ATAS/1060/2010

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3597/2008 ATAS/1060/2010

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 3

du 7 octobre 2010

En la cause

Madame P__________, domiciliée à Moulès et Baucels

recourante

contre

LA BALOISE COMPAGNIE D'ASSURANCES, sise Aeschen-graben 21, Bâle, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Christian GROSJEAN

intimée

EN FAIT

Le 16 janvier 2007, la BÂLOISE ASSURANCES (ci-après : BÂLOISE) a fait une offre d’assurance à Madame P__________ (ci-après : l'assurée ou la demanderesse), patron d'entreprise (études de marché), portant sur une assurance-accidents selon la LAA, une assurance complémentaire LAA et une indemnité journalière en cas de maladie dès le 31e jour jusqu'à 730 jours, à raison de 100% du salaire assuré, sans réserve. L'offre était valable jusqu'au 16 avril 2007 et n'engageait aucune des deux parties. Il était précisé que le contrat ne serait considéré comme conclu qu’une fois que la BÂLOISE aurait émis la déclaration d'acceptation ou le contrat d'assurance.

Le 29 janvier 2007, l'assurée a notamment signé une proposition d'assurance collective d'indemnité journalière en cas de maladie avec début d'assurance au 29 janvier 2007 et durée d'assurance jusqu'au 31 décembre 2009.

Le 9 mars 2007, la BÂLOISE a établi un contrat d'assurance collective d’indemnité journalière en cas de maladie mentionnant un début du contrat au 29 janvier 2007 et une expiration au 1er janvier 2010. Ce contrat prévoyait le versement d'une indemnité journalière à raison de 100% du salaire annuel fixe convenu (127’000 fr.), un délai d'attente de 30 jours et une couverture sans réserve moyennant une prime annuelle de 2’692 fr. 40, payés trimestriellement.

Dans un certificat de maladie du 11 avril 2007, le Dr A__________, gynécologue FMH, a diagnostiqué une anxiété et un début de grossesse difficile ainsi que des tests sanguins inquiétants. Sa patiente se plaignait d'anxiété et de douleurs abdominales.

Le même jour, l'assurée a adressé à la BÂLOISE une déclaration de maladie ne mentionnant pas quand elle avait travaillé pour la dernière fois.

Le 24 avril 2007, la BÂLOISE a demandé à l'assurée de lui transmettre les coordonnées des médecins la suivant pour l'incapacité débutée le 11 avril 2007.

Le 27 avril 2007, sur demande de la BÂLOISE, le Dr A__________ a précisé que les plaintes portaient sur une fragilité psychologique et que la date prévue de l'accouchement était le 30 août 2007.

Par décompte du 7 mai 2007, la BÂLOISE a reconnu le droit de l’assurée aux indemnités journalière pour la période du 19 février au 30 avril 2007, soit 71 jours sous déduction du délai d’attente de 30 jours. Elle a informé l’assurée qu’elle lui versait un acompte à raison de 50%, soit 7'131 fr. 95 dans l’attente du rapport du Dr A__________ et des conclusions de son médecin-conseil.

Le 25 mai 2007, le Dr B__________, spécialiste en médecine interne et médecin-conseil de la BÂLOISE, a interrogé une nouvelle fois le Dr A__________. Le médecin-conseil s'étonnait de la fragilité psychologique invoquée pour justifier une incapacité de travail et émettait l'avis que cette fragilité était vraisemblablement déjà présente avant la grossesse. Il ajoutait que, dans ces conditions et en l'absence de diagnostic, il était impossible d'octroyer les prestations pour perte de gain.

Par courrier du 18 juin 2007, la BÂLOISE a informé l'assurée que les renseignements en sa possession ne lui permettaient toujours pas d'établir un décompte.

Puis, le 27 juin 2007, l'assurance a précisé à l'intéressée qu'il ressortait d'une conversation téléphonique entre son médecin-conseil et le Dr A__________ qu'il n'y avait pas de diagnostic médical précis, raison pour laquelle il était impossible de continuer à lui verser des indemnités au-delà du premier décompte (qui allait jusqu'au 30 avril). L'assurance a ajouté qu'elle renonçait temporairement à vérifier s'il y avait véritablement eu incapacité de gain jusque là.

Le 18 juillet 2007, l'assurée a contesté cette décision en reprochant à la BÂLOISE de ne l'avoir jamais fait examiner par son médecin-conseil.

Par courrier du 26 juillet 2007, la BÂLOISE a rappelé que ses conditions contractuelles d’assurance (ci-après : CCA) soumettaient le versement d'une indemnité journalière à la condition que l'incapacité de gain soit attestée médicalement. Or, son service médical avait jugé que les explications fournies par le Dr A__________ ne suffisaient pas à justifier un arrêt de travail. L'assurance a fait remarquer que, dans ces conditions, l'acompte 7’131 fr. 95 qu'elle avait versé l'avait vraisemblablement été à tort puisque le Dr A__________, dans son premier rapport du 11 avril 2007, ne mentionnait aucune incapacité de travail. Elle a relevé qu'elle devrait en tenir compte si l'état de santé de l'assurée devait se péjorer d'ici l’accouchement, au point d'ouvrir droit aux prestations d'assurance.

Dans un rapport du 26 juillet 2007, le Dr A__________ a fait état d'une menace d'accouchement prématuré. Il a attesté d'une totale incapacité de travail à compter du 18 juin 2007 et jusqu'à l'accouchement, prévu le 9 septembre 2007.

Le 22 août 2007, l'assurée a précisé qu'elle était également suivie par le Dr C__________, généraliste et chirurgien FMH, lequel avait également prescrit un arrêt de travail à 100% sans la moindre concertation avec le Dr A__________. L'assurée a en outre produit un certificat d'arrêt de travail établi le 19 février 2007 par le Dr A__________, attestant d'une totale incapacité de travail de 100% du 19 février au 17 août 2007 inclus.

Par courrier du 11 septembre 2007, la BÂLOISE a indiqué qu'elle n’avait toujours pas obtenu de réponse du Dr C__________. Elle avait en revanche reçu du Dr A__________ un rapport qui - contrairement aux précédents - posait cette fois un diagnostic précis. L'assurance en tirait la conclusion qu'il était donc possible qu'elle soit amenée à verser des prestations à partir du 27 juin 2007 jusqu'à l'accouchement.

Le 7 novembre 2007, la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION a octroyé à l'assurée une allocation de maternité fédérale du 30 août au 5 décembre 2007 et une allocation de maternité cantonale du 30 août au 19 décembre 2007.

Dans un certificat du 2 janvier 2008, le Dr D_________, médecin au Département de psychiatrie des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG), a attesté que l'état de l'assurée nécessitait un arrêt de travail à 100% pour cause de maladie et ce, dès le 20 décembre 2007. Puis, dans une attestation du 20 février 2008, ce médecin a précisé que l'assurée souffrait d'un état dépressif apparu début 2007 et ayant entrainé une incapacité de travail dès le mois de mars 2007.

Le 13 février 2008, la BÂLOISE a admis le droit de l’assurée à des prestations du 18 juin au 30 août 2007, sous déduction de 7'131 fr. 95 versés à tort pour la période du 19 février au 30 avril 2007, soit 44 jours (74 indemnités journalières sous déduction du délai d’attente de 30 jours) à 347 fr. 95.

Le Dr C__________ a établi en date du 22 février 2008 un rapport dont il ressort qu'il suit la patiente depuis le 14 mai 2007 pour un état dépressif, diagnostiqué par le Dr A__________ courant février 2007. Le médecin a conclu à une totale incapacité de travail du 14 mai au 30 août 2007. Il a précisé que l'état dépressif persistait et avait pour conséquence des troubles graves de la concentration. Désormais, l'état de sa patiente s'améliorait mais des symptômes objectifs de dépression persistaient, qui ne permettaient pas d'envisager de reprise avant quatre à six semaines.

Le 27 février 2008, le Dr D_________, a établi un certificat mentionnant un état dépressif majeur s'étant manifesté pour la première fois en mars 2007 et une durée prévisible de l'arrêt de travail de quelques semaines.

Par courrier du 2 avril 2008 adressé au Dr D_________, le Dr B__________ a relevé que l'état dépressif dont il avait fait mention constituaient un nouveau diagnostic au sujet duquel il a demandé des précisions : notamment la date à laquelle il avait été posé, qui l'avait posé et quelle était la période d’incapacité de travail en lien avec cette affection.

Le 15 avril 2008, le Dr D_________ a répondu avoir rediscuté des certificats médicaux de l'année 2007 avec la patiente, laquelle lui avait confirmé que le Dr A__________ avait conclu à une incapacité de travail. Sur le fond, la fragilité psychologique évoquée par ce médecin correspondait à une entrée dans un état dépressif majeur apparu progressivement et ayant entrainé une incapacité de travail dès mars 2007. Le diagnostic d'état dépressif majeur avait été posé par le Dr C__________ en mai 2007. Pour sa part, le Dr D_________ l'avait confirmé de manière formelle le 2 janvier 2008 mais l’anamnèse permettait de penser avec une bonne certitude que l'atteinte était présente plus tôt, aux dates évoquées. Le Dr D_________ a formellement attesté que, depuis son examen de la patiente, le 2 janvier 2008, l'incapacité de travail avait été nulle, puis de 30% dès le 25 mars 2008.

Le 4 mai 2008, le Dr D_________ a émis un certificat d'arrêt de travail à 100% du 1er au 31 mai 2008.

Par courrier du 21 mai 2008, la BÂLOISE a informé l'assurée qu'elle continuait à considérer qu'il n'y avait pas de diagnostic médical reconnu permettant de verser des indemnités avant le 18 juin 2007. Elle a ajouté qu'il lui semblait nécessaire de mettre en oeuvre une expertise psychiatrique et a communiqué à l’assurée le nom de deux experts ainsi que le questionnaire qui leur serait soumis.

Le 27 mai 2008, l’assurée a indiqué à la BÂLOISE que, parmi les deux experts proposés, elle choisissait le Dr E_________, psychiatre ainsi que psychothérapeute FMH. Elle a par ailleurs acquiésé aux questions qu’il était prévu de lui soumettre.

Le Dr E_________ a remis son rapport en date du 16 juin 2008. Il y relève que, selon le rapport du Dr D_________ du 27 février 2008, l'assurée a déjà subi un traitement médical pour les mêmes troubles en 2001. Il relate que l'assurée explique avoir été mise en arrêt de travail dès le 19 février 2007 en raison de l'apparition de pleurs continus inexpliqués; son accouchement a eu lieu le 30 août 2007 et a été suivi d'un congé maternité jusqu'à mi-décembre 2007, époque à laquelle son état psychique s'est péjoré, raison pour laquelle, le 2 janvier 2008, elle a consulté le Dr D_________. Après une légère amélioration à la fin du mois de mars 2008, les difficultés financières qu'elle a rencontrées ont été à l’origine d’une rechute avec intensification de la symptomatologie se manifestant par une perturbation du processus de pensée.

L’expert a diagnostiqué un état dépressif récurrent, épisode actuel moyen sans syndrome somatique (F33.10) entraînant une incapacité de travail de 80% dans l'activité habituelle. Il a ajouté que rien ne permettait d'affirmer que la capacité de travail avait été moindre depuis le début du mois de janvier 2008, dès lors que l'état de l'assurée tel qu'il avait pu l'observer était identique à celui qui était le sien à l'époque selon ses dires. Quant à la période antérieure au mois de janvier 2008, l'expert a émis l'avis qu'il existait manifestement une symptomatologie dépressive vraisemblablement accompagnée d’une incapacité de travail pour des raisons psychiques. Cependant, en l'absence de document médical décrivant l'état clinique de la patiente, il lui était impossible de quantifier précisément cette incapacité de travail. Pour l'avenir, l'expert a estimé que la capacité de travail ne pourrait être améliorée à court terme et que l’évolution de la patiente dépendrait de la persistance des facteurs de stress sociaux.

Par courrier du 30 juin 2008, la BÂLOISE a communiqué à l'assurée une copie de ce rapport.

L'assurance s'est déclarée d'accord d'admettre que la maladie du mois de décembre 2007 était dans la continuité de celle ayant débuté le 18 juin et a accepté, sans reconnaissance d’obligation, de ne pas compter une seconde fois le délai d'attente.

Elle a informé l'assurée qu'elle versait ses prestations pour le mois de juin sur la base d'une incapacité de gain de 100% du 1er au 12 juin 2008 et de 80% dès le 13 juin et a établi un décompte rectificatif mentionnant le versement d’une indemnité journalière à 100% du 20 décembre 2007 au 24 mars 2008, à 70% du 25 mars au 30 avril 2008, à 100% du 1er mai au 12 juin 2008 et à 80% du 13 au 30 juin 2008.

Enfin, l'assurance a recommandé à l'intéressée de s'annoncer rapidement à l'assurance-invalidité dès lors que l'incapacité de gain avait débuté le 18 juin 2007.

Le 16 juillet 2008, l'assurée a adressé à la BÂLOISE un courrier dans lequel elle se réfère aux difficultés psychologiques et à la totale incapacité de travail mentionnées par le Dr A__________ dès le 19 février 2007, selon elles déterminantes et suffisantes, selon les CCA, pour le versement des prestations. L'assurée a défendu l'opinion que peu importait que le médecin n'ait pas posé de diagnostic précis. A cet égard, elle a rappelé que sa spécialité était la gynécologie et non la psychiatrie.

L'assurée a persisté à demander que des indemnités lui soient versées du 19 mars au 17 juin 2007 puis dès le 6 décembre 2007. A cet égard, elle a relevé que selon les CCA, le versement des indemnités journalières n'est exclu que pendant le versement des indemnités maternité prévues par la loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité.

Enfin, l'assurée a fait valoir qu'il était absurde de lui reconnaitre une capacité de travail à 20%.

La BÂLOISE a versé l'indemnité journalière à 80% du 1er au 31 juillet 2008 (cf. décompte du 22 juillet 2008).

Le 30 juillet 2008, le Dr D_________ a fait part à la BÂLOISE de sa perplexité devant les conclusions du Dr E_________ et plus particulièrement le fait qu'il ait diagnostiqué un état dépressif moyen et conclu à une incapacité de travail de 80%. Selon le Dr D_________, l'assurée souffrait en tout cas depuis le 2 janvier 2008, mais probablement depuis plusieurs mois, d'un état dépressif qu'on ne pouvait que qualifier de sévère, s'accompagnant de symptômes tels qu'incapacité à trouver du plaisir à toute activité, problèmes importants de concentration et ralentissement. Le Dr D_________ a relevé que le Dr E_________ avait pourtant mentionné dans l'anamnèse que la patiente avait été incapable de traiter son courrier pendant près d'un an, n'avait pu faire le ménage chez elle et était incapable de s'occuper de ses deux enfants. Le Dr D_________ s'est dès lors étonné que, dans ces conditions, l'expert conclue à une capacité de travail.

Le 15 août 2008, la BÂLOISE a adressé à l'assurée une sommation concernant le paiement des primes à compter de janvier 2008. Un délai de 14 jours lui était imparti pour procéder au paiement étant précisé qu'à défaut, le versement des prestations serait suspendu pour les sinistres survenant ultérieurement.

Le 3 octobre 2008, l'assurée a déposé une demande en paiement devant le Tribunal de céans. Elle conclut au versement d'indemnités journalières avec intérêts de 5% du 20 mars au 31 août 2007 à 100%, puis du 6 décembre au 24 mars 2008 à 100%, du 25 mars au 31 mars 2008 à 70% et enfin, du 1er avril au 30 septembre 2008 à 100%, sous réserve des montants déjà versés. Elle réclame également des dommages et intérêts à hauteur de 16’293 fr. 15 et une indemnité pour tort moral de 10’000 fr., sous suite de dépens.

La demanderesse invoque l'incapacité de gain attestée par le Dr A__________ dès le 19 février 2007.

S'agissant des intérêts moratoires qu'elle réclame, elle soutient qu'ils sont dus sur les sommes auxquelles elle avait droit à compter de la fin de chaque mois (par analogie avec l’exigibilité d’un salaire).

Selon la demanderesse, la défenderesse, en refusant de lui payer ce qui lui était dû, a violé ses obligations et doit donc réparer le dommage qu’elle lui a causé. La demanderesse reproche à la défenderesse d'avoir contesté l'existence d'une maladie pourtant attestée par plusieurs médecins et d'avoir sciemment négligé de traiter son dossier. Le non-versement des indemnités journalières a eu pour conséquence qu'elle-même n'a pu honorer ses propres obligations et a dû assumer des frais et des intérêts qui n'auraient pas eu lieu d'être. Elle ajoute que le retard apporté à statuer constitue également un acte illicite et a provoqué une atteinte à son intégrité car les difficultés économiques consécutives au non-versement des indemnités ont prolongé sa maladie et son incapacité de gain. De plus, les difficultés économiques rencontrées (mise en faillite, poursuites, perte de biens) ont porté atteinte à son crédit.

Invitée à se déterminer, la défenderesse, dans sa réponse du 3 novembre 2008, a conclu, à la forme, à l'irrecevabilité de la demande en tant qu'elle concluait au paiement de dommages-intérêts et d'une indemnité pour tort moral, au fond, au rejet de la demande, sous suite de frais et dépens.

La défenderesse soutient que les conclusions de la demanderesse tendant au paiement de dommages-intérêts et d'une indemnité pour tort moral n'ont pas lieu d'être dans un litige ayant trait à des prestations complémentaires à l'assurance-maladie ou à l'assurance-accidents obligatoires dès lors que ces régimes ne connaissent pas de telles prestations.

Quant au fond, elle relève qu’au moment de la conclusion du contrat, soit le 9 mars 2007, le sinistre était déjà survenu puisqu'aux dires de l'assurée, elle a souffert de dépression sévère et de problèmes liés à sa grossesse dès le 19 février 2007.

La défenderesse relève que le certificat du Dr A__________ daté du 19 février 2007 (qui atteste d'une totale incapacité de travail du 19 février au 17 août 2007) ne mentionne pas la cause de l'incapacité et ne lui a d'ailleurs été communiqué qu'après l'ouverture de la procédure. Dès lors, le seul certificat médical en sa possession posant un diagnostic « lege artis » était celui du 10 août 2007 (qui faisait état d’une menace d'accouchement prématuré). C'est donc sur cette base qu'elle a procédé au versement d'indemnités journalières pour la période du 18 juin au 30 août 2007, après le délai d'attente de 30 jours.

S'agissant des indemnités réclamées pour la période du 6 au 19 décembre 2007, la défenderesse souligne que ses conditions contractuelles - édition 2005 - ont été rédigées antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi genevoise instituant une assurance en cas de maternité et d'adoption, ce qui explique que la loi cantonale ne soit pas citée. Il ne fait cependant aucun doute, selon la défenderesse, que la « ratio legis » de l'article pertinent de ses CCA est d'exclure le versement d'indemnités journalières pendant la durée de perception des allocations pour perte de gain en cas de maternité, que celles-ci soient fédérales ou cantonales. La défenderesse ajoute qu'au surplus, aucun médecin n'a attesté d'une quelconque incapacité de gain durant la période considérée; en particulier, l'arrêt de travail prescrit par le Dr D_________ débute le 20 décembre 2007.

Quant aux indemnités réclamées pour la période du 13 juin au 31 juillet 2008, la défenderesse souligne que la demanderesse en a déjà reçu, qui ont été calculées sur la base d'une incapacité de gain de 80%. Bien qu’aucun des médecins traitants n'ait attesté une quelconque incapacité de gain durant cette période, la défenderesse a procédé au versement desdites indemnités journalières sur la base du rapport d'expertise.

La défenderesse fait remarquer que la demanderesse n'a pas suivi son conseil de s'annoncer à l’assurance-invalidité alors qu'elle aurait pu prétendre au versement de prestations de la part de cette dernière dès le 19 août 2007. La défenderesse en tire la conclusion qu'elle est en droit d'imputer les prestations hypothétiques de l'assurance-invalidité sur les prestations dues.

S'agissant de la période du 1er août au 30 septembre 2008, la défenderesse explique que si elle n'a procédé à aucun versement, c'est en raison de la nullité du contrat.

Quant à l'exigence de dommages-intérêts, la défenderesse soutient qu'elle n'a commis ni faute ni violation de contrat dans la mesure où l'incapacité de gain n'a pas été confirmée médicalement. Elle ajoute qu'il n'y a aucun lien de causalité entre la soi-disant inexécution de ses obligations et le préjudice dont se plaint la demanderesse puisque les frais invoqués résultent en grande partie de procédures d'exécution forcée portant sur des créances antérieures à la date de la conclusion de la police d'assurance et qu’il ressort des déclarations de la demanderesse à l'expert qu’elle a commis une négligence dans l’exécution de ses tâches administratives.

Enfin, s'agissant d'un éventuel tort moral, la défenderesse allègue que l'atteinte aux droits relatifs tels que des créances ne constitue pas un acte illicite.

Le 17 novembre 2008, le Dr D_________ a certifié l’existence d’une totale incapacité de travail depuis le 20 décembre 2007 et ce, pour une durée indéterminée.

Puis, dans un certificat du 25 novembre 2008, il a autorisé la reprise de travail à 30% dès le 1er décembre 2008.

Dans un certificat du 19 novembre 2008, le Dr DE C__________ a attesté que sa patiente n'avait pas été en arrêt de travail pour maladie avant le 14 mai 2007.

Par courrier du 8 janvier 2009, la BÂLOISE a informé l'assurée que le contrat était annulé avec effet au 1er septembre 2008 suite au non-paiement des primes, étant précisé que tous les droits et obligations découlant de cette assurance avaient cessé de déployer leurs effets dès la date de l'annulation.

Dans sa réplique du 9 février 2009, la demanderesse a sollicité l’audition du Dr D_________ et d’un ami.

S’agissant du questionnaire de santé, elle allègue y avoir scrupuleusement répondu et soutient qu'elle n’avait pas à indiquer les atteintes à la santé survenues antérieurement au délai de cinq ans mentionné dans ledit questionnaire.

La demanderesse admet qu'en date du 19 février 2007, l’assurance n’était pas conclue puisque le contrat n'a été expédié que le 9 mars 2007, mais elle relève que la police prévoyait une entrée en vigueur rétroactive au 29 janvier 2007.

La demanderesse explique par ailleurs que si elle n'a pas envoyé le certificat du Dr DE C__________ à la défenderesse, c'est parce que cette dernière avait classé le dossier sans suite.

Elle ajoute que si elle ne s'est pas annoncée à l’assurance-invalidité c'est parce qu’elle entendait retravailler le plus rapidement possible. Elle allègue avoir dû retourner vivre en France en raison du fait qu'elle n'avait plus les moyens de payer le loyer de son appartement.

Enfin, la demanderesse a amplifié ses conclusions en réclamant également le versement d’une indemnité journalière à 70% du 1er décembre 2008 au 31 janvier 2009 et en mentionnant divers nouveaux postes à titre de dommages-intérêts, pour un montant total de 837'785 fr. 33. Elle a également demandé au Tribunal de céans de statuer avant le 20 mars 2009.

Dans sa duplique du 25 mars 2009, la défenderesse observe que la police d’assurance stipulait un paiement trimestriel des primes et ne prévoyait pas de libération du paiement des primes en cas d’incapacité de gain. En l’absence du paiement des trois décomptes trimestriels de primes en 2008, elle a procédé à une sommation qui est restée sans effet, raison pour laquelle elle s’est départie du contrat par courrier du 8 janvier 2009 avec effet au 1er septembre 2008, à savoir à l’échéance du délai de 14 jours imparti par la sommation du 15 août 2008.

Pour le reste, la défenderesse a persisté dans ses conclusions en soulignant que le déménagement de la demanderesse en France ne rendait pas caduque son obligation de faire valoir ses prétentions vis-à-vis des services compétents de l’assurance sociale suisse ou française.

Le 28 juillet 2009, le Tribunal de céans a informé les parties de son intention de mettre en œuvre un complément d’expertise. Il leur a communiqué les questions qu’il avait l’intention de poser à l’expert, tout en leur impartissant un délai pour compléter les questions.

Dans sa détermination du 31 août 2009, la défenderesse a demandé que la question de l’incapacité de travail pour la période du 1er août 2008 au 31 janvier 2009 soit posée tant en relation avec la profession de la demanderesse qu'avec toute autre activité professionnelle exigible de sa part. Elle n’a pas soulevé de motif de récusation vis-à-vis de l’expert pressenti.

Pour sa part, la demanderesse ne s’est pas déterminée.

Dans son ordonnance du 14 septembre 2009, le Tribunal de céans a constaté que les certificats médicaux établis par le Dr D_________ en dates des 17 et 25 novembre 2008 rendaient vraisemblable la persistance d’une incapacité de travail au-delà du 1er août et jusqu’au mois de décembre 2008 au moins, il y avait donc lieu d'investiguer la question de savoir si l'état de santé de la demanderesse s’était modifié depuis le rapport d’expertise du 16 juin 2008 et quelles en avaient été les conséquences sur sa capacité de travail. Le soin de procéder à ce complément d'expertise a été confié au Dr E_________.

Le 30 septembre 2009, ce dernier a informé le Tribunal qu’il n’était pas en mesure d’accepter ce mandat au vu de sa charge de travail.

Le 9 octobre 2009, le Tribunal a communiqué aux parties son intention de mandater le Dr F_________, psychiatre et psychothérapeute FMH, et leur a accordé un délai pour soulever d'éventuels motifs de récusation.

Les parties n'en ayant pas fait usage, le Tribunal de céans, par ordonnance du 25 octobre 2009, a donc confié le mandat d’expertise complémentaire au Dr F_________.

Dans une écriture non sollicitée du 26 janvier 2010, la demanderesse a exposé qu’elle n’avait toujours pas repris d’activité professionnelle, qu’elle avait signé l’acte de vente de sa maison, le 21 décembre 2009, pour un montant de 400'000 € (alors qu’elle était estimée à plus de 800'000 €), que s'étant retrouvée sans couverture médicale pendant une année en raison de ses difficultés financières, elle avait dû mettre un terme à la psychothérapie, que son couple s’était disloqué et qu’elle s’était inscrite au chômage. Elle a amplifié sa demande en dommages-intérêts et a réclamé à la défenderesse le montant total de 3'544'134 fr. 50.

Par écriture du 29 janvier 2010, la défenderesse a demandé au Tribunal d’écarter cette dernière écriture au motif qu’elle avait été déposée hors de tout cadre procédural.

Le 18 février 2010, le Dr F_________ a rendu son rapport d’expertise.

Il y expose que la demanderesse a traversé une période de perturbations entre 2007 et 2009. Durant sa grossesse, son gynécologue a mentionné toutes sortes de difficultés, notamment de l’anxiété et une fragilité psychologique. L’accouchement a eu lieu fin août 2007 et, contrairement à toute attente, l’état psychique de la patiente ne s'est que modérément amélioré.

Au début de l’année 2008, le traitement psychiatrique proprement dit a commencé avec les consultations chez le Dr D_________. Le Dr F_________ émet l'avis qu'il est très probable que l’état anxio-dépressif mentionné ait déjà été présent auparavant, car de telles pathologies se développent toujours dans un cadre temporel à moyen, voire long terme, et il y a pratiquement toujours un état sous-jacent décelable bien antérieur à la première consultation, voire des symptômes manifestes.

L'arrivée d'un second enfant, au mois d'août 2007, a provoqué une réorganisation du mode de fonctionnement de l'assurée. Puis la situation financière de cette dernière s'est dégradée, ce qui a entraîné progressivement un stress très important. L'expert a émis l'avis que, les enjeux s'élevant à plusieurs centaines de milliers d’euros, l'assurée ne pouvait réagir autrement qu’avec anxiété, inquiétude et déstabilisation. Face à ces difficultés psychiques et financières débutantes, le mari de l'assurée ne l’a pas aidée ce qui a provoqué chez elle une solitude intérieure importante et croissante.

Dans le courant de l’année 2009, l'assurée a découvert que son mari jouait de manière pathologique et était criblé de dettes. La situation du couple a basculé pendant l’été 2009 et une procédure de divorce a été intentée.

L’expert précise que ces divers événements ont eu chacun leur propre dynamique et se sont enchevêtrés, voire amplifiés naturellement. A partir d’un certain moment, l’assurée n’a plus du tout été en mesure de gérer l’ensemble de ses problèmes (dépôt de bilan de son entreprise, perte de biens mobiliers, d’un appartement en propriété, de la villa familiale, de son permis C et de son mari). L'expert a qualifié la situation vécue par l'assurée durant les trois dernières années de tout à fait exceptionnelle dans son cumul et d'existentiellement menaçante.

S’agissant de la capacité de travail, l’expert l'estime nulle depuis le premier certificat du gynécologue, soit depuis le 19 février 2007, en raison d’une atteinte gynécologique et psychiatrique.

A partir de l’accouchement intervenu le 30 août 2007, malgré l’absence de certificats psychiatriques, il juge fortement probable que l’assurée était déjà dans la dynamique néfaste décrite sur le plan psychologique et évalue la capacité de travail à moins de 50%.

A partir du 2 janvier 2008 (date du certificat du Dr D_________), l’incapacité de travail a été totale et, « avec l’affirmation orale », on peut, selon l'expert, formellement admettre qu’elle a duré jusqu’à la dernière consultation chez ce médecin, le 26 mars 2009.

Le Dr F_________ ajoute que l'appréciation et l'optimisme du Dr E_________ - qui avait conclu à une capacité de travail de 20% - n'ont pas été confirmés, vu l’évolution défavorable des facteurs psychosociaux. L'expert relève que l’évaluation est encore plus difficile à partir du 26 mars 2009 dans la mesure où l'assurée n'a plus eu les moyens financiers pour un suivi médical et psychiatrique correct. Dans ces conditions, il lui est difficile d'évaluer formellement la capacité de travail. L'expert indique cependant qu'au vu de l’ensemble de l’évolution et du stress majeur subi encore par l’assurée durant cette période, il y a lieu de conclure à une incapacité de travail.

Enfin, l'expert indique avoir constaté, lors de l’examen du 20 janvier 2010, une amélioration clinique bien perceptible. Il en tire la conclusion que l'état psychique de l'assurée peut être considéré comme rétabli à 50% à partir du 15 février 2010 et à 100% dès le 1er mai 2010.

Les diagnostics retenus sont les suivants : trouble dépressif récurrent actuellement en rémission (F33.4) et oscillant entre niveau moyen et sévère dans le passé (F33.1 et F33.2).

Le 8 mars 2010, la défenderesse a relevé que, dans son résumé du dossier, l’expert n'avait pas mentionné le certificat du Dr D_________ du 25 novembre 2008 (qui concluait à une reprise du travail à 30% dès le 1er décembre 2008). La défenderesse demande dès lors que soit éclaircie la question de savoir si, au vu dudit certificat, on pouvait considérer que dès le 1er décembre 2008 et jusqu’au 26 mars 2009, l’incapacité de gain de l’assurée était encore de 70%.

Dans son écriture après expertise du 9 mars 2010, la demanderesse a quant à elle signalé qu'elle n'a eu connaissance de sa grossesse que le 19 février 2007. Puis, par écriture du 23 mars 2010, elle a précisé qu'elle réclame, pour la période du 1er décembre 2008 au 31 janvier 2009, une indemnité journalière de 70%, basée sur une reprise du travail de 30%.

Dans son écriture après expertise du 30 avril 2010, la défenderesse a soutenu qu’au vu du diagnostic et des conclusions de l’expert judiciaire ainsi que des appréciations concordantes des autres médecins, la réapparition de symptômes de troubles dépressifs récurrents en février 2007 représentait la suite de la maladie ayant débuté en 2001.

S’agissant de la période du 20 mars au 30 août 2007, la défenderesse se dit surprise par l’appréciation du Dr F_________ - qui conclut à une totale incapacité de travail depuis le certificat du gynécologue du 19 février 2007 et à une totale incapacité de travail du 2 janvier 2008 au 26 mars 2009 -, d'autant que l'expert a qualifiée l’évaluation du Dr E_________ - qui concluait à une incapacité de travail de 80% - de pertinente et n'a pas expliqué pourquoi il s'en est écartée. La défenderesse en tire la conclusion que les conclusions du Dr F_________ n'emportent pas la conviction et que l'incapacité totale de travail du 13 juin au 31 juillet 2008 n'a donc pas été établie.

La défenderesse ajoute que les éventuelles indemnités journalières dues ne sauraient porter intérêt antérieurement au 24 mars 2010 puisque l’expertise du Dr SCHROTER ne lui a été notifiée que le 24 février 2010.

Pour le surplus, elle reprend les arguments déjà développés dans ses écritures précédentes.

Par écriture non sollicitée du 25 mai 2010, la demanderesse a allégué que son état de dépression était indiscutable, qu'elle ne souffre pas de dépression récurrente dès lors que six ans se sont écoulés entre les épisodes de 2001 et de 2007 - intervalle durant lequel elle a créé une entreprise -, et qu'elle a bel et bien subi une perte de gain puisqu’elle n’a eu aucun revenu de 2007 à 2009, à l’exception de 1'500 fr. d'honoraires perçus pour l’activité exercée à 30% de mars à avril 2008.

Le 28 mai 2010, le Tribunal de céans a communiqué cette écriture à la défenderesse et a informé les parties que la cause était gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 4 et let. c de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique tant des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal; RS 832.10) que des contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la LAMal, et à l’assurance-accidents obligatoire prévue par la loi fédérale sur l’assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA; RS 832.20), relevant de la loi fédérale sur le contrat d'assurance du 2 avril 1908 (LCA; RS 221.229.1).

L'assurance en cause dans le présent litige est une assurance perte de gain en cas de maladie. L'indemnité journalière en cas de perte de gain est prévue dans le catalogue de l'assurance maladie facultative de sorte qu'il existe un lien matériel immédiat avec l'assurance-maladie sociale (JdT 1999 III 106 consid. f), partant il s’agit d’une assurance complémentaire à l’assurance-maladie.

La compétence du Tribunal de céans à raison de la matière pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

L'assurance en cause est soumise à la LCA, ce qui est confirmé par l’art. G1 GCA.

La LCA a subi des modifications. La novelle du 17 décembre 2004 (FF 2003 3353), est entrée en vigueur le 1er janvier 2006, respectivement le 1er janvier 2007. Cependant, du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits. Dès lors les dispositions de la LCA seront citées dans leur teneur en vigueur au moment des faits déterminants, à savoir postérieurement au 1er janvier 2007 (cf. ATF 130 V 446 consid. 1, 129 V 4 consid. 1.2).

L'art. 46a LCA prescrit que le for se définit selon la loi fédérale sur les fors en matière civile du 24 mars 2000 (LFors ; RS 272) dont l'art. 5 prévoit que pour les actions portant sur les activités industrielles, commerciales ou professionnelles d’un établissement ou d’une succursale, le for est celui du domicile ou du siège du défendeur ou celui du lieu dans lequel cet établissement ou cette succursale est située. Etant donné que la défenderesse a une succursale à Genève, il ne fait pas de doute qu'un for existe au lieu d'exploitation de la succursale (ATF non publié 4C.270/2003 du 28 novembre 2003, consid. 1.1).

La loi fédérale sur la surveillance des entreprises d’assurance du 17 décembre 2004 (LSA; RS 961.01) ne contient pas de règles spécifiques concernant les délais relatifs aux contestations de droit privé qui s’élèvent entre les entreprises d’assurance et les assurés. Par conséquent, la demande est également recevable à la forme.

Le litige porte sur la validité du contrat et sur le droit de la demanderesse à une indemnité journalière durant son incapacité de travail. La défenderesse ne conteste pas l’existence d’une incapacité de travail entière du 18 juin 2007 au 12 juin 2008. En revanche, elle conteste le droit de la demanderesse à ladite indemnité durant l’octroi des allocations de maternité cantonales, à savoir du 6 au 19 décembre 2007, puis à partir de l’expertise du Dr E_________. Par conséquent l'objet du litige porte sur les périodes du 20 mars au 17 juin 2007, du 6 au 19 décembre 2007, et postérieure au 13 juin 2008. Subsidiairement se posera la question des dommages-intérêts ainsi que celle du tort moral.

Le contrat d'assurance est un acte juridique consensuel, qui est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et de manière concordante, manifesté leur volonté (ATF 120 II 133 consid. 3). Mais l'offre et l'acceptation sont soumises à des règles particulières (ATF 112 II 245 consid. II/1). Aux termes de l'art. 1 LCA, celui qui fait à l'assureur une proposition d'assurance est lié pendant 14 jours s'il n'a pas fixé un délai plus court pour l'acceptation (al. 1), le délai commençant à courir dès la remise ou dès l'envoi de la proposition à l'assureur ou à son agent (al. 3), et le proposant est dégagé si l'acceptation de l'assureur ne lui parvient pas avant l'expiration du délai (al. 4). En principe, la proposition d'assurance émane du futur preneur d'assurance (art. 1 al. 1 LCA) alors que les démarches de l'agent d'assurance - telles que la remise d'un formulaire de proposition ou de prospectus - constituent uniquement une invitation à adresser une proposition à l'assureur et ne lient donc pas ce dernier (ATF non publié 4C.98/2007 du 29 avril 2008, consid. 2.1.1). Lorsque les pourparlers précontractuels sont menés par un agent négociateur, la conclusion du contrat dépend ensuite de l'acceptation de la proposition par l'assureur. Manifestation de volonté sujette à réception, l'acceptation n'est soumise à aucune forme; elle peut être expresse ou se déduire d'actes concluants, comme la remise de la police (ATF 122 III 118 consid. 2b).

Selon l'art. 9 LCA, le contrat d'assurance est nul, notamment, si, au moment où il a été conclu, le sinistre était déjà survenu. Le risque dont les conséquences sont assurées doit se rapporter à un événement futur; si l’événement s’est déjà produit, le risque ne peut plus se réaliser à l’avenir. Une assurance dite rétroactive, dans laquelle l’assureur assumerait la couverture d’un événement qui s’est déjà produit lors de la conclusion du contrat, n’est pas admissible, indépendamment du fait que le dommage se soit produit avant ou après la conclusion du contrat (ATF 127 III 21 consid. 2b/aa).

La LCA ne contient pas de règle d'interprétation des contrats. Comme l’art. 100 LCA renvoie au Code des obligations (Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse - CO; RS 220) pour tout ce qu'elle ne règle pas elle-même, la jurisprudence en matière de contrats est applicable. D'après celle-ci, les conditions générales font partie intégrante du contrat. Les dispositions contractuelles préformulées sont en principe interprétées selon les mêmes règles que les clauses contractuelles rédigées individuellement (ATF 133 III 675 consid. 3.3; ATF 122 III 118 consid. 2a; ATF 117 II 609 consid. 6c).

En matière d'assurances complémentaires, les parties sont liées par l'accord qu'elles ont conclu dans les limites de la loi, les caisses-maladie pouvant en principe édicter librement les dispositions statutaires ou réglementaires dans les branches d'assurances complémentaires qui relèvent de la liberté contractuelle des parties hormis quelques dispositions impératives en matière d’indemnité journalière (ATF 124 V 201 consid. 3d; ATAS/1104/2006). La LCA ne contient pas de règle d'interprétation des contrats. Comme l’art. 100 LCA renvoie au Code des obligations (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse - CO; RS 220) pour tout ce qu'elle ne règle pas elle-même, la jurisprudence en matière de contrats est applicable. Les conditions générales, lorsqu'elles ont été incorporées au contrat, en font partie intégrante; elles doivent être interprétées selon les mêmes principes que les autres dispositions contractuelles (ATF 133 III 675 consid. 3.3; ATF 122 III 118 consid. 2a; ATF 117 II 609 consid. 6c).

Pour les contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la LAMal, les cantons prévoient une procédure simple et rapide dans laquelle le juge établit d’office les faits et apprécie librement les preuves (art. 85 al. 2 LSA). En introduisant cet allégement de procédure, le législateur s'est inspiré des dispositions de droit fédéral motivées par des buts de politique sociale en matière de baux à loyer (art. 274d CO), de baux à ferme (art. 301 CO) et de contrats de travail (art. 343 CO; ATF 127 III 421 consid. 2 et les références). Selon la jurisprudence rendue en matière de contrat de travail et de bail, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Ce principe n'est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des pièces; il est tenu de s'assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125 III 231 consid. 4a p. 238).

Comme l'a précisé le Tribunal fédéral des assurances dans sa jurisprudence relative à l'appréciation des preuves dans le domaine médical, le principe de la libre appréciation des preuves signifie que le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (ATF non publié 4A_253/2007 du 13 novembre 2007, consid. 4.2). En présence de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 ss consid. 3, ATF non publié 4A_45/2007 du 12 juin 2007, consid. 5.1).

En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb et cc).

Les mesures d'instruction ordonnées par l'assureur, à savoir notamment l'examen par un médecin, ne sont pas des expertises au sens strict du terme, à moins que l'assureur n'interpelle l'intéressé sur le libellé des questions ainsi que le choix de l'expert et lui donne l'occasion de se déterminer avant l'exécution de l'acte d'instruction projeté. L'on ne saurait toutefois leur dénier toute valeur probante de ce seul fait. Il faut en effet examiner si le médecin commis par l'assureur s'est penché sur les questions médicales litigieuses et a donné à celui-ci des indications utiles pour décider d'une éventuelle prise en charge (ATA/143/1999).

Concernant plus particulièrement l'appréciation du résultat d'une expertise, le juge n'est en principe pas lié par le rapport de l'expert, qu'il doit apprécier en tenant compte de l'ensemble des autres preuves administrées. S'il entend s'en écarter, il doit motiver sa décision et ne saurait, sans motifs déterminants, substituer son appréciation à celle de l'expert, sous peine de verser dans l'arbitraire (ATF 129 I 49 consid. 4; ATF 128 I 81 consid. 2; ATF 122 V 157 consid. 1c). De tels motifs déterminants existent notamment lorsque l'expertise contient des contradictions, lorsqu'une détermination ultérieure de son auteur vient la démentir sur des points importants, lorsqu'elle contient des constatations factuelles erronées ou des lacunes, voire lorsqu'elle se fonde sur des pièces dont le juge apprécie autrement la valeur probante ou la portée (ATF 110 Ib 52 consid. 2; ATF 101 Ib 405 consid. 3b/aa; ATF 101 IV 129 consid. 3a in fine). Si, en revanche, les conclusions d'une expertise judiciaire apparaissent douteuses sur des points essentiels, le juge doit recueillir des preuves complémentaires pour tenter de dissiper ses doutes (ATF 118 Ia 144 consid. 1c; ATF non publié 4D_8/2008 du 31 mars 2008, consid. 3.2.1).

En l'espèce, l’offre du 16 janvier 2007 précisait que le contrat ne serait considéré comme conclu qu’une fois que la BÂLOISE, après examen de la proposition, aurait émis la déclaration d’acceptation ou le contrat d’assurance. Il ressort clairement de cette précision que la conclusion du contrat a eu lieu par l’établissement de la police après examen de la proposition, soit en l’occurrence le 9 mars 2007. Par conséquent, il est exact et non contesté que le contrat n’est considéré comme conclu qu’à partir du 9 mars 2007.

Dans l’assurance perte de gain en cas de maladie, le risque assuré consiste en l’incapacité de travail consécutive à une maladie ce que confirme l’art. D2 CCA disposant que la condition du droit à l’indemnité journalière est l’existence d’une incapacité de gain d’au moins 50% consécutive à une maladie. Dans la mesure où la demanderesse allègue qu’elle subit une incapacité de travail entière depuis le 19 février 2007, ce qui est confirmé par le certificat d’arrêt de travail daté du même jour établi par le Dr A__________ et faisant état d’une incapacité de travail entière du 19 février au 17 août 2007 inclus, elle permet à la défenderesse d’invoquer la réalisation du risque assuré avant la conclusion du contrat intervenue le 9 mars 2007. Par conséquent, il y a lieu d’examiner si l’incapacité de travail totale depuis le 19 février 2007 est établie.

Dans son premier rapport du 11 avril 2007, le Dr A__________ n’a pas rempli la rubrique « en cas de capacité de travail restreinte ». Puis, dans son rapport du 10 août 2007, il a retenu une incapacité de travail totale du 18 juin 2007 à la fin de la grossesse. Bien que le certificat de travail daté du « 19 février 2007 » fasse également état d’une incapacité de travail dès le 19 février 2007, il apparait évident que ce certificat a été établi à la suite de la consultation du 17 août 2007 puisqu’il mentionne une incapacité de travail totale jusqu’à cette date et que la demanderesse ne l’a transmis à la défenderesse que par courrier du 22 août 2007, à savoir postérieurement au 27 juin 2007 (date à laquelle la défenderesse a signifié à l’assurée qu’elle considérait qu'il n’y avait pas de diagnostic médical précis et qu’elle ne verserait pas de prestations au-delà du 30 avril 2007).

Il ressort de ce qui précède que, dans un premier temps, le Dr A__________ n’a pas attesté d’incapacité de travail avant le 18 juin 2007. Ce n'est qu’au cours du mois d’août 2007 qu'il a fait état d'une incapacité de travail dès le 19 février 2007 sans motiver ce revirement ni expliquer en quoi une incapacité de travail devrait être admise rétroactivement. Or, en cas de modification postérieure des déclarations du médecin, la jurisprudence préconise de ne retenir que les premières affirmations (ATF 121 V 47 consid. 2c; ATFA non publié U 123/05 du 8 novembre 2005, consid. 3.2.2).

Par ailleurs, dans un certificat du 19 novembre 2008, le Dr DE C__________ a attesté que la patiente n’avait pas eu d’arrêt de travail pour maladie avant le 14 mai 2007.

Pour sa part, dans son rapport du 15 avril 2008, le Dr D_________ a pu attester d'une incapacité de travail totale dès le 2 janvier 2008. Il a indiqué dans son certificat du 2 janvier 2008 que malgré que l’état dépressif soit apparu début 2007, l’incapacité de travail n'avait débuté qu'au plus tôt en mars 2007.

Enfin, le Dr E_________, dans son rapport d’expertise du 16 juin 2008, a admis une incapacité de travail depuis le début du mois de janvier 2008.

S’il est bien vrai que, dans son rapport d’expertise judiciaire du 18 février 2010, le Dr F_________ fait état d’une incapacité de travail totale depuis le 19 février 2007 jusqu’à l’accouchement, soit depuis le premier certificat du gynécologue, il s’agit en réalité d’un « obiter dictum ». En effet, dans son appréciation de la modification de l’état de santé depuis l’expertise du Dr E_________, l'expert relève qu’il convient d’analyser la situation au regard des diverses périodes de perturbations et des divers volets de la problématique qui se sont enchevêtrés, voire amplifiés mutuellement. Dans ce contexte, il précise que la période de perturbations entre 2007 et 2009 a présenté plusieurs volets à fortes « interpénétrances » qu’il y a lieu d’analyser séparément. Par conséquent, il a analysé cette période dans ce but, sans qu’il s’agisse d’une réponse donnée à une question posée par le Tribunal de céans. N’ayant pas examiné la demanderesse à cette période, il ne fait en réalité que reprendre l’appréciation du Dr A__________ qui n’est pas un spécialiste en psychiatrie et dont l’appréciation est contredite par le médecin-traitant. Par ailleurs, il précise que la réorganisation du mode de fonctionnement de la demanderesse dès le mois d’août 2007, puis la dégradation financière et les menaces constantes ont entraîné progressivement un très important stress de sorte que la "partie psychiatrique proprement dite" a commencé au début de l’année 2008 avec les consultations chez le Dr D_________.

Bien que les divers rapports médicaux ne soient pas unanimes quant à la date du début de l’incapacité de travail, il convient d’admettre avec la majorité d’entre eux qu'elle est postérieure au 9 mars 2007, de sorte qu’à la date de la conclusion du contrat, le risque ne s’était pas encore produit. Partant, ledit contrat n’est pas nul.

A cet égard on relèvera encore qu'aucun rapport ou expertise ne retient que l’épisode dépressif qui a entraîné une incapacité de travail, au plus tôt dès l’accouchement intervenu le 30 août 2007, est une suite du trouble dépressif de 2001. Il s’agit là d’une interprétation erronée du rapport d’expertise judiciaire par la défenderesse. En effet, l’expert judiciaire précise expressément que le dernier épisode dépressif est réactionnel à une période de perturbations entre 2007 et 2009 tout à fait exceptionnelle dans son cumul et existentiellement menaçante. Il ne fait aucun lien avec l’épisode de 2001, dont il précise qu’il s’est résorbé.

Il ressort de ce qui précède que le contrat ne peut être considéré comme nul.

En définitive, au vu des appréciations divergentes des divers médecins quant au début de l’incapacité de travail de la demanderesse, il y a lieu de se baser sur l’appréciation des spécialistes en psychiatrie qui l’ont examinée à l’époque, la seule qui puisse garantir une évaluation basée sur l’état objectif de l’assurée et non sur des suppositions. De plus, pour les raisons déjà évoquées, il n’est pas possible de prendre en considération l’arrêt de travail mentionné par le Dr A__________ dans son certificat du mois d’août 2007. Par conséquent, sur la base de l’appréciation du Dr C__________, le Tribunal de céans retiendra que l’incapacité de travail de la demanderesse a débuté le 14 mai 2007.

Il convient à présent d'examiner la première prétention de la demanderesse, qui réclame des indemnités journalières dès le 20 mars 2007.

Or, il ressort du considérant précédent qu’une incapacité de travail n'est valablement établie qu'à compter du 14 mai 2007, de sorte que le droit à des indemnités journalières ne peut être examiné qu’à partir de cette date et après déduction du délai d’attente de 30 jours.

En l’espèce, la défenderesse a admis une incapacité de travail dès le 18 juin 2007. Elle n’a pas tenu compte de l’incapacité de travail attestée par le Dr DE C__________ dès le 14 mai 2007 par certificat du 28 août 2007 au motif qu’il n’avait pas répondu à la question de la date des trois dernières consultations. Dans un rapport du 22 février 2008, ce médecin a exposé qu’il suivait la patiente depuis le 14 mai 2007 pour un état dépressif qui avait persisté avec des troubles graves de la concentration et la persistance de symptômes objectifs de dépression.

Il y a lieu de rappeler ici la teneur de l'art. G8 CCA, applicable lorsqu'une maladie donne probablement droit à des prestations d’assurance :

« a) il faut, sans délai, consulter un médecin et s’assurer d’un traitement professionnel. La personne assurée devra suivre les instructions du médecin et du personnel soignant. Elle est obligée de se soumettre à un examen de l’état de santé par des médecins désignés par la BÂLOISE,

b) le preneur d’assurance doit l’annoncer comme suit à la Compagnie avec la formule mise à disposition : pour un délai d’attente jusqu’à 30 jours, dans un délai de 7 jours après l’expiration du délai d’attente, pour un délai d’attente de 31 jours et plus au plus tard, à l’expiration du délai d’attente (obligations en cas de sinistre).

Nos prestations pourront être versées dans la mesure où les médecins qui traitent ou ont traité l’assuré répondent à nos questions en relation avec l’incapacité de gain relative au métier ou à d’autres activités professionnelles, l’assuré accepte d’être examiné à nos frais par un médecin de notre choix.

De plus, l’ayant droit doit tout faire pour permettre la clarification du cas de sinistre et de ses conséquences (détermination du droit aux prestations). Si un assuré fait valoir ses droits aux prestations d’indemnité journalière, il doit faire confirmer médicalement l’incapacité de gain et se soumettre régulièrement (min. toutes les 4 semaines) à un traitement ou à un contrôle médical (contrôle médical).

La personne assurée a l’obligation de faire valoir ses prétentions auprès des services compétents de l’assurance sociale (mesures conservatrices). Si la violation des obligations contractuelles a une influence sur le portefeuille ou le volume de leurs prestations, la BÂLOISE est en droit de refuser ou de réduire celles-ci, à moins que l’assuré ne prouve que la violation des obligations contractuelles ne relève pas de sa faute (non observation des obligations contractuelles) ».

Ces règles, qui font partie intégrante du contrat, sont claires et ne nécessitent pas d’interprétation.

En l'espèce, la défenderesse relève que le premier document qui lui est parvenu du Dr C__________ date du 27 septembre 2007 et que ce médecin n’a parlé que d’une consultation en date du 28 août 2007. Dans sa réplique du 9 février 2009, la demanderesse a reconnu n'avoir pas demandé de certificat d’incapacité au Dr C__________ avant le 28 août 2007 au motif que la défenderesse l'avait informée qu'elle avait classé son dossier sans suite par courrier du 27 juin 2007. Or, dans ledit courrier, l'assurance expliquait qu'il était ressorti d’un entretien téléphonique entre le Dr A__________ et son médecin-conseil qu’il n’y avait pas de diagnostic médical précis. Etant donné que, selon l’art. G8 CCA, les prestations ne sont versées que pour autant que le médecin consulté réponde aux questions du service médical en relation avec l’incapacité de gain et que l’assuré se soumette régulièrement à un traitement ou à un contrôle médical, c’est à juste titre que la défenderesse n’a pas versé de prestations avant l’incapacité de travail attestée dès le 18 juin 2007 par le Dr A__________ en raison d’une menace d’accouchement prématuré, faute de renseignements suffisants. En effet, il ressort du rapport du 22 février 2008 que le Dr C__________ a soigné la demanderesse pour un état dépressif avec incapacité de travail dès le 14 mai 2007. Or, en ne communiquant pas à la défenderesse un certificat d’incapacité de travail dès la première consultation du 14 mai 2007 et en attendant le 28 août 2007 pour faire attester son incapacité de travail par ce médecin, la demanderesse a violé ses obligations contractuelles car elle a empêché la défenderesse d’examiner si elle se soumettait régulièrement à un traitement pour trouble dépressif. De plus, cette violation a manifestement une influence sur les prestations de l'assurance puisqu’elle a n’a pas permis à celle-ci de contrôler si tout était entrepris pour diminuer l’incapacité de travail, ce dont on peut douter eu égard à la spécialisation du Dr C__________ (généraliste et chirurgien), à l’aggravation intervenue à partir de mi-décembre 2007 et à la nécessité de consulter un psychiatre à partir du 2 janvier 2008.

Il découle de ce qui précède que c'est à juste titre que la défenderesse n’a pas versé de prestations avant l’incapacité de travail attestée du 18 juin 2007.

Il y a à présent lieu d'examiner si c'est à juste titre que la défenderesse a refusé de verser les indemnités journalières durant la période où seule l'allocation de maternité cantonale a été versée, à savoir du 6 au 19 décembre 2007.

En vertu de l’art. L3 CCA, aucun droit aux prestations d’indemnité journalière de maladie n’est accordé pendant la durée de la perception de l’allocation légale de maternité selon la loi fédérale sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité, du 25 septembre 1952 (LAPG; RS 834.1). En revanche, les CCA ne mentionnent pas d’exclusion de prestations durant la perception de l’allocation de maternité cantonale.

Selon la doctrine (BRULHART, Droit des assurances privées, Berne 2008, p. 365 ch. 818), les indemnités journalières de perte de gain en cas d’incapacité de travail due à la maladie étaient jusqu’alors accordées également pour l’incapacité de travail due à la maternité. Par la modification de la LAPG entrée en vigueur le 1er juillet 2005, le droit fédéral inclut dorénavant une garantie d’indemnité de perte de gain en cas de maternité pendant 98 jours. Dans cette mesure, les assureurs privés tendent désormais à exclure le risque « maternité » et la prime est normalement adaptée en conséquence.

En l’espèce, tant l’offre de la défenderesse, que la proposition et la police ne prévoient nullement une exclusion du risque « maternité ». En revanche, les CCA mentionnent expressément que le droit aux prestations d’indemnité journalière de maladie n’est pas accordé pendant la durée de la perception de l’allocation légale de maternité selon la LAPG. Ce faisant, la BÂLOISE a voulu éviter une double indemnisation pendant le congé maternité. Dans la mesure où l’allocation journalière cantonale s’élève à 237 fr. 60 du 6 décembre au 19 décembre 2007 alors que l’allocation journalière cumulée fédérale et cantonale versée du 30 août au 5 décembre 2007 est d’un montant strictement équivalent, il ne fait aucun doute que, malgré la référence à la LAPG, les CCA entendent refuser le droit à une indemnité journalière pendant toute la durée du congé maternité indemnisé tant sur le plan fédéral que cantonal.

Par conséquent, c'est à bon droit que la défenderesse a refusé le versement d’une indemnité journalière pour la période du 6 au 19 décembre 2007.

Il convient à présent d'examiner si c'est à juste titre que la défenderesse, se basant sur les conclusions du Dr E_________, a conclu à une incapacité de travail de 80% depuis janvier 2008. La demanderesse conteste la capacité résiduelle de travail de 20% qui lui est ainsi reconnue, alléguant qu'un tel taux d'occupation exclut quasiment toute possibilité de travailler.

Le Dr E_________ a considéré que les critères permettant de diagnostiquer un épisode dépressif étaient réunis. Il a expliqué pourquoi il concluait à l'absence d'humeur dépressive et de syndrome somatique. Le Dr E_________ a tiré la conclusion de ses observations que certains éléments clé de la dépression potentiellement limitatifs pour l’exercice de l’activité professionnelle étaient présents et à l’origine d’une incapacité de travail de 80% dans les activités habituelles. Il a justifié le taux de 80% par l’apparition d’une perturbation des processus de pensée après 90 mn environ d’activité intellectuelle soutenue et d’une diminution de l’énergie sur le plan psychique, de degré modéré. S’agissant de la période antérieure à janvier 2008, il a admis la présence d’une symptomatologie dépressive et, de façon plausible, d’une incapacité de travail pour raisons psychiques sans pouvoir la quantifier vu l’absence de document médical décrivant l’état clinique de l'assurée à cette époque.

Le Dr E_________ a eu un entretien téléphonique avec le psychiatre traitant. Il a particulièrement pris soin d’expliquer, d’une part, le diagnostic de trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen sans syndrome somatique, d’autre part, la quotité de l’incapacité de travail de l'assurée. Par conséquent, ses conclusions procèdent d'une analyse complète de l'ensemble des circonstances déterminantes ressortant de l'anamnèse, du dossier médical et de l'examen. Elles sont motivées et ne contiennent pas de contradiction de sorte que son rapport doit se voir reconnaitre pleine valeur probante.

Dans son rapport d’expertise du 18 février 2010, le Dr F_________ explique que, dans la pratique d’un psychiatre, le fait de reconnaitre une capacité de 20% correspond souvent à une première ouverture permettant au patient de reprendre contact avec l’extérieur (bureau par exemple, ses partenaires, ses clients, etc.) sans véritablement s'impliquer à fond dans une activité professionnelle. Selon lui, en concluant à une incapacité de travail actuelle de 80%, le Dr E_________ a voulu signaler une telle ouverture. Le Dr F_________ en veut pour preuve le fait que le Dr E_________ ait pris la peine, à la fin de son rapport, de préciser que l’amélioration espérée dépendrait de l’évolution et de la persistance des facteurs de stress sociaux. Or, dans les faits, cette évolution s'est justement développée de manière très négative puisque la spirale des catastrophes personnelles s'est inéluctablement amplifiée, raison pour laquelle l’expert judiciaire a finalement conclu à une totale incapacité de travail du 2 janvier 2008 au 26 mars 2009 en soulignant que l’optimisme du Dr E_________ avait malheureusement été pris en défaut.

Il ressort de ce qui précède que, contrairement à ce que soutient la défenderesse, l'appréciation du Dr F_________ apparait suffisamment motivée. Ses conclusions procèdent d'une analyse complète de l'ensemble des circonstances déterminantes ressortant de l'anamnèse, du dossier médical et de l'examen. Les réponses qu’il apporte aux questions posées par le Tribunal de céans sont par ailleurs complètes et convaincantes. Son rapport d’expertise ne contient, en outre, ni contradictions, ni défauts manifestes. En effet, même si le Dr F_________ s'écarte du taux d’incapacité de travail retenu par le Dr E_________, il ne s’agit pas à proprement parler d’une contradiction, mais d’une appréciation tenant compte de nouveaux éléments qui objectivent a posteriori une évolution défavorable de l’état de santé psychique , évolution qui l'a finalement empêchée de reprendre contact avec l’extérieur comme l'avait envisagé le Dr E_________. Par conséquent, l’expertise judiciaire doit également se voir reconnaitre pleine valeur probante.

Dès lors, au vu de l’aggravation de l’état de santé depuis l’expertise du Dr E_________ et des explications convaincantes données par l'expert pour s'écarter du taux de capacité retenu par ce dernier, le Tribunal de céans privilégiera l’appréciation du Dr F_________ s’agissant de l'appréciation de la capacité de travail de la demanderesse du 2 janvier 2008 au 26 mars 2009.

Au vu de ce qui précède et puisque la défenderesse a versé une indemnité journalière de 80% du 13 juin au 31 juillet 2008, elle doit un complément de 20% pour cette période, soit 3'409 fr. 80 (49 x 347.94 x 20%).

On l'a vu, les pièces versées au dossier permettent de statuer en pleine connaissance de cause sur le présent litige. En conséquences, les mesures d'instruction réclamées par la demanderesse, soit l'audition du Dr D_________ et d’un ami s'avèrent superflues.

C'est le lieu de rappeler que selon la jurisprudence, le juge peut renoncer à un complément d'instruction, sans violer le droit d'être entendu de l'assuré découlant de l'art. 29 al. 2 Cst., s'il est convaincu, en se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies, par les investigations auxquelles il doit procéder d'office, que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation (appréciation anticipée des preuves; ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c; ATFA non publié du 17 mars 2003, U 154/02, consid. 6.1 et les références citées).

Pour le mois d’août 2008, la défenderesse motive son refus de payer l’indemnité journalière par le fait que la demanderesse a renoncé à réclamer les prestations d’invalidité auxquelles elle aurait eu droit et ce, en violation de l'obligation qui lui incombait en vertu des art. A1 et G8 (mesures conservatoires) CCA et qui lui avait été rappelée par courrier du 30 juin 2008.

Dans le cadre d'une assurance d'indemnités journalières en cas de maladie soumise à la LCA, conçue comme une assurance de sommes, une imputation par l'assureur des prestations auxquelles l'assuré pourrait prétendre de la part d'un autre assureur peut être prévue par les conditions générales d'assurance. Lorsque ces dernières prévoient le droit pour l'assureur d'imputer sur les indemnités journalières les rentes effectivement servies par une assurance sociale, l'assuré ne peut pas empêcher l'avènement de cette condition (art. 156 CO) en refusant sans motif légitime de solliciter une rente de l'assurance-invalidité à laquelle il aurait droit (ATF 133 III 527 consid. 3.2 et 3.3).

En l'occurrence, l'art. A1 CCA prévoit que si la personne assurée perçoit des prestations provenant d’autres assurances sociales nationales ou étrangères ou d’une institution de la prévoyance professionnelle pendant la durée de prétention aux prestations d’indemnités journalières, l'assurance lui verse, pour cette période, la différence entre les prestations des assurances sociales et l’indemnité journalière assurée (principe de la congruence temporelle). De tels versements différentiels comptent pour des indemnités journalières entières au sens de D4. L'assurance verse par anticipation les prestations d’assurance sociale calculées sur les indemnités journalières, au plus tard jusqu’à l’obligation exécutoire faite à l’assureur social de verser des prestations. La cession, formulée par écrit, des prestations d’assurance sociale exécutées par anticipation, constitue la condition préalable. Aucun droit aux prestations complémentaires d’indemnité journalière de maladie n’est accordé en cas de versement d’allocations de la part de l’assurance légale de maternité selon la LAPG.

Contrairement à ce que prétend la défenderesse, l’art. A1 CCA ne prévoit pas l'obligation pour l'assuré qui aurait droit à une rente d'une assurance sociale de solliciter cette rente, pas plus que le droit pour l'assureur d'imputer sur ses propres prestations la rente hypothétique à laquelle l'assuré pourrait prétendre. Seul est prévu le droit pour l'assureur d'imputer sur les indemnités journalières assurées les rentes effectivement servies par une assurance sociale. Il s'agit ainsi d'un droit qui est soumis à la condition que l'assuré perçoive une telle rente (ATF 133 III 527 consid. 3.3).

On ajoutera qu'il ne fait pas de doute qu'en l'occurrence, l’assurance d'indemnité journalière est une assurance de sommes car le montant journalier forfaitaire est prévu en fonction du seul degré de l'incapacité de travail de l'assurée et n’est pas subordonné à la condition qu’elle subisse une perte effective sur le plan économique (ATF 133 III 527 consid. 3.3.1). Contrairement à ce que soutient la défenderesse, la demanderesse n'aurait pas droit à des indemnités journalières de l’assurance-invalidité : de telles indemnités ne sont en effet dues qu’en cas de mise en œuvre de mesures de réadaptation (art. 8 LAI); or, aucun médecin n’a prétendu que l'assurée devait changer de métier en raison de son atteinte à la santé. En conséquence, seul le droit à une rente d'invalidité pourrait éventuellement lui être ouvert.

A cet égard, il convient de relever que le diagnostic retenu (état dépressif récurrent, épisode actuel moyen sans syndrome somatique) n’est pas nécessairement invalidant au sens de l’assurance-invalidité. En effet, parmi les atteintes à la santé psychique, qui peuvent, comme les atteintes physiques, provoquer une invalidité au sens de l'art. 4 al. 1 LAI en liaison avec l'art. 8 LPGA, on doit mentionner - à part les maladies mentales proprement dites - les anomalies psychiques qui équivalent à des maladies. On ne considère pas comme des conséquences d'un état psychique maladif, donc pas comme des affections à prendre en charge par l'assurance-invalidité, les diminutions de la capacité de gain que l'assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté; la mesure de ce qui est exigible doit être déterminée aussi objectivement que possible. Il faut donc établir si et dans quelle mesure un assuré peut, malgré son infirmité mentale, exercer une activité que le marché du travail lui offre, compte tenu de ses aptitudes. Pour admettre l'existence d'une incapacité de gain causée par une atteinte à la santé mentale, il n'est pas décisif que l'assuré exerce une activité lucrative insuffisante; il faut bien plutôt se demander s'il y a lieu d'admettre que la mise à profit de sa capacité de travail ne peut, pratiquement, plus être raisonnablement exigée de lui, ou qu'elle serait même insupportable pour la société (ATF 102 V 165; VSI 2001 p. 224 consid. 2b et les références; cf. aussi ATF 127 V 298 consid. 4c in fine). Or, en l’occurrence, les psychiatres justifient l’incapacité de travail par des motifs socio-économiques, lesquels sont en principe sans pertinence du point de vue de l'assurance-invalidité (ATF non publié I 286/04 du 24 mai 2005, consid. 3.2.1; VSI 1998 p. 296 consid. 3b et les références). Dans de telles conditions, la défenderesse ne saurait que la demanderesse a délibérément renoncé à des prestations de l'assurance-invalidité, dont il apparait que rien ne permet d'établir qu'elles lui auraient effectivement été versées.

Qui plus est, même dans le cas où l'assurance-invalidité aurait reconnu le droit de la demanderesse à une rente, celle-ci n'aurait pas été allouée avant le mois de janvier 2009. En effet, si la défenderesse a effectivement admis une incapacité de travail dès le 18 juin 2007, c’est en raison du risque d’accouchement prématuré diagnostiqué par le Dr A__________, risque qui a pris fin le 30 août 2007, au moment de la naissance; l’incapacité de travail de longue durée pertinente au sens de l'assurance-invalidité n’a donc pas débuté le 18 juin 2007, mais le 20 décembre 2007.

Eu égard aux considérations qui précèdent, il appartiendra à la défenderesse de verser à la demanderesse une indemnité journalière à 100% pour le mois d’août 2008 (31 jours), ce qui représente une somme de 10'786 fr. 15 (31 x 347.94 x 100%).

Se pose à présent la question de savoir si c'est à bon droit que la défenderesse a résilié le contrat avec effet au 1er septembre 2008 en raison du non-paiement des primes trimestrielles depuis le 1er janvier 2008 et refusé de verser des prestations.

L'art. G3 CCA prévoit la fin de la couverture d’assurance pour chaque cas assuré, notamment à l’expiration de la durée maximale du droit aux prestations (épuisement du droit) et en cas d’annulation du contrat d’assurance. Toutefois, l’art. G11 CCA précise que si la couverture d’assurance cesse, l’assurance continue néanmoins de payer l’indemnité journalière jusqu’à la durée maximale de prestation, pour une incapacité de gain en cours, dans le cadre de la durée des prestations.

Par conséquent, même si la défenderesse a résilié le contrat avec effet au 1er septembre 2008 en raison du non-paiement des primes depuis le 1er janvier 2008, conformément aux art. 20 et 21, par pli recommandé du 8 janvier 2009, elle reste tenue de verser l’indemnité journalière jusqu’à l’épuisement du droit aux prestations, soit au maximum pendant 730 jours. Étant donné que ce droit n’était pas épuisé au 1er août 2008 et que les autres raisons alléguées par la défenderesse pour refuser le paiement de l’indemnité journalière au-delà du 31 juillet 2008 ne sont pas davantage justifiées ainsi que cela a été établi plus haut, il y a lieu de condamner la défenderesse au paiement de l’indemnité journalière jusqu’au 31 janvier 2009. Il appartiendra donc à la défenderesse d’indemniser la demanderesse pour son incapacité de travail à 100% du 1er septembre au 30 novembre 2008 - à hauteur de 31'662 fr. 55 (91 x 347.94 x 100%). Dans la mesure où la demanderesse a repris le travail à 30% dès le 1er décembre 2008 et au vu des conclusions de l’expert judiciaire, elle devra également être indemnisée sur la base d’une incapacité de travail de 70% du 1er décembre 2008 au 31 janvier 2009 - à hauteur de 15’100 fr. 60 (62 x 347.94 x 70%).

S’agissant des intérêts moratoires, l’art. 41 al. 1 LCA dispose que la créance qui résulte du contrat est échue quatre semaines après le moment où l’assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention. Or, le débiteur d'une obligation est en demeure du seul fait de l'expiration du jour fixé pour l'exécution (ATA/771/1999). Passé ce délai, il doit l'intérêt moratoire de 5% conformément aux art. 102 et 104 CO applicables par renvoi de l’art. 100 LCA.

En l’espèce, pour l’incapacité de travail supplémentaire du 13 juin au 31 juillet 2008 et pour la période du 1er août au 31 décembre 2008, la demanderesse n’a présenté des certificats médicaux justificatifs qu’avec sa réplique du 9 février 2009. Si le Tribunal de céans a requis une expertise pour cette période, il ne l’a fait que parce que la défenderesse n’a procédé à aucune mesure d’instruction. Or, ainsi que le Tribunal l'a constaté dans son ordonnance du 14 septembre 2009, les certificats médicaux établis par le Dr D_________ en novembre 2008 rendaient vraisemblable la persistance d’une incapacité de travail du 1er août au 31 décembre 2008. Étant donné que ces certificats ont été communiqués à la défenderesse par courrier simple du 17 février 2009, cette dernière n’en a eu connaissance qu’à partir du 20 février 2009. Partant, le délai de quatre semaines débute le 21 février 2009 et prend fin le 20 mars 2009. Les intérêts sont ainsi dus dès le 21 mars 2009.

En ce qui concerne la période du 1er au 31 janvier 2009, l'incapacité de travail a été établie par l’expertise du Dr F_________ du 18 février 2010, notifiée à la défenderesse le 24 février 2010, de sorte que le délai de quatre semaines court du 25 février au 24 mars 2010. Partant, les intérêts sont dus dès le 25 mars 2010.

Les questions de savoir si les conclusions de la demanderesse relatives au paiement d'une indemnité à titre de réparation morale et de dommages-intérêts sont recevables et si le Tribunal de céans est compétent en la matière, s'agissant d'une prestation qui ne fait partie du catalogue de l'assurance-maladie et qui, par conséquent, sort du cadre de l'assurance-maladie complémentaire (cf. JdT 1999 III 106 consid. f) peuvent toutes deux rester ouvertes ans la mesure où ces conclusions devraient quoi qu'il en soit être rejetées.

En effet, force est de constater que les éléments médicaux produits en 2007 n'étaient pas suffisamment probants. C'est donc à juste titre que la défenderesse a mis sur pied une expertise, ce qui implique nécessairement un délai de plusieurs mois. On ne voit dès lors pas en quoi la mise en œuvre d’une telle expertise, prévue par les CCA, constituerait un retard inadmissible à statuer.

On ajoutera qu'en définitive, la demanderesse n’obtient gain de cause que pour les indemnités dues d’août 2008 à janvier 2009. Or, le certificat médical portant sur cette période n'a été communiqué à la défenderesse qu'en date du 9 février 2009. Par conséquent, sur ce point également, la demanderesse ne peut pas reprocher à la défenderesse un retard dans le versement de ladite indemnité journalière.

En conséquence, les conditions d'une réparation telle que prévue par les art. 41 et 47 CO ne sont pas remplies puisque ni la faute de la défenderesse ni le rapport de causalité avec le dommage n'ont été établis. A cet égard, on relèvera encore que, selon le rapport d’expertise, le dommage semble être principalement la conséquence des troubles de la demanderesse.

Au vu de ce qui précède, la demande doit être partiellement admise. La demanderesse obtenant partiellement gain de cause. Dans la mesure où elle a été assistée par un avocat jusqu’au 9 février 2009, une indemnité de 1'500 fr. lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 89H al. 3 LPA). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA).

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare la demande recevable.

Au fond :

Condamne LA BÂLOISE ASSURANCES à payer à la demanderesse :

un complément d’indemnité journalière de 3'409 fr. 80 avec intérêts à 5% dès le 21 mars 2009 pour l’incapacité de travail entière du 13 juin au 31 juillet 2008,

42'408 fr. 70 avec intérêts à 5% dès le 21 mars 2009 pour l’incapacité de travail entière du 1er août au 30 novembre 2008,

7'750 fr. 30 avec intérêts 5% dès le 21 mars 2009 pour l’incapacité de travail de 70% du 1er au 31 décembre 2008,

et 7'750 fr. 30 avec intérêts 5% dès le 25 mars 2010 pour l’incapacité de travail de 70% du 1er au 31 janvier 2009.

Condamne la défenderesse à verser à la demanderesse une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF) auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) pour ce qui a trait aux prestations relevant de la LAMal et/ou par la voie du recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral (av. du Tribunal fédéral 29, case postale, 1000 Lausanne 14), conformément aux art. 72ss LTF en ce qui concerne les prestations relevant de la LCA; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Yaël BENZ

La présidente

Karine STECK

Le secrétaire-juriste :

Philippe LE GRAND ROY

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique et à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers par le greffe le