ATAS/1080/2010

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2321/2009 ATAS/1080/2010

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 3

du 21 octobre 2010

En la cause

X___________ à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Soli PARDO

Monsieur K___________, domicilié à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Soli PARDO

recourants

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise rte de Chêne 54, 1211 Genève 6

intimée

EN FAIT

Le 15 janvier 2009, la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après CCGC) a procédé à un contrôle d’employeur auprès de X__________ portant sur les années 2005, 2006 et 2007.

A l'occasion de ce contrôle, la CCGC a constaté que Monsieur K___________ avait mis ses services de graphiste à disposition de X__________ et avait reçu certains montants en contrepartie de ses prestations.

Il ressortait en effet des comptes que dix versements variant de 200 fr. à 2'000 fr. (pour un montant total de 4'920 fr.) avaient été effectués en 2005 en faveur de Monsieur K___________ et que celui-ci avait également établi une facture de 400 fr., datée du 2 novembre 2005, et portant la mention "payé".

En 2006, les comptes de X__________ mentionnaient sept versements de 200 fr. à 290 fr. (pour un montant total de 1'760 fr.) en faveur de Monsieur K___________, lequel avait établi huit factures d'un montant variant de 200 fr. à 290 fr., pour un montant total de 2'130 fr., portant toutes la mention "payé".

L'examen des comptes de 2007 de X___________ avait révélé douze versements de 200 fr. à 3'090 fr. effectués entre le 20 février et le 23 octobre 2007, pour un total de 7'790 fr.

A la suite de son contrôle, la CCGC a établi des décomptes complémentaires pour les années 2005, 2006 et 2007. Pour 2005, elle a retenu qu'un montant de 4'920 fr. avait versé à Monsieur K___________ et un autre de 7'000 fr. à Monsieur L___________ en sa qualité d'assistant parlementaire au conseil municipal; pour 2006, la caisse a considéré qu'un montant de 4'290 fr. avait été versé à Monsieur K___________ et pour 2007, un montant de 7'790 fr.

Par décision du 21 janvier 2009, la CCGC a informé Monsieur K___________ qu'elle exigerait de X___________ le paiement de cotisations paritaires AVS/AI/APG/AMAT sur la somme de 17'000 fr. qui lui avait été versée pour l'activité salariée qu'il avait déployée et que cela correspondait, en termes de cotisations à charge du salarié, à 1'037 fr. 30.

Le 26 janvier 2009, la CCGC a notifié à X___________ une décision portant sur les cotisations d'assurance-maternité dues sur les montants versés à Messieurs L___________ et K___________ de 2005 à 2007, pour un montant de 35 fr. 80.

Le lendemain, la CCGC a rendu une autre décision fixant le montant des cotisations AVS/AI/APG/AC dues sur les montants versés à Messieurs L___________ et K___________ de 2005 à 2007 à 3'285 fr. 70 et celui des contributions aux allocations familiales à 386 fr. 20.

Le 19 février 2009, Monsieur K___________ s'est opposé à la décision de la CCGC du 21 janvier 2009 le concernant, en contestant pouvoir être considéré comme salarié.

Par courrier du 4 mars 2009, X___________ s'est opposée à son tour aux décisions de la caisse en contestant elle aussi le statut reconnu à Monsieur K___________.

Dans un courrier adressé à X___________ le 17 avril 2009, la CCGC a souligné que Monsieur K___________ ne s'était pas affilié en tant qu'indépendant et a demandé la production du contrat passé entre X___________ et Monsieur K___________, des factures établies par celui-ci et des bordereaux de taxation de l'intéressé.

Monsieur K___________ a transmis ses bordereaux de taxation 2005 et 2006 à la CCGC par pli du 25 mai 2009. Il ressort de ces documents qu'aucun revenu tiré d'une activité indépendante n'a été retenu par l'administration fiscale pour 2005 et 2006.

Par décisions séparées du 2 juin 2009, la CCGC a écarté les oppositions de Monsieur K___________ et de X___________.

Dans sa décision à l’encontre de X___________, la caisse a relevé qu’il ressortait des pièces versées au dossier que Monsieur K___________ avait géré de manière régulière et exclusive - et non pas seulement ponctuelle - la publication du journal «Place publique » pour le compte de X___________ durant les années 2005 à 2007, et également élaboré des plaquettes publicitaires pour cette dernière.

Elle a ajouté que, quand bien même le parti n’avait assigné à Monsieur K___________ aucun local spécifique ni surveillé la gestion de son temps de travail, il n’en demeurait pas moins que ce dernier avait mis personnellement à disposition ses services en faveur de X___________, sans que des tiers n’aient jamais accompli les tâches qui lui avaient été confiées depuis 2005. Monsieur K___________ n’avait pas davantage démontré qu’il avait agi en son propre nom ou pour son propre compte, ni qu’il s’était procuré une clientèle en sus de l’activité déployée pour X___________.

Pour le surplus, il n’avait pas été affilié au titre d’indépendant et n’avait pas non plus sollicité son affiliation à ce titre.

Enfin, il n’avait produit aucune pièce justificative comme un contrat passé avec X___________, ou des factures ou contrats concernant des tiers qui infirmeraient la présomption de l’exercice d’une activité lucrative salariée pour X___________.

La CCGC a repris cette argumentation dans la décision à l'encontre de Monsieur K___________, ajoutant qu'il ressortait des décisions de taxation produites par ce dernier qu'il consacrait vraisemblablement l’essentiel de son temps à l’exercice d’une activité salariée principale et que si ce constat n’était en soi pas suffisant pour évaluer la nature de l’activité déployée pour X___________, on pouvait cependant observer que Monsieur K___________ n’avait déclaré à l’administration fiscale aucune activité indépendante ou accessoire en faveur de tiers (pas plus d'ailleurs que celle exercée pour X___________).

Par écriture du 2 juillet 2009, X___________ (ci-après la recourante) a interjeté recours auprès du Tribunal de céans. Elle conclut, sous suite de dépens, à l'annulation des décisions des 27 janvier et 2 juin 2009 de la CCGC (ci-après l'intimée).

Rappelant la jurisprudence selon laquelle la question de savoir si une activité doit être qualifiée de dépendante ou d'indépendante doit être résolue en fonction des circonstances économiques, la recourante fait valoir que l’argument selon lequel Monsieur K___________ n'est pas affilié en tant qu’indépendant ne constitue pas une circonstance de nature économique permettant de distinguer entre un revenu provenant d’une activité indépendante ou dépendante.

La recourante allègue que Monsieur K___________, graphiste, s’est vu confier divers mandats ponctuels entre 2005 et 2007 à ce titre. Elle explique que l'intéressé étant membre du comité directeur du parti, il n'aurait pu être salarié. Elle ajoute qu'il a exercé ses mandats en toute indépendance, sans devoir respecter d'horaires et sans se voir assigner de locaux ou recevoir d'instructions sur la manière dont il devait déployer son activité, ce qui aurait par ailleurs été difficile compte tenu de l'activité salariée de Monsieur K___________ pour la société JAPAN TOBACCO.

Les montants versés à Monsieur K___________ de 2005 à 2007 ne constituent à l’évidence, selon la recourante, que des défraiements puisqu’ils correspondent à un taux horaire d'environ 35 fr., soit moins du tiers de ce qu’un professionnel demanderait pour une seule campagne, alors que Monsieur K___________ s’est occupé de trois à quatre campagnes par année.

La recourante souligne que l'intéressé a fourni ses prestations pendant son temps libre. Elle ajoute qu'il n'y avait entre elle et lui aucun lien de subordination, qu'il travaillait chez lui avec son propre matériel - notamment des DVD très onéreux -, et que sa seule contrainte était de lui fournir un produit graphique dans les délais impartis, à défaut de quoi il n'aurait pas été défrayé, ce qui démontre selon la recourante que l'intéressé supportait le risque économique de son activité.

Le même jour, Monsieur K___________ (ci-après le recourant) a également interjeté recours contre les décisions de l'intimée des 27 janvier et 2 juin 2009 le concernant, en reprenant les arguments développés par la recourante.

Invitée à se déterminer, l’intimée, dans son écriture du 28 juillet 2009, a conclu au rejet du recours de la recourante.

Elle souligne qu’il n’est pas contesté que le défaut d’affiliation du recourant en qualité d’indépendant ne constitue pas en soi un élément permettant de pencher en faveur d’une activité salariée et que seules les circonstances économiques du cas particulier sont déterminantes.

L’intimée soutient qu'en l'occurrence, cependant, les circonstances démontrent que la dépendance économique du recourant envers la recourante était prépondérante, même s’il disposait d’une marge de manœuvre conséquente dans l’exercice de son activité et qu'il n'a pas exercé dans des locaux mis à sa disposition à cette fin.

L'intimée relève que le recourant a ainsi géré régulièrement et exclusivement la publication du journal du parti, tout en s’engageant vraisemblablement personnellement à l’exécution de cette tâche, qu'il ne disposait d’aucune clientèle propre et n’agissait pas en son propre nom et qu’il n’a déclaré aucune activité accessoire en sus de son emploi auprès de Y__________ à l’administration fiscale.

Quant au fait que le recourant exerce une activité salariée principale, vraisemblablement à plein temps, pour Y___________, l'intimée soutient qu'il ne permet pas de tirer de conclusion quant à la qualification des sommes que lui a versées la recourante, puisque rien n’empêche une personne d’exercer deux activités et que la qualification de l'une n'a aucune incidence sur la nature de l’autre.

Par écriture du même jour, l’intimée a pris les mêmes conclusions s’agissant du recours interjeté par le recourant

Par ordonnance du 29 juillet 2009, le Tribunal de céans a ordonné la jonction des causes sous le numéro A/2321/2009.

Une audience s'est tenue en date du 14 janvier 2010.

A cette occasion, le recourant a expliqué ne pas s'être affilié en tant qu'indépendant immédiatement en raison du fait qu'il avait commencé par exercer son activité pour la recourante à titre bénévole. Il avait par la suite eu des frais importants, afférents à l'achat d'un ordinateur, de CD, d'une imprimante couleur et aux déplacements et droits pour les photographies. C'est alors qu'il avait commencé à établir des factures pour des montants modestes, assurant la couverture des coûts.

A cet égard, le recourant a souligné qu'il facturait une journée d'activité 200 fr., alors que le tarif d'un professionnel aurait été de 2'000 fr., voire plus. Son travail consistait à récolter les articles, assurer la mise en page et le suivi chez l'imprimeur. C'était là la seule activité accessoire qu'il avait exercée. Il avait cependant quelquefois rédigé des articles à titre bénévole et avait été cité comme rédacteur en chef du journal occasionnellement. Il n'avait pas jugé bon d'informer son employeur de l'exercice de cette activité puisqu'il pratiquait durant ses loisirs.

Le recourant a relevé qu'il jouissait d'une totale indépendance dans l'exercice de son activité; il proposait plusieurs projets parmi lesquels un était choisi. Il travaillait sans horaires fixes, à son domicile.

Les recourants ont rappelé que la notion de défraiement n'est pas propre au contrat de travail et ont émis l'avis que l'intéressé a agi comme un mandataire non rémunéré.

Quant à l'intimée, elle a persisté dans ses conclusions en relevant que la notion de défraiement mise en avant par les recourants revient à admettre que les frais étaient supportés par l'employeur, que le recourant n'avait pas d'entreprise à son nom et qu'un travailleur à domicile peut être salarié.

Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1), relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Elle est applicable en l'espèce, dès lors que les faits juridiquement déterminants se sont déroulés postérieurement à son entrée en vigueur (ATF 130 V 229 consid. 1.1). Les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi, de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).

Interjetés dans les forme et délai prévus par la loi, les recours sont recevables.

Le litige porte sur le statut que doit se voir reconnaitre le recourant pour l'activité exercée pour la recourante de 2005 à 2007. La qualification de salarié de Monsieur L___________ et les cotisations dues à ce titre selon la décision du 27 janvier 2009 ne sont en revanche pas contestées.

Les assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu'ils exercent une activité lucrative (art. 3 al. 1 1ère phrase LAVS).

L'obligation de payer des cotisations dépendant notamment de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps, il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée. D'après l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS).

Conformément à l'art. 12 al. 1 LAVS, est considéré comme employeur quiconque verse à des personnes obligatoirement assurées une rémunération au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS. Tout employeur ayant un établissement stable en Suisse ou occupant dans son ménage des personnes obligatoirement assurées est tenu de payer des cotisations (art. 12 al. 2 LAVS).

Est réputé salarié celui qui fournit un travail dépendant et qui reçoit pour ce travail un salaire déterminant au sens des lois spéciales (art. 10 LPGA). Est considéré comme exerçant une activité lucrative indépendante celui dont le revenu ne provient pas de l’exercice d’une activité en tant que salarié. Une personne exerçant une activité lucrative indépendante peut simultanément avoir la qualité de salarié si elle reçoit un salaire correspondant (art. 12 LPGA). Cette disposition n'entraîne aucune dérogation aux dispositions spéciales et correspond à la jurisprudence développée en relation avec l'art. 9 LAVS (ATF du 10 avril 2006, H 2/06, consid. 4.4).

Selon la jurisprudence, la question de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranchée d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce sont bien plutôt les circonstances économiques qui sont déterminantes. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais n'ont pas une portée décisive. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Souvent, on trouve des caractéristiques se rapportant aussi bien à une activité lucrative dépendante qu'indépendante et la question doit alors être tranchée au regard des éléments prépondérants (ATF du 14 février 2007, H 19/06, consid. 3.1; ATF 123 V 161 consid. 1 p. 162).

Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (RCC 1989 p. 111 consid. 5a). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATF du 10 janvier 2005, H 334/03, consid. 6.2.1). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (ATF du 19 mai 2006, H 23/05, consid. 2.3).

Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (SCARTAZZINI, in GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, Bâle, 1997, n. 111 ad art. 5 LAVS).

Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF du 3 avril 2006, U 202/05, consid. 2.1; ATF 126 V 353 consid. 5b).

En l'espèce, s'il n'est pas contesté que le recourant a assumé seul la mise en page et la publication de l'organe de la recourante, l'exercice régulier et exclusif de cette activité ne suffit pas à démontrer qu'il s'agit d'un contrat de travail. Une activité de graphiste, consistant à livrer régulièrement des produits à une entreprise, peut fort bien faire l'objet d'un contrat d'entreprise. Il n'est d'ailleurs pas inhabituel qu'une entreprise soit le fournisseur exclusif d'ouvrages dans son domaine de compétence pour certains de ses clients.

Quant au fait que le recourant a exécuté personnellement les travaux ayant donné lieu à rétribution, on rappelle qu'aux termes de l'art. 364 al. 2 du Code des obligations (CO, RS 220), l'entrepreneur est tenu d'exécuter personnellement son ouvrage. L'exécution personnelle n'est dès lors pas propre au contrat de travail.

On ne peut non plus tirer argument du fait que le recourant n'a pas eu d'autres clients que la recourante. En effet, comme l'admet l'intimée, le recourant exerçant un emploi régulier à plein temps, l'activité déployée pour la recourante n'était qu'accessoire, tant du point de vue du temps consacré que des montants qu'il en a tirés.

Il ressort par ailleurs des décisions de taxation du recourant que ce dernier était suffisamment bien rémunéré pour ne pas avoir à développer une activité complémentaire en tant qu'indépendant pour gagner sa vie. Dans ces conditions, le fait que le recourant n'ait pas acquis une clientèle propre en plus de la recourante est sans pertinence.

Enfin, il est possible que le recourant ait déclaré à l'administration fiscale les montants versés par la recourante à titre de revenus provenant d'une activité salariée. On ne saurait dès lors voir dans ces bordereaux de taxation le moindre indice permettant de trancher en faveur d'une activité salariée ou indépendante.

Les arguments avancés par l'intimée ne sont ainsi pas suffisants pour conclure à l'existence d'une activité dépendante, étant rappelé qu'il n'y a pas de présomption légale en faveur d'une activité dépendante plutôt qu'indépendante.

Au contraire, en l'espèce, les circonstances font plutôt pencher en faveur d'une activité indépendante.

On retiendra notamment le fait que le recourant a organisé son travail à sa guise, sans devoir en référer à la recourante, dans ses locaux et avec son propre matériel.

Il a de plus établi plusieurs factures à l'attention de la recourante, ce qui n'est guère usuel dans le cadre de rapports de travail.

Par ailleurs, la rémunération qu'il a touchée n'a pas été versée de manière régulière, comme c'est le cas d'un salaire, et elle a considérablement varié. S'il est vrai qu'un employé peut également toucher des salaires variables, et que les travailleurs sur appel n'ont par définition pas de rémunération régulière, il s'agit en l'espèce d'indices qui, ajoutés aux autres éléments, permettent de conclure que le recourant n'était pas lié à la recourante par un contrat de travail mais qu'il a plutôt exécuté les travaux qui lui ont été confiés de manière totalement indépendante.

Il découle de ce qui précède qu'il n'est pas démontré au degré de la vraisemblance prépondérante que le recourant a exercé une activité dépendante pour la recourante.

Par surabondance, le Tribunal de céans relève que, compte tenu de la modicité des sommes versées par la recourante au recourant, on peut même se demander si l'activité qu'il a déployée avait un caractère lucratif, ou s'il l'a exercée à titre bénévole, les montants versés servant seulement à couvrir ses frais. Cette question peut toutefois rester ouverte en l'espèce, compte tenu du sort du litige.

Bien fondés, les recours sont admis.

Les recourants, qui obtiennent gain de cause, ont droit à une indemnité de dépens qu'il convient de fixer à 750 fr. chacun.

Pour le surplus, la procédure est gratuite.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare les recours recevable.

Au fond :

Les admet.

Annule les décisions de l'intimée des 21 janvier et du 2 juin 2009 à l'encontre de Monsieur K___________.

Annule les décisions des 26 et 27 janvier 2009 et du 2 juin 2009 à l'encontre de X__________.

Condamne l'intimée à verser un montant de 750 fr. à Monsieur K___________ et un montant de 750 fr. à X___________ à titre de dépens.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Marie-Catherine SECHAUD

La présidente

Karine STECK

La secrétaire-juriste :

Christine PITTELOUD

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le