ATAS/1237/2010

POUVOIR JUDICIAIRE

A/998/2009 ATAS/1237/2010

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 8

du 30 novembre 2010

En la cause

Monsieur N__________, domicilié au Petit-Lancy, CH, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BOROWSKY Jacques

recourant

contre

SUVA, CAISSE NATIONALE SUISSE D'ASSURANCE EN CAS D'ACCIDENTS, domicilié Fluhmattstrasse 1;Postfach 4358, 6002 LUCERNE

intimé

EN FAIT

Monsieur N__________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en 1950, a travaillé comme peintre en bâtiments auprès de la société X__________ SA depuis le 1er avril 2004.

Depuis le mois d'octobre 2006, l'assuré s'est trouvé en incapacité de travail totale due à une prostatite aiguë et des lombalgies chroniques.

De ce fait, il a bénéficié fait d'une indemnité journalière (de 80%) de la part d'HELSANA ASSURANCES SA, assureur-maladie perte de gain, calculée sur un salaire mensuel de 5'315 fr. (cf. ch. 33 infra).

Le 18 avril 2007, le recourant a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité auprès de l'OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE (ci-après : l'OAI).

Par décision du 1er février 2008, devenue définitive suite l'arrêt du Tribunal cantonal des assurances sociales du 24 avril 2008 (ATAS/492/2008), l'OAI a refusé de lui octroyer une rente, motif pris qu'avec une capacité de travail à 100% dans une activité adaptée à ses limitations, son invalidité ne serait que de 30%. Pour ce faire, l'OAI a comparé le revenu réalisable sans invalidité de 70'403 fr.-- à celui avec invalidité de 49'631 fr.

De ce fait, par décision du 3 mars 2008, HELSANA ASSURANCES SA a réduit le montant de l'indemnité journalière de 100% à 30% à compter du 1er mars 2008.

Le 5 mars 2008, suite à la fin de son contrat de travail intervenue le 29 février 2008, le recourant a demandé des prestations de l'assurance-chômage auprès de SYNA CAISSE DE CHÔMAGE pour une activité à 100%.

SYNA CAISSE DE CHÔMAGE a décidé d'allouer au recourant, à compter du 1er mais 2008, une indemnité journalière brute de 137 fr. 20, soit nette de 126 fr. 05, calculée sur un gain assuré de 3'721 fr., correspondant aux 70% de 5'315 fr. (cf. ch. 3 supra). A ce titre, le recourant était obligatoirement assuré contre les accidents professionnels et non professionnels auprès de la SUVA (art. 2 et 3 OAAC).

Dans un certificat du 7 mars 2008, le Dr A__________, spécialiste FMH en médecine interne, a indiqué que l'incapacité de travail du recourant était totale du 1er au 31 mars 2008, tout en précisant que ce dernier serait apte à effectuer un travail adapté à ses problèmes de santé.

Le 25 mars 2008, alors qu'il se trouvait au Portugal, le recourant a fait une chute et s'est fracturé le coude du bras gauche.

Cet accident a été annoncé à la SUVA d'une part par l'assuré le 23 avril 2008 et d'autre part par SYNA CAISSE DE CHÔMAGE les 14 et 28 juillet 2008. Cette dernière a indiqué que le recourant bénéficiait d'une indemnité journalière brute de 137 fr. 20, soit nette de 126 fr. 05.

Par lettre du 24 juillet 2008, la SUVA a informé le recourant que, dans la mesure où, avant l'accident du 28 mars 2008, il était en incapacité de travail (recte : de gain) de 30%, il y avait lieu d'imputer sur l'indemnité journalière de l'assurance-accidents celle allouée par son assurance-maladie. De ce fait, l'indemnité journalière était réduite à 47 fr. 65 dès le 28 mars 2008. Elle a ajouté que si les séquelles de l'accident n'étaient pas terminées au moment où les prestations de l'assurance-maladie prendraient fin, elle le priait de l'en aviser.

Par décision du 4 août 2008, SYNA CAISSE DE CHÔMAGE a demandé au recourant la restitution de 4'756 fr. 20, correspondant à 63 indemnités journalières indument versées du 1er avril au 30 juin 2008, soit la période durant laquelle il appartenait à la SUVA de verser l'indemnité journalière.

Par lettre du 15 septembre 2008, HELSANA ASSURANCES SA a informé le recourant que son droit à une indemnité journalière prendrait fin le 20 octobre 2008.

A fin septembre 2008, la SUVA s'est rendue compte qu'il était erroné de déduire de l'indemnité journalière LAA celle versée par l'assurance-maladie, comme elle l'avait annoncé au recourant dans sa lettre du 24 juillet 2008. Elle a donc corrigé son erreur et versé une indemnité journalière complémentaire pour atteindre 90 fr. 05 à compter de l'accident.

Dans un certificat du 7 novembre 2008, le Dr A__________ a indiqué qu'en date du 25 mars 2008, le recourant était en arrêt de travail maladie à 100% concernant son métier de peintre en bâtiment, mais qu'à compter du 1er mars 2008, sa capacité de travail était estimée à 100% pour un travail adapté à ses problèmes de santé.

Le 20 novembre 2008, Madame O__________ de la SUVA a eu un entretien téléphonique avec Monsieur P__________ de SYNA CAISSE DE CHÔMAGE. Elle a établi une note interne y relative dans laquelle il est indiqué que compte tenu du certificat médical du 7 mars 2008 (du Dr A__________) et dans la mesure où la capacité de travail du recourant était de 100%, HELSANA ASSURANCES SA n'aurait pas dû verser d'indemnité journalière (à partir de son inscription au chômage) et SYNA CAISSE DE CHÔMAGE aurait dû verser une indemnité journalière correspondant à 100% du gain assuré. Par ailleurs, il est inscrit : «Convenu que le Syna nous transmet une déclaration qui annule et remplace la précédente avec IJ à 100% et que nous rembourserons ce que nous devons à l'Helsana».

A cet égard, dans une lettre adressée à l'avocat du recourant le 23 avril 2009, Monsieur P__________ de SYNA CAISSE DE CHÔMAGE a indiqué qu'afin que la SUVA l'indemnise à 100%, il avait convenu avec Madame O__________ de la SUVA et Madame Q__________ de HELSANA ASSURANCES SA qu'il fallait corriger l'aptitude à 100% du recourant dès le début de son délai cadre (avant son accident) avec les corrections y relatives, faire parvenir un nouvel avis de sinistre à la SUVA annulant et remplaçant les anciens, et restituer les prestations de HELSANA ASSURANCES SA.

Le 3 décembre 2008, SYNA CAISSE DE CHÔMAGE a adressé à la SUVA une nouvelle déclaration de sinistre LAA pour les chômeurs, où il est expressément mentionné que cette déclaration annule et remplace toutes les précédentes. Il y est également indiqué que le recourant bénéficie d'une indemnité journalière brute de 195 fr. 95, soit nette de 179 fr. 90.

Toujours en décembre 2008, SYNA CAISSE DE CHÔMAGE a établi un nouveau décompte selon lequel le recourant avait droit à une indemnité journalière brute de 195 fr. 95 dès mars 2008.

Par décision du 4 décembre 2008, la SUVA a informé le recourant que, malgré la fin du droit du recourant à l'indemnité journalière de son assurance-maladie, elle maintenait le versement d'une indemnité journalière basée sur une capacité de gain au moment de l'accident de 70%.

Par courrier du 15 décembre 2008, le recourant a fait opposition à cette décision, en exposant qu'au moment de l'accident, sa capacité de travail était de 100% et non de 70% et qu'en substance, Madame O__________ de la SUVA lui avait dit qu'«il n'y aurait pas d'opposition pour l'acceptation du remboursement de 30%».

Par lettre à la SUVA du 5 février 2009, le Dr A__________ a indiqué qu'il entendait soutenir le recourant dans ses démarches, qu'au moment de l'accident du 25 mars 2008, il percevait 70% de l'assurance-chômage et 30% de l'assurance-maladie, soit l'équivalent d'un salaire à 100%, et qu'il ne comprenait pas pourquoi, suite à la suppression des indemnités de l'assurance-maladie, il ne percevait pas le 100% de son revenu, alors qu'il était en incapacité réelle à 100% tant du point de vue de l'accident que de celui de la maladie.

Par décision sur opposition du 26 février 2009, la SUVA a rejeté l'opposition de l'assuré. Elle a exposé qu'en application des art. 5 al. 1 OAAC, 23 al. 1 LACI et 40b OACI, l'indemnité journalière LAA devait correspondre à l'indemnité nette de l'assurance-chômage, calculée par jour civil, laquelle était déterminée sur la base du gain que l'assuré pourrait obtenir, compte tenu de sa capacité effective à gagner sa vie. En l'espèce, compte tenu d'une incapacité de gain de 30%, l'assurance-chômage avait fixé l'indemnité journalière nette à 126 fr. 05, laquelle, calculée par jour civil, correspondait à 90 fr. 05, soit le montant versé au recourant. Elle a ajouté que la fin du droit aux indemnités journalières de l'assurance-maladie n'avait pas d'influence sur le montant des prestations LAA.

Par courrier du 20 mars 2009, l'assuré a déclaré recourir contre cette décision, sans fournir la moindre motivation à l'appui de son recours mais en sollicitant un délai supplémentaire pour que son avocat puisse compléter son recours.

Par courrier du 25 mars 2009, Me Jean-Luc MARSANO a annoncé être constitué pour la défense des intérêts du recourant et a sollicité un délai pour compléter le recours de ce dernier.

Dans sa réponse du 23 avril 2009, la SUVA a conclu au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité.

Par lettre du 29 avril 2009, le Tribunal de céans a imparti un délai au recourant pour lui faire parvenir sa réplique.

Par mémoire de son conseil du 29 mai 2009, le recourant a conclu principalement à l'annulation de la décision sur opposition de la SUVA du 26 février 2009, au prononcé de son droit à une indemnité journalière de 128 fr. 50 dès le 28 mars 2008 sous déduction des montants déjà versés à ce titre. Il a conclu préalablement à l'audition de Monsieur P__________ de SYNA CAISSE DE CHÔMAGE, de Madame R__________ et de Madame O_________, toutes deux employées auprès de la SUVA.

Le recourant a exposé en substance qu'en application de l'art. 5 al. 1 de l'Ordonnance du 24 janvier 1996 sur l'assurance-accidents des personnes au chômage (OAAC; RS 837.171), l'indemnité journalière de l'assurance-accidents devait correspondre à l'indemnité nette de l'assurance-chômage et qu'à partir du moment où, après avoir déterminé l'indemnité journalière nette à 126 fr. 05, SYNA CAISSE DE CHÔMAGE avait annulé sa première décision et avait finalement fixé l'indemnité journalière nette à 179 fr. 90, c'est sur ce dernier montant que l'indemnité journalière due par la SUVA aurait dû être calculée et, donc, fixée à 128 fr. 50 [(179 fr. 90 x 5 x 5.14) : 365].

Il a ajouté qu'en application du principe de la bonne foi, les assurances données par la SUVA tant à lui-même qu'à SYNA CAISSE DE CHÔMAGE au sujet de l'octroi d'une indemnité journalière de 128 fr. 50 devraient être tenues.

Dans sa duplique du 22 juin 2009, la SUVA a persisté à conclure au rejet du recours. Par rapport au principe de la bonne foi, elle a indiqué que l'existence d'une promesse faite par la SUVA au recourant était discutable et que ce dernier n'avait pas pris de dispositions préjudiciables en cas de non-respect d'une telle promesse.

Par lettre de son nouvel avocat du 21 septembre 2009, le recourant a sollicité l'audition de Monsieur P__________ et de Madame Isabelle B__________.

Selon divers certificats médicaux, le dernier du 20 avril 2009, établis par le Dr. B__________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, l'incapacité de travail du recourant était totale depuis le 28 mars 2008.

Entendu par le Tribunal de céans le 15 décembre 2009, le recourant a déclaré que la première gestionnaire du dossier auprès de la SUVA, soit Madame R__________, lui avait indiqué que lorsque les indemnités journalières pour maladie, représentant 30%, cesseraient, il devrait lui amener la décision y relative. Il a ainsi ramené la lettre à Madame O_________ car Madame R__________ n'était plus là. Il a précisé qu'entre Madame R__________ et Madame O__________, il y avait eu une autre gestionnaire, soit Madame S_________. Cette dernière lui avait adressé le courrier du 24 juillet 2008, duquel il avait déduit, à la lecture de l'avant-dernier paragraphe, que la SUVA prendrait en charge les 30% versés par l'assurance-maladie lorsque cette dernière cesserait ses prestations. Il a déclaré que Madame S_________ n'avait formulé aucune garantie orale, alors que Madame O__________ ainsi que Madame R__________ lui avaient donné la garantie de prise en charge des 30% de l'assurance-maladie, à la condition que la Caisse de chômage adresse une nouvelle déclaration de sinistre. Il a encore indiqué qu'en raison du non-paiement du 30%, représentant 1'500 fr. par mois, il n'avait plus été en mesure d'aider ma fille pour financer ses études et avais dû prendre un emprunt.

Lors de son audition par le Tribunal de céans du 15 décembre 2009, Madame O__________ de la SUVA a indiqué que le recourant l'avait contactée pour lui signaler que le montant des indemnités de chômage figurant sur la première déclaration de sinistre LAA de la caisse de chômage n'était pas exact parce que le versement de l'indemnité journalière de HELSANA ASSURANCES avait pris fin, et qu'au moment où il s'était inscrit au chômage, son aptitude au placement était de 100%. Elle lui a alors indiqué que si la caisse de chômage adressait une nouvelle déclaration de sinistre à la SUVA, basée sur une aptitude à 100%, celle-ci serait disposée à revoir le montant de son indemnité. La caisse de chômage a effectivement adressé une nouvelle déclaration de sinistre avec une indemnité supérieure. La SUVA avait également reçu un certificat médical faisant état d'une capacité de travail de 100%, mais dans une activité adaptée. Lors d'un contrôle, son supérieur hiérarchique lui a indiqué qu'il était erroné de revoir le montant de l'indemnité, dans la mesure où la capacité de travail du recourant se référait à une activité adaptée et non pas à son activité habituelle.

En se référant à la note établie le 20 novembre 2008, Madame O__________ a précisé que l'entretien téléphonique auquel il est fait référence avait eu lieu avant la réception de la deuxième déclaration de sinistre et avant le contrôle effectué par son supérieur hiérarchique. Lors de cet entretien téléphonique, Monsieur P__________ lui avait indiqué que si l'assuré était effectivement totalement apte à travailler, il s'était vraisemblablement trompé au départ. Elle a précisé que ce n'était pas elle qui avait demandé à Monsieur P__________ de modifier sa décision, mais que c'est ce dernier qui l'avait contactée à ce sujet.

Elle a ajouté que la décision du 4 décembre 2008 était la réponse à la requête formulée par le recourant d'obtenir une indemnité journalière d'un montant supérieur, permettant de compenser la perte de 30% de son gain due à la fin des prestations de HELSANA ASSURANCES, et que, dans l'intervalle, il n'y avait pas eu d'engagement de la part de la SUVA d'indemniser l'assuré sur une base de 100%.

Entendu par le Tribunal de céans le 15 décembre 2009, Monsieur P__________ de SYNA CAISSE DE CHÔMAGE a déclaré que ce n'était pas lui qui avait déterminé le gain assuré du recourant à 5'315 fr., mais s'est engagé à transmettre au Tribunal le calcul y relatif.

Le témoin a indiqué qu'au moment où le recourant n'allait plus percevoir les indemnités de la part de l'assurance-maladie, il ne lui resterait plus que les indemnités de l'assurance-chômage représentant 70% de son gain. L'assuré s'était rendu à sa caisse de chômage et avait indiqué que, suite à un rendez-vous qu'il avait eu, la SUVA voulait que la caisse de chômage fixe son aptitude à travailler à 100%, le but étant qu'ensuite la SUVA indemnise l'assuré sur la base d'un gain à 100%. Monsieur P__________ a déclaré avoir eu un contact tant avec Madame O__________ de la SUVA qu'avec une dame de HELSANA ASSURANCES. Au mois d'octobre 2008, il n'était pas possible de fixer l'aptitude à travailler de l'assuré à 100% dans la mesure où ce dernier était en incapacité totale de travail suite à son accident. Il fallait donc fixer la capacité de travail à 100% à partir du mois de mars 2008, soit du début du délai cadre. Pour éviter une surindemnisation, cette solution impliquait la restitution des prestations de HELSANA ASSURANCES. Lors de la discussion qu'il avait eue avec Madame O__________, celle-ci lui avait indiqué que, pour que le recourant puisse bénéficier d'indemnités journalières à 100%, il fallait que la caisse de chômage prenne en compte une aptitude à travailler de l'assuré de 100% à partir de mars 2008.

Il a également indiqué qu'au départ, le fait que l'AI ait fixé une capacité totale de travail dans une activité adaptée aux limitations de l'assuré et que le Dr A__________ ait eu le même avis, n'avait pas été pris en considération. Le but était uniquement que le recourant puisse bénéficier d'indemnités journalières à 100%. Monsieur P__________ a précisé que, normalement, pour déterminer le gain assuré, la caisse de chômage se base sur le revenu antérieur de l'assuré; si ce dernier est malade, la Caisse se base sur le gain qu'il réalisait avant sa maladie, pour autant qu'il soit toujours sous rapports de travail. En présence d'un assuré invalide, la caisse de chômage se base sur la capacité résiduelle déterminée par l'assurance-invalidité. Pour le recourant, cette capacité résiduelle était de 70%.

Le témoin a ajouté qu'à partir du moment où la SUVA voulait indemniser le recourant à 100% et que c'était elle qui allait payer, il avait accepté cette solution sans se poser de question et même si elle allait éventuellement au-delà de la loi. Cela était peut-être une erreur de sa part. Cette solution ne l'avait toutefois pas choqué à partir du moment où les prestations effectuées par HELSANA ASSURANCES lui étaient restituées et qu'il n'y avait donc pas de surindemnisation.

Monsieur P__________ a également déclaré qu'entre la conversation du 20 novembre 2008 et la nouvelle déclaration de sinistre LAA du 3 décembre 2008, rien de particulier n'avait été fait. Il avait adressé cet avis de sinistre à la demande de la SUVA qui en avait besoin pour indemniser à 100%. A la demande de Madame O__________, il avait indiqué que cette dernière déclaration annulait et remplaçait les précédentes. Il a ajouté qu'il était possible qu'entre le 20 novembre 2008 et le 3 décembre 2008, il ait informé le recourant du fait qu'il bénéficierait d'indemnités journalières de la SUVA sur la base du 100%. Il a indiqué qu'il n'avait toutefois rien dans mon dossier qui le confirmait

Par lettre au Tribunal de céans du 16 décembre 2009, Monsieur P__________ a indiqué que le gain assuré de 3'721 fr. initialement pris en compte par la caisse de chômage correspondait aux 70% du gain mensuel de 5'315 fr. pouvant être déduit du montant des indemnités journalières versées par HELSANA ASSURANCES durant l'année ayant précédé le 1er mars 2008 (51'020 fr.10 : 12 mois x 100 / 80). A ce courrier était notamment joint le décompte des indemnités chômage pour le mois d'avril 2008, sur lequel figurait, à côté du montant de 3'721 fr., les annotations manuscrites suivantes : «Calcul pas bon !!!» «+ 30%», «c'est la Madame de la Suva qui a dit».

Par courrier de son avocat au Tribunal de céans du 29 janvier 2010, le recourant s'est déterminé au sujet du courrier de Monsieur P__________ du 16 décembre 2009. Il a persisté dans ses explications quant au calcul du gain assuré. Il a indiqué que l'annexe au courrier précité démontrait qu'à fin septembre 2008 déjà, il avait informé la SYNA CAISSE DE CHÔMAGE que, selon «la Madame de la Suva», le pourcentage de l'indemnité journalière retenu n'était pas le bon et qu'il fallait le corriger en ajoutant « +30 % » afin que la SUVA soit en mesure de lui verser des indemnités journalières à hauteur de 100%, et que cette annexe confirmait ses déclarations faites au cours de l'audience du 15 décembre 2008, à savoir que « (...) Mme R__________ (lui) avait donné la garantie de prise en charge des 30% de l'assurance-maladie, tout comme Mme O__________, à la condition que la caisse de chômage adresse une nouvelle déclaration de sinistre».

Par courrier du 24 février 2010, la SUVA a considéré qu'elle n'avait jamais promis au recourant de lui octroyer des indemnités journalières sur la base d'une indemnité chômage de 195 fr. 95, bien qu'elle admette lui avoir indiqué que, si cette dernière devait portait son indemnité à ce montant, elle reverrait à la hausse le montant des indemnités journalières dues. Elle a ajouté que le recourant n'avait pas documenté ses allégations selon lesquelles il aurait pris des engagements financiers envers sa fille. Elle a persisté dans ses conclusions.

Par courrier de son avocat du 9 mars 2010, le recourant a communiqué au Tribunal de céans une attestation de l'école fréquentée par sa fille au Portugal, confirmant que cette dernière était immatriculée en 4ème année, en ajoutant que sans l'assurance de la prise en charge par la SUVA des 30% de l'assurance-maladie, il n'aurait pas pu assumer les frais d'étude de sa fille et aurait sollicité l'assistance publique portugaise, et que, fort de l'assurance de la SUVA, il ne l'a pas fait et a dû prendre des engagements financiers pour continuer de contribuer à l'entretien et aux frais scolaires de sa fille.

Par un autre courrier de son avocat au Tribunal de céans du 9 mars 2010, le recourant a nié tout lien entre l'annotation « + 30% » figurant sur le décompte d'avril 2008 et le courrier du 24 juillet 2008, en précisant que l'annotation renvoyait manifestement aux déclarations qu'il avait faites au cours de l'audience du 15 décembre 2008, à savoir que « (...) Mme R__________ (lui) avait donné la garantie de prise en charge des 30% de l'assurance-maladie, tout comme Mme O__________, à la condition que la caisse de chômage adresse une nouvelle déclaration de sinistre».

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1er let. a ch. 5 de la loi genevoise du 22 novembre 1941 sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accident (LAA).

Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.

a) Pour être considéré comme recevable selon l'art. 61 let. b LPGA, l'acte de recours doit contenir un exposé succinct des faits et des motifs invoqués, ainsi que des conclusions; si l'acte n'est pas conforme à ces règles, le tribunal impartit un délai convenable au recourant pour combler les lacunes, en l'avertissant qu'en cas d'inobservation le recours sera écarté.

Des règles similaires sont posées par le droit de procédure cantonal applicable (cf. art. 65 al. 1 et 2 de la loi cantonale du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative).

b) En l'espèce, bien qu'adressée dans le délai de 30 jours à compter de la notification de la décision litigieuse, la lettre du recourant du 20 mars 2009 ne remplit pas les exigences de formes légales. Toutefois, en autorisant le recourant à répliquer, il faut admettre que le Tribunal de céans permis au recourant de régulariser une informalité réparable, ce qu'il a fait par son mémoire du 29 mai 2009. Son recours est dès lors recevable.

Le litige porte sur la question de la détermination du gain assuré à prendre en considération dans la fixation de l'indemnité journalière de l'assurance-accidents due au recourant.

a) En vertu de l'art. 17 al. 1 LAA, l'indemnité journalière correspond, en cas d'incapacité de travail (art. 6 LPGA), à 80 % du gain assuré. Selon l'art. 15 al. 2 LAA, est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l'assuré a reçu avant l'accident. L'indemnité journalière est calculée conformément à l'annexe 2 et versée pour tous les jours, y compris les dimanches et jours fériés (art. 25 al. 1 OLAA).

b) Selon l'art. 1 de l'Ordonnance du 24 janvier 1996 sur l'assurance-accidents des personnes au chômage (OAAC; RS 837.171), l'assurance-accidents des personnes au chômage se fonde sur les prescriptions de la LPGA, de la LAA et de l'OLAA, sauf disposition particulière contenue dans ladite ordonnance.

Aux termes de l'art. 5 al. 1 OAAC, l'indemnité journalière de l'assurance-accidents correspond à l'indemnité nette de l'assurance-chômage, visée aux articles 22 et 22a LACI, calculée par jour civil. Il ressort de l'art. 22 LACI que l'indemnité journalière de l'assurance-chômage se calcule sur la base du gain assuré, lequel correspond au salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail (art. 23 al. 1 LCAI). Les prestations d'assurance en cas d'accident, de maladie ou d'invalidité, à l'exception des indemnités journalières selon les art. 25 LAI et 29 LAM, ne sont pas comprises dans le revenu de l'activité lucrative (art. 6 al. 2 let. b RAVS).

En vertu de l'article 39 OACI, pour les périodes durant lesquelles l'assuré est partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire notamment parce qu’il est malade (art. 13 al. 2 let. c LACI), est déterminant le salaire que l’assuré aurait normalement obtenu, même si l'assuré a touché des prestations de remplacement d'un montant inférieur (ATF non publié du 7 novembre 2006 dans la cause C 336/05, consid. 4.1; B. RUBIN, Assurance-chômage, droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2ème éd., Zurich Bâle Genève 2006, n. 4.6.11, p. 316).

L'art. 40b OACI précise, quant à lui, qu'est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie. Cette disposition n'est toutefois pas applicable aux personnes déjà atteintes dans leur capacité de gain bien avant leur inscription au chômage; dans ce cas, le gain assuré se fonde sur leur dernier salaire, selon les règles ordinaires régissant la perte de travail à prendre en considération et la fixation du gain assuré (ATF non publié du 4 mars 2005 dans la cause C 314/02, consid. 2.2.2; B. RUBIN, op., cit., n. 4.6.12, p. 317).

b) En l'espèce, dans la mesure où, pour les personnes au chômage victime d'un accident, à l'instar du recourant, l'indemnité journalière de l'assurance-accidents correspond à l'indemnité nette de l'assurance-chômage (art. 5 al. 1 OAAC), il y a lieu de déterminer préalablement le montant de l'indemnité nette de l'assurance- chômage que le recourant aurait dû percevoir en mars 2008.

Contrairement à ce qu'a retenu l'intimée dans sa décision litigieuse, l'art. 40b OACI ne s'applique pas au cas d'espèce, dans la mesure où le recourant n'a pas subi une atteinte dans sa capacité de travail immédiatement avant le chômage, mais, au contraire, était déjà atteint dans sa capacité de gain bien avant son inscription au chômage. En effet, pendant plus de deux ans avant son inscription, le recourant, partie à un rapport de travail, était incapable de travailler et avait bénéficié d'indemnités journalières de HELSANA ASSURANCES, correspondant aux 80% d'un salaire mensuel de 5'315 fr.

En application de l'art. 39 OACI, le gain assuré du recourant aurait dû être établi d'après le salaire qu'il aurait normalement obtenu s'il n'avait pas été en incapacité de travail, soit en l'occurrence de 5'315 fr. A partir de ce montant, l'indemnité journalière nette de l'assurance-chômage aurait dû s'élever à 179 fr. 90.

Conformément à l'art. art. 5 al. 1 OAAC, c'est sur ce dernier montant que l'indemnité journalière due par la SUVA aurait dû être calculée et, donc, fixée à 128 fr. 50 [(179 fr. 90 x 5 x 5.14) : 365].

Il s'ensuit que les décisions de la SUVA fixant l'indemnité journalière de l'assurance-accidents due au recourant à 90 fr. 05 en lieu et place de 128 fr. 50 sont contraires au droit et doivent donc être annulées.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet.

Annule la décision du 4 décembre 2008 et la décision sur opposition du 26 février 2009.

Dit que le recourant a droit à une indemnité journalière de l'assurance-accidents de de 128 fr. 50 à compter du 28 mars 2008, sous déduction des sommes déjà reçues à ce titre.

Condamne l'intimée à verser au recourant une indemnité de 2'500 fr. à titre de participation à ses frais et dépens.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Irène PONCET

Le président

Patrick UDRY

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le