d’un contrôle comptable), se rendre compte de son erreur en faisant preuve de l’attention requise (ATF 124 V 380 consid. 1 ; ATFA non publié du 3 février 2006, C 80/05). Le délai de péremption d'une année commence à courir dans tous les cas aussitôt qu'il s'avère que les prestations en question étaient indues (arrêt K 70/06 du 30 juillet 2007 consid. 5.1). Cette jurisprudence vise un double but, à savoir obliger l'administration à faire preuve de diligence, d'une part, et protéger l'assuré au cas où celle-ci manquerait à ce devoir de diligence, d'autre part.
Le délai de péremption absolu de cinq ans commence à courir à la date du versement effectif de la prestation (ATF 112 V 180 consid. 4a p. 182; 111 V 14 consid. 3 in fine p. 17). Il met un point final à un rapport d'obligation entre l'assurance et le débiteur.
b) La compensation de créances réciproques constitue un principe juridique général, ancré en droit privé aux art. 120 et suivants du Code des obligations (CO ; RS 220), qui trouve application en droit administratif. En droit des assurances sociales plus particulièrement, le principe est reconnu, même dans les branches de ce droit qui ne le prévoient pas expressément (ATF 128 V 224 consid. 3b et les références).
Certaines lois spéciales en matière d'assurances sociales règlent la compensation des créances (par exemple: art. 20 al. 2 LAVS, art. 50 LAI, art. 50 LAA). En l'absence d'une réglementation particulière, le principe de la compensation des créances de droit public est admis comme règle générale (ATF 130 V 505 consid. 2.1 et ATF 111 Ib 158 consid. 3). Dans ce cas, les dispositions du CO qui en fixent les conditions sont applicables par analogie. Cette situation n'a pas été modifiée par l’entrée en vigueur de la LPGA. La compensation reste réglée par les lois spéciales ou les principes généraux, sous réserve de l'art. 20 al. 2 LPGA qui n’est pas en discussion dans la présente procédure (cf. ATFA non publié H 192/04 du 6 juin 2005,consid. 3.2).
De manière générale, la compensation, en droit public - et donc notamment en droit des assurances sociales - est subordonnée à la condition que deux personnes soient réciproquement créancières et débitrices l'une de l'autre conformément à la règle posée par l'art. 120 al. 1 CO (ATF 130 V 505 consid. 2.4 et ATF 128 V 228 consid. 3b; VSI 1994 p. 217 consid. 3).
Aux termes de l’art. 120 CO, lorsque deux personnes sont débitrices l’une envers l’autre de sommes d’argent ou d’autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles (al. 1er). La compensation d’une créance prescrite peut être invoquée, si la créance n’était pas éteinte par la prescription au moment où elle pouvait être compensée (al. 3).
Selon la jurisprudence, la compensation d’une créance prescrite n’est possible que pour autant qu’elle le fût au moment où la créance n’était pas encore prescrite. Cela suppose qu’il existât alors une ou plusieurs créances opposables à la créance qui s’est ensuite prescrite (art. 120 al. 1er CO); en d’autres termes, l’autre créance doit avoir pris naissance et être devenue exigible avant que la prescription soit acquise (SJ 1987 p. 30 consid. 3b).
Selon la doctrine unanime, la condition d’exigibilité de l’art. 120 al. 1er CO ne concerne que la créance compensante, la créance compensée pouvant n’être qu’exécutable. De plus, l’al. 3 de la disposition précitée consacre une exception au principe selon lequel la créance compensante doit pouvoir être déduite en justice : une créance compensante prescrite peut être invoquée pour autant que toutes les conditions nécessaires à la compensation aient été réunies au moment de la survenance de la prescription (JEANDIN, Commentaire romand, CO I, pp. 717 à 719) ou, en d’autres termes, la créance de A peut être compensante même si elle est prescrite pour autant qu’elle n’ait pas déjà été prescrite lorsqu’elle pouvait se compenser avec la créance de B (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., pp. 673 et 674), étant rappelé la jurisprudence à l’appui de l’art. 120 al 3 CO qui veut que la créance de B ait pris naissance et soit exigible avant la compensation.
c) Selon l'article 16 al. 2 LAVS, la créance de cotisations fixée par décision est périmée 5 ans après l'entrée en force de la décision. Toutefois, la créance qui n'est pas éteinte lors de l'ouverture du droit à la rente peut en tout état être encore compensée conformément à l'art. 20, al. 3. Cette disposition n'est ainsi applicable que si les cotisations ont été fixées dans le délai prévu au 1er alinéa et si le délai de perception n'était pas encore échu lors de l'ouverture du droit à la rente (ATFA 1957 p. 38 consid. 4; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd., 2007, p. 1286 n. 243; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 1996, p. 338, n. 16.16; MICHEL VALTERIO, Commentaire de la loi sur l'assurance-vieillesse et survivants, tome II [Les prestations], 1988, p. 236).
Selon les directives applicables, la créance doit être échue, mais non prescrite pour pouvoir être compensée. Des créances de cotisations non encore éteintes au moment de la naissance du droit à la rente peuvent dans tous les cas faire l’objet d’une compensation avec la rente selon l'art. 16 LAVS. En principe, la compensation d’une rente ou d’une allocation pour impotent est admissible dans la mesure où l’administration ne doit pas entamer le minimum vital de la personne tenue à restituer. En revanche, lors du remplacement – avec effet rétroactif – d’une rente par une autre rente, la compensation est, en règle générale, admissible pour le montant entier de la créance (Directives concernant les rentes (DR) de l’assurance vieillesse, survivants et invalidité fédérale, état au 1er janvier 2011, no 10909, 10918 et 10922).
d) Selon l'art. 30 LPGA, tous les organes de mise en œuvre des assurances sociales ont l'obligation d'accepter les demandes, requêtes et autres documents qui leur parviennent par erreur. Ils en enregistrent la date de réception et les transmettent à l'organe compétent.
Rentes totales versées de septembre à juin 2010: 143'534 fr. (correspondant à l'addition de 134'792 fr. et de 8'742 fr., mais pas de 8'738 fr.)
Rentes dues pour la même période, y compris les intérêts moratoires: 153'569 fr.
Différence: 10'035 fr. en faveur de l'assuré (dont la caisse a déduit 1'982 fr. et 1'628 fr. : versements effectués en faveur de l'Hospice et du SPC).
Soit 6'425 fr. en faveur de l'assuré, au lieu de 6'429 fr. versés selon décision du 23 juin 2010.
Cette différence est due au fait que la caisse retient 230 fr. dans le calcul du trop-perçu dû par l'assuré, mais 234 fr. dans l'addition des rentes perçues, pour déterminer la somme due à l'assuré. Cela étant, il n'est pas certain que la rente pour conjoint ait été de 234 fr. en 2004, car dans cette hypothèse, elle n'aurait pas augmenté du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2006, alors que la rente principale (à l'instar des toutes les rentes AI) a été augmentée au 1er janvier 2005. Il est donc possible que la rente complémentaire ait été de 230 fr. en 2003 et 2004. Dans cette hypothèse, le total des rentes versées du 1er septembre 1997 au 30 juin 2010 (à tort ou à raison) est erroné. Il serait ainsi de 143'438 fr. au lieu de 143'534 fr. et impliquerait que le montant dû à l'assuré, avant versements aux tiers, serait de 10'131 fr. au lieu de 10'035 fr. Ces calculs devront être revus par la caisse.
En l'occurrence et sur le fond, il est incontestable que l'assuré s'est rendu à l'un des guichets de la caisse le 26 octobre 2004 et a informé la personne qui l'a reçu de son divorce. Cela ressort des explications de la caisse en audience concernant la pièce déterminante. La mention manuscrite faite par l'employé sur le tirage informatique, démontre d'une part que l'assuré est passé à l'un des guichets "taxation" de la caisse et atteste d'autre part que la caisse est informée du divorce ("divorce: OK"), précisant qu'il convient de vérifier dans la base de données de l'Office cantonal de la population si le divorce est devenu définitif ("voir Calvin"). L'objection de la caisse et de l'OAI, à savoir que l'assuré aurait dû informer l'OAI ou à tout le moins le service des rentes de la CCGC n'est pas pertinent. En effet, il ressort des explications de l'assuré en audience qu'il s'est toujours rendu pour toutes les démarches consécutives à son invalidité dans l'immeuble de la route de Chêne, soit précisément le bâtiment "des assurances sociales" abritant les guichets de l'OAI, de la CCGC et du service des prestations complémentaires, confondant d'ailleurs les étages de ces divers services. Il appartient ainsi aux agents de la réception de guider l'assuré en direction du service compétent. De surcroît, l'extrait du dossier tiré lors de sa visite à la caisse mentionne que l'assuré est rentier, de sorte que l'agent du guichet de la taxation devait transmettre à celui du guichet des rentes, voire à l'OAI l'information reçue, cas échéant le jugement de divorce remis, selon l'art. 30 LPGA. La CCGC a aussi précisé qu'elle était chargée du calcul des rentes pour l'OAI, de sorte qu'en annonçant son divorce à la CCGC au lieu de l'OAI, l'assuré a manifestement respecté son devoir de renseignement, tel que fixé par la décision initiale d'octroi de rente. A l'inverse, s'il s'était rendu au guichet de l'OAI à un autre étage, cet office aurait transmis l'information à la CCGC pour traitement de la modification du montant de la rente. Il convient donc d'admettre que l'assuré a respecté son devoir d'information.
Il importe peu que l'assuré ait déposé une copie du jugement de divorce, spontanément ou à la demande de l'agent du guichet, - laquelle aurait alors été égarée par l'administration - ou pas. Il est en tout état admis, au degré de la vraisemblance prépondérante qu'il a montré ce jugement, sans quoi la mention "divorce : OK" n'aurait pas été apposée. La caisse aurait ainsi dû donner une suite à la seconde mention apposée, s'agissant de vérifier le caractère exécutoire du jugement, en particulier solliciter de l'assuré une copie du jugement, si elle n'avait pas été remise, puis une mention exécutoire de ce jugement, cas échéant vérifier l'état civil de l'assuré dans la banque de donnée de l'Office cantonal de la population "Calvin". Le Tribunal retiendra donc que si la caisse avait fait preuve de l'attention que l'on peut raisonnablement exiger d'elle, ayant connaissance du divorce le 26 octobre 2004, elle aurait pu être complètement et précisément informée et elle aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, soit le caractère définitif du jugement de divorce et la fin du droit à la rente pour conjoint au plus tard le 30 novembre 2004. Le délai de péremption d'un an pour exiger la restitution des prestations est donc fixé au 30 novembre 2005. Lors de la décision de restitution du 17 décembre 2007, la créance en restitution était ainsi périmée. Il ne s'agit pas ici du cas cité par la jurisprudence d'une erreur de la caisse que celle-ci ne découvrirait que lors d'un contrôle ultérieur, mais bien de l'examen de la diligence exigible.
La péremption d'une créance est irrémédiable, irréparable et l'éventuelle absence de bonne foi de l'assuré n'y change rien. Ainsi, le Tribunal laissera ouverte la question de savoir si l'assuré aurait dû alerter l'OAI, à réception de la communication reçue lors de l'augmentation de la rente en décembre 2006 et qui détaille le montant de la rente principale et celle pour conjoint, car la question de la bonne foi est sans pertinence et la créance de la caisse était par ailleurs déjà périmée à cette date. Au demeurant et comme relevé à juste titre par l'assuré, il n'avait aucun intérêt à cacher son divorce dès lors que la diminution de sa rente d'invalidité aurait été intégralement compensée par une augmentation des prestations complémentaires.
Reste encore à examiner si la créance de la caisse, périmée, peut être compensée avec celle de l'assuré. D'une part, l'article 120 CO et la jurisprudence y afférente ne sont pas applicables à la péremption, mais uniquement à la prescription. D'autre part, l'exception prévue à l'art. 16 LAVS ne concerne que le cas particulier des créances de cotisations et n'est pas applicable aux créances en restitution de prestations indues. Ainsi, s'agissant de péremption et non pas de prescription, il n'est pas utile de déterminer si la créance de l'assuré était déjà exigible, par hypothèse lors de l'entrée en vigueur de l'ALCP en janvier 2002, alors que celle de la caisse n'était pas encore périmée ou si la créance de l'assuré était exigible seulement lorsque le montant supplémentaire de la rente a été suffisamment déterminé, soit courant 2010, alors qu'à cette date, la créance de la caisse était déjà périmée depuis longtemps. Les directives citées par la caisse ne lui sont d'aucun secours. D'une part, elles réservent la prescription alors qu'il s'agit ici de péremption. D'autre part, elles rappellent que le minimum vital doit être respecté, en cas de compensation sous réserve du remplacement d'une rente par une autre avec effet rétroactif. Ce principe est inapplicable s'agissant d'une créance en restitution de la rente pour conjoint, laquelle n'est pas remplacée par une autre rente, la créance étant, quoi qu'il en soit, périmée.
Il ressort des considérations qui précèdent que la créance de la caisse en remboursement des rentes complémentaires pour conjoint versées à tort à l'assuré du 1er décembre 2004 au 31 décembre 2007 de 8'738 fr. (ou de 8'742 fr.) est périmée depuis le 30 novembre 2005. Partant, la caisse ne peut plus en réclamer le paiement, et ne peut pas non plus compenser cette créance avec celle de l'assuré, en paiement du montant supplémentaire de rente dus selon décision du 23 juin 2010.
Ainsi, la caisse doit 10'131 fr. (ou 10'035 fr.) à l'assuré. Sur cette somme, elle a versé 1'982 fr. et 1'628 fr à des tiers, ce qui n'est pas contesté, le solde dû est donc de 6'521 fr. (ou 6'425 fr.). Il semble qu'elle ait déjà versé à l'assuré 6'429 fr. sans que cela soit tout à fait certain.
Ainsi, le recours est admis, les décisions des 28 mai 2008 et 23 juin 2010 sont annulées en tant qu'elles réclament à l'assuré le paiement de 8'738 fr. (ou 8'742 fr.) et/ou compensent cette somme avec des prestations dues à l'assuré. La cause est renvoyée à l'OAI, qui la transmettra à la caisse, pour établissement d'un décompte précis et calcul des prestations cas échéant encore dues à l'assuré dans le sens des considérants.
La loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la LAI, entrée en vigueur le 1er juillet 2006, a apporté des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). En particulier, la procédure de recours en matière de contestations portant sur l’octroi ou le refus de prestations de l’assurance-invalidité devant le Tribunal de céans est désormais soumise à des frais de justice, qui doivent se situer entre 200 fr. et 1'000 fr. (art. 69 al. 1bis LAI). Le présent cas est soumis au nouveau droit (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005), et le Tribunal limitera l'émolument à 200 fr.
L’autorité cantonale chargée de fixer l’indemnité de dépens jouit d’un large pouvoir d’appréciation (ATF 111 V 49 consid. 4a). Le recourant qui obtient gain de cause a droit à des dépens fixés en fonction du nombre d’échanges d’écritures, de l’importance et de la pertinence des écritures, de la complexité de l’affaire et du nombre d’audiences et d’actes d’instruction (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 848), soit en l'espèce à 2'500 fr.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet, annule les décisions des 28 mai 2008 et 23 juin 2010 et renvoie la cause à l'intimé pour procéder aux calculs dans le sens des considérants.
Met un émolument de 200 fr. à la charge de l'intimé.
Condamne l'intimé au versement d'une indemnité de procédure en faveur du recourant de 2'500 fr.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
La présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le