ATAS/1034/2010

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1521/2010 ATAS/1034/2010

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 5

du 13 octobre 2010

En la cause

Monsieur B__________, domicilié à VERSOIX, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Henri-Philippe SAMBUC

recourant

contre

SERVICE DES PRESTATIONS COMPLEMENTAIRES, sis route de Chêne 54,1208 GENEVE

intimé

EN FAIT

Monsieur B__________ (ci-après l’ayant droit ou le recourant), né en 1978, marié et père de trois enfants nés en 1997, 2003 et 2010, est au bénéfice d’une rente entière de l’assurance-invalidité depuis le 1er mars 2005.

Par demande datée du 31 juillet 2007, mais reçue le 5 octobre 2007, il a requis des prestations complémentaires à sa rente d'invalidité, avec l'aide de son assistante sociale. Il a notamment indiqué que son épouse était née le 30 janvier 1978 et a annexé à cette demande les justificatifs pour le paiement du loyer d'une place de caravane de 181 fr. à Versoix.

A la demande de l'Office cantonal des personnes âgées, aujourd'hui Service des prestations complémentaires (ci-après le SPC ou l’intimé), il l'a notamment informé le 19 novembre 2007 que son épouse n'avait jamais travaillé, était analphabète et avait toujours fait partie de la communauté des forains. Elle ne s'était de ce fait jamais inscrite à l'assurance-chômage. Il a précisé qu'il faisait également partie depuis sa naissance de la communauté des forains.

Par décision du 7 février 2008, le SPC lui a octroyé des prestations complémentaires cantonales d'un montant de 795 fr. du 1er mars au 31 décembre 2006 et de 733 fr. à compter du 1er janvier 2007. Pour ce calcul, il a pris en considération le loyer pour la place de caravane de 181 fr. par mois, ainsi qu'un gain potentiel de l'épouse du bénéficiaire, née le 30 janvier 1978, de 37'150 fr., en ce qui concerne la première période, et de 39'856 fr. pour la seconde période. L'ayant droit n'a pas contesté cette décision.

Par décision du 11 décembre 2008, le SPC a fixé les prestations complémentaires cantonales dès le 1er janvier 2009 au montant de 760 fr. par mois, en tenant compte notamment d’un gain potentiel de l'épouse de 41'161 fr. par an. Cette décision n'a pas non plus été contestée.

Par courrier du 20 avril 2009, la travailleuse sociale du Département de psychiatrie des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG) a fait parvenir au SPC le contrat de leasing concernant la caravane de la famille de l'ayant droit, en précisant que la redevance de leasing et le loyer de la place de caravane devaient être considérés comme des charges. La redevance de leasing était de 1'220 fr. par mois, somme à laquelle s'ajoutait un montant de 50 fr. pour la location de l'emplacement de la caravane et de 20 fr. pour le droit au raccordement à l'arrivée du câble téléphonique installé par le bailleur.

Par courrier du 27 avril 2009, l'ayant droit a indiqué au SPC, par l'intermédiaire de son conseil, que le revenu théorique de près de 40'000 fr. pris en considération pour son épouse ne correspondait à rien, celle-ci, étant tzigane, ne pouvait travailler en dehors de la tenue du ménage, dès lors qu'elle ne disposait d'aucune formation particulière et vivait une existence semi-nomade qui interdisait toute activité salariée. Il a dès lors demandé au SPC de prendre en considération la réalité de sa situation de famille.

Le 5 mai 2009, l'ayant droit a informé le SPC, par l'intermédiaire de son conseil, que le leasing pour la voiture et le mobile home avaient été résiliés, à défaut de paiement des redevances de leasing.

Le SPC a informé l'ayant droit, par courrier du 6 mai 2009 ne comportant aucune indication des voies de droit, que le revenu déterminant pour le calcul des prestations complémentaires comprenait aussi les ressources et parts de fortune dont l'ayant droit s'était dessaisis. Cela s'appliquait également aux salaires et éléments de fortune auxquels le bénéficiaire a renoncé sans obligation juridique, voire à la renonciation de mettre en valeur sa capacité de gain, alors que l'on pourrait exiger qu'il exerçât une activité lucrative. Tel était le cas lorsque l'époux d'un bénéficiaire de prestations complémentaires s'abstenait de mettre en valeur sa capacité de gain. Le SPC a en outre fait remarquer qu'en l'occurrence l'épouse du bénéficiaire n'était âgée que de 31 ans, de sorte que rien ne s'opposait à ce qu'elle exerçât une activité professionnelle, pour laquelle aucune formation n'était exigée. En ce qui concernait le leasing de la caravane familiale, le SPC a informé l'ayant droit qu'une telle dépense n'entrait pas dans le poste loyer du calcul des prestations complémentaires et que, pour le surplus, son cas n'était pas traité différemment des autres bénéficiaires des prestations complémentaires domiciliés à Versoix.

Par acte du 3 juin 2009, l'ayant droit a recouru auprès du Tribunal de céans contre le refus du SPC du 6 mai 2009 de recalculer ses prestations complémentaires, en concluant à ce que ledit service annule ce refus, qu'il qualifie de décision, et reconsidère sa décision du 7 février 2008, en intégrant son loyer annuel de 15'481 fr. pour la caravane et en supprimant le revenu théorique de son épouse. Il a allégué être Suisse et faire partie de la communauté des gens du voyage en Suisse avec un domicile fiscal à Versoix. En ce qui concernait en particulier le revenu potentiel de son épouse, il a fait valoir que l'exigence faite aux membres de la communauté de voyage de s'inscrire au chômage, s'ils voulaient bénéficier des droits sociaux, était incompatible avec leur mode vie et se prévalait des traités internationaux protégeant le droit de la minorité tzigane de vivre sa culture à l'abri de toute ingérence de l'Etat et interdisant de la contraindre à abandonner son type de vie par un travail sédentaire forcé. Son épouse ne savait par ailleurs ni lire ni écrire ni ne disposait d'aucune formation, de sorte que le montant du salaire potentiel retenu, à savoir plus de 3'000 fr. par mois, était hors de toute réalité.

Dans le cadre de ladite procédure de recours, une première audience de comparution personnelle des parties s’est tenue en date du 26 août 2009, lors de laquelle l’ayant droit a expliqué au Tribunal de céans que :

« En février 2009, j’ai été hospitalisé suite à une tentative de suicide. Puis j’ai été suivi pendant 2 mois dans un foyer de jour, dans lequel je retournerai également en novembre pour 3 à 4 ans. Je n’arrive pas très bien à m’occuper de mes enfants à cause des médicaments qui m’assomment. C’est mon épouse qui s’occupe d’eux. Toutefois, je suis souvent avec eux. Cela ne se fait pas dans notre culture de confier les enfants à une autre personne pour pouvoir travailler ».

Lors d’une seconde audience de comparution personnelle du 14 octobre 2009, les parties sont parvenues à un accord au sujet de la prise en compte des redevances du leasing dans le calcul des prestations complémentaires, et ont réservé la question de la recevabilité du recours concernant le gain hypothétique de l'épouse. L’ayant droit a également indiqué que son épouse était enceinte et que le terme était prévu pour fin février ou mars 2010.

Par décision du 30 octobre 2009, le SPC a, conformément à l’accord pris en audience, procédé à un nouveau calcul des prestations complémentaires du 1er juin 2007 au 31 octobre 2009, dont il résultait un solde de 17'819 fr. en faveur de l’ayant droit, et a attesté lui devoir, en sus, une somme de 1'949 fr. 65. Par ailleurs, le SPC a également déterminé les prestations complémentaires pour le futur et a octroyé à l’ayant droit des prestations complémentaires cantonales d’un montant de 629 fr. par mois dès le 1er novembre 2009. Dans ses calculs, le SPC a pris en considération, comme dans ses décisions précédentes, un gain potentiel de l'épouse de l’ayant droit, de 39'856 fr. par an dès le 1er juin 2007, puis de 41'161 fr. dès le 1er janvier 2009.

Par arrêt no ATAS/1368/2009 du 4 novembre 2009, le Tribunal de céans a pris acte de l’accord intervenu entre les parties sur la question de la redevance de leasing et a déclaré le recours de l’ayant droit irrecevable sur celle du revenu hypothétique de l’épouse, attendu que le recours n’était pas dirigé contre une décision sur opposition. Il a ainsi renvoyé le dossier au SPC pour qu’il statue sur l’opposition formée par l’ayant droit au refus de reconsidération des prestations complémentaires en ce qui concerne le revenu hypothétique de son épouse. Aucun recours n’ayant été interjeté à l’encontre de cet arrêt, il est devenu définitif.

Par courrier du 16 novembre 2009, l’ayant droit, représenté par son conseil, a formé opposition à la décision du 30 octobre 2009, dans la mesure où un salaire théorique avait été retenu pour son épouse.

Par décision du 11 décembre 2009, le SPC a déterminé les prestations complémentaires de l’ayant droit dès le 1er janvier 2010 et lui a octroyé des prestations complémentaires cantonales de 629 fr. par mois, étant précisé qu’il a tenu compte d’un gain potentiel de l’épouse de 41'161 francs.

Par décision sur opposition du 1er avril 2010, le SPC a confirmé sa décision du 6 mai 2009 ainsi que son refus de reconsidérer les décisions des 7 février et 11 décembre 2008 quant à la prise en considération d’un gain potentiel de l’épouse de l’ayant droit. Il a retenu que celle-ci était âgée de 30 ans lors des décisions initiales de 2008 et qu’elle ne rencontrait aucune difficulté linguistique ni aucun autre inconvénient inhérent à sa personne, tel qu’un état de santé déficient l’empêchant d’exercer une activité rémunérée. De plus, le fait qu’elle ne dispose pas de formation particulière n’était pas non plus un frein à l’exercice d’une activité simple, dans le domaine du nettoyage par exemple. Quant à ses enfants, ils étaient alors âgés de 5 et 11 ans, de sorte qu’ils étaient en âge de scolarité et qu’ils pouvaient être gardés par leur père ou un autre membre de la famille en cas de besoin. Enfin, aucun motif conjoncturel ne pouvait être invoqué, attendu que l’épouse de l’ayant droit n’avait pas fait de tentative de recherche d’emploi. Par conséquent, rien ne s’opposait à ce qu’elle exerce une activité rémunérée aux fins de contribuer aux besoins du ménage. En ce qui concernait les spécificités culturelles invoquées par l’ayant droit pour la prise en compte d’un gain potentiel de l’épouse, le SPC a soutenu qu’elles ne pouvaient en aucun cas primer sur les conditions légales pour l’obtention du droit telles que prévues par les législations fédérale et cantonale en matière de prestations complémentaires. A toutes fins utiles, il a rappelé que le Tribunal fédéral avait récemment admis que le droit d’obtenir de l’aide, conformément à l’art. 12 Constitution fédérale de la Confédération suisse, du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101), n’autorisait pas le requérant à se soustraire à certaines contraintes pouvant limiter sa liberté, à tout le moins tant que celles-ci restaient dans les limites acceptables et ne constituaient pas une atteinte grave à ses droits fondamentaux, ce qui n’avait pas été démontré dans le cas de l’ayant droit.

Par acte du 28 avril 2010, l’ayant droit, représenté par son conseil, a recouru contre cette décision par devant le Tribunal de céans, sollicitant l’annulation de la décision du 6 mai 2009, respectivement de celle du 1er avril 2010, ainsi que la suppression du revenu théorique de son épouse dans le cadre du calcul de ses prestations complémentaires, et ce avec effet au 1er mars 2006, sous suite de dépens. Il a indiqué vouloir déposer une liste de témoins et a requis un transport sur place, afin que le Tribunal de céans se fasse une idée de la culture et de la condition de la communauté tzigane suisse. Le recourant a tout d’abord exposé qu’il était devenu père d’un troisième enfant, né le 7 mars 2010. Il fait valoir que le mode de vie de la minorité tzigane suisse, qui sont des gens du voyages, ne leur permettait pas de chercher un travail sédentarisé. Une telle activité revenait à déstructurer le noyau familial et à faire éclater ce qui était la force du groupe lui donnant une certaine capacité de survie et de maintien de ses traditions, soit la solidarité autour de la famille, la protection des femmes, particulièrement en charge des enfants, le travail des hommes, toujours indépendant, la famille, y compris l’épouse, assistant le père et mari dans son travail. L’exigence d’un travail sédentaire violait dans le cas d’espèce, son droit à la protection de sa culture et le principe de la proportionnalité. Il se prévaut ainsi de l’art. 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de l’Organisation des Nations Unies du 16 décembre 1966 (Pacte II ; RS 0.103.2) et des articles 8 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH ; RS 0.101) ainsi que de la Convention-cadre du Conseil de l’Europe pour la protection des minorités nationales du 1er février 1995 (CPMN - RS 0.441.1), à laquelle la Suisse a adhéré et enfin, de l’art. 9 de la loi cantonale sur l’aide sociale individuelle du 22 mars 2007 (LASI - RSG J 4 04). Quant à l’art. 160 al. 2 CC, il ne s’appliquait pas, d’après le recourant, dans la mesure où il ne demandait pas à son épouse de travailler. Celle-ci ne savait ni lire, ni écrire et ne disposait d’aucune formation, de sorte que, même si la réalité tzigane n’était pas prise en considération, elle n’était pas à même d’obtenir un salaire de près de 40'000 fr. par an. Étant semi-nomade, elle ne pourrait en tout état de cause que travailler six mois par an au grand maximum. Enfin, mère de trois enfants, il était juste, sain et légitime, d’après le recourant, qu’elle puisse rester auprès d’eux.

Par réponse du 25 mai 2010, l’intimé a conclu au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. Il a allégué que le Tribunal fédéral n’avait jamais admis de dérogations spéciales pour la population tzigane et a précisé que, dans l’ATF 129 II 321 consid. 3.4, il s’était bien référé à la CEDH, mais avait rappelé que le droit de conserver son identité tzigane n’était pas un droit absolu et que des ingérences dans son exercice conformes au principe de proportionnalité étaient admissibles. L’intimé a ainsi considéré que le statut de tzigane du recourant et de son épouse n’empêchait pas cette dernière de mettre en valeur sa capacité de travail pour subvenir aux besoins du ménage, de sorte qu’il n’existait aucune raison de supprimer le gain potentiel de l’épouse dans le cadre du calcul des prestations complémentaires. En ce qui concernait la naissance du 3ème enfant du couple, l’intimé a relevé qu’une nouvelle décision formelle de prestations tenant compte de ce fait nouveau serait rendue, laquelle allait, conformément à la pratique, supprimer du calcul des prestations complémentaires le gain potentiel de l’épouse du recourant durant les 16 semaines suivant l’accouchement.

Sur requête du Tribunal de céans, l’intimé a expliqué, en date du 30 juillet 2010, que le gain hypothétique de l’épouse de 41'161 fr. avait été déterminé en se fondant sur la Convention collective de travail du secteur du nettoyage pour le Canton de Genève (ci-après la CCT-SN), et en particulier sur le salaire d’un employé d’entretien travaillant plus de 22 heures par semaine, valable au 1er janvier 2009. Le revenu horaire brut était de 19 fr. 35 et le revenu horaire net de 17 fr. 99. Le revenu annuel net a été calculé sur la base d’un horaire de travail hebdomadaire de 44 heures. L’intimé a précisé que les salaires prévus par la CCT-SN étaient les plus bas pratiqués à Genève et étaient ainsi les plus favorables aux bénéficiaires de prestations complémentaires. Enfin, après abattements légaux, le montant net pris en considération s’élevait à 26'440 fr. 80.

Par écritures du 13 septembre 2010, le recourant a persisté dans ses conclusions. Il a notamment soutenu que le principe de la proportionnalité était violé en tant que la minorité des gens du voyage était mise devant l’alternative suivante : renoncer à son identité ou « être asphyxié » financièrement. Par ailleurs, il a estimé qu’il était quasiment impossible pour son épouse de trouver une activité de nettoyage, et si tel était le cas, il y avait lieu de déduire du revenu les frais d’acquisition du revenu, soit en particulier l’achat d’une voiture.

Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

La loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales statuant conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 3 LOJ en instance unique, sur les contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1) qui sont relatives à la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité du 6 octobre 2006 (loi sur les prestations complémentaires, LPC ; RS 831.30). Le Tribunal de céans est également compétent pour statuer sur les contestations relevant de la loi cantonale sur les prestations cantonales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité, du 20 mars 1981 (LPCC; RSG J 7 15).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPC du 19 mars 1965 a été remplacée par la LPC du 6 octobre 2006, entrée en vigueur le 1er janvier 2008. Dès lors que sont en principe applicables, du point de vue temporel, les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, et que le juge se fonde, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision sur opposition litigieuse (ATF 132 V 215 consid. 3.1.1), il y a lieu d'appliquer en l'espèce les dispositions de la LPC du 19 mars 1965 jusqu'au 31 décembre 2007, puis les nouvelles dispositions dès cette date. On se référera à l'ancienne loi au moyen de l'abréviation aLPC. Il en va de même pour les modifications de la LPCC entrées en vigueur à la même date.

Interjeté en date du 28 avril 2010, le recours a été formé dans le délai de trente jours (art. 60 al. 1 LPGA, art. 43 LPCC) courant dès le lendemain de la réception, soit le 9 avril 2010, de la décision sur opposition du 1er avril 2010 (cf. art. 38 al. 1, 39 al. 2 et 60 al. 2 LPGA). Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, il est donc recevable (art. 56 ss LPGA).

La question litigieuse est en premier lieu de savoir si les deux décisions des 7 février et 11 décembre 2008, en tant qu’elles portent sur la prise en considération du gain hypothétique de l’épouse du recourant, sont manifestement erronées, ce qui justifierait leur reconsidération.

Ces décisions portent sur les prestations complémentaires à compter du 1er mars 2006. Par son courrier du 6 mai 2009, lequel doit être qualifié de décision, l'intimé est entré en matière sur la demande de reconsidération du recourant concernant la prise en considération d'un gain hypothétique de l'épouse à compter du 1er mars 2006. Toutefois, l'intimé a rendu une nouvelle décision le 30 octobre 2009 seulement pour la période dès le 1er juin 2007, puis une décision sur opposition le 1er avril 2010. Il n'en demeure pas moins que le présent litige porte sur la reconsidération des décisions susmentionnées concernant les prestations accordées dès le départ, à savoir le 1er mars 2006

En vertu de l’art. 53 al. 2 LPGA, l’assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable.

De jurisprudence constante, l'administration n'est pas tenue de reconsidérer les décisions; elle en a simplement la faculté et ni l'assuré ni le juge ne peuvent l'y contraindre (ATF 117 V 8 consid. 2a et les références). Il n'existe ainsi pas de droit à la reconsidération que l'assuré pourrait déduire en justice. Cependant, lorsque l'administration entre en matière sur une demande de reconsidération et examine si les conditions d'une reconsidération sont remplies, avant de statuer au fond par une nouvelle décision de refus, celle-ci est susceptible d'être attaquée par la voie d'un recours. Le contrôle juridictionnel dans la procédure de recours subséquente se limite alors au point de savoir si les conditions d'une reconsidération (inexactitude manifeste de la décision initiale et importance notable de la rectification) sont réunies (ATF 117 V 8 consid. 2a p. 13, 116 V 62; Meyer-Blaser, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, RDS 111 [1992] II 443 sv.). L'introduction de la LPGA n'a rien changé à cet égard. Le législateur, qui n'a pas voulu déroger à ces principes, n'a fait que codifier cette pratique jurisprudentielle (voir notamment Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, note 22 ad art. 53; FF 1991 II 258).

Une décision est sans nul doute erronée non seulement si elle a été rendue sur la base de normes fausses ou non pertinentes, mais encore lorsque les dispositions pertinentes n’ont pas été appliquées ou qu’elles l’ont été de manière erronée, ou encore lorsqu’elles ont été correctement appliquées sur la base d’une constatation erronée résultant de l’appréciation des faits.

Pour des motifs de sécurité juridique, l’irrégularité doit être manifeste (« zweifellos unrichtig »), de manière à éviter que la reconsidération devienne un instrument autorisant sans autre limitation un nouvel examen des conditions à la base des prestations de longue durée. En particulier, les organes d’application ne sauraient procéder en tout temps à une nouvelle appréciation de la situation après un examen plus approfondi des faits. Ainsi, une inexactitude manifeste ne saurait être admise lorsque l’octroi de la prestation dépend de conditions matérielles dont l’examen suppose un pouvoir d’appréciation, quant à certains de leurs aspects ou de leurs éléments, et que la décision initiale paraît admissible compte tenu de la situation antérieure de fait et de droit. S’il subsiste des doutes raisonnables sur le caractère erroné de la décision initiale, les conditions de la reconsidération ne sont pas réalisées (ATF non publiés du 14 mars 2008, 9C_71/2008, consid. 2 et du 18 octobre 2007, 9C_575/2007, consid. 2.2). Pour qu’une décision soit qualifiée de manifestement erronée, il ne suffit donc pas que l’administration ou le juge, en réexaminant l’une ou l’autre des conditions du droit aux prestations d’assurance, procède simplement à une appréciation différente de celle qui avait été effectuée à l’époque et qui était, en soi, soutenable. L’appréciation inexacte doit être, bien plutôt, la conséquence de l’ignorance ou de l’absence de preuves de faits essentiels (ATF non publié du 2 juillet 2008, 9C_693/2007, consid. 5.3).

En vertu de l’art. 9 al. 2 LPC (art. 3a al. 4 aLPC), les dépenses reconnues et les revenus déterminants des conjoints faisant ménage commun doivent être additionnés.

Les revenus déterminants comprennent les ressources et parts de fortune dont un ayant droit s'est dessaisi (art. 11 al. 1 let. g LPC et 3c al. 1 let. g aLPC). Cette disposition est directement applicable lorsque l'épouse d'un assuré s'abstient de mettre en valeur sa capacité de gain, alors qu'elle pourrait se voir obligée d'exercer une activité lucrative en vertu de l'art. 163 CC (ATF 117 V 291 s. consid. 3b; VSI 2001 p. 127 consid. 1b).

S'agissant du droit aux prestations complémentaires cantonales, l'art. 5 al. 1 let. j LPCC, dans sa teneur valable jusqu'au 31 décembre 2007, prévoit également que les ressources dont un ayant droit s'est dessaisi sont comprises dans le calcul de ces prestations. Dès le 1er janvier 2008, cette disposition prescrit que le revenu déterminant est calculé conformément aux règles fixées dans la LPC. L'art. 1 aLPCC et l'art. 1A al. 1 LPCC prévoient en outre qu'en cas de silence de la loi, la LPC est applicable.

Il appartient à l'administration ou, en cas de recours, au juge des assurances sociales d'examiner si l'on peut exiger de l'intéressé qu'il exerce une activité lucrative ou l'étende et, le cas échéant, de fixer le salaire qu'il pourrait en retirer en faisant preuve de bonne volonté. Pour ce faire, il y a lieu d'appliquer à titre préalable les principes du droit de la famille, compte tenu des circonstances du cas d'espèce (ATF 117 V 292 consid. 3c, VSI 2001 p. 127 consid. 1b). Les critères décisifs auront notamment trait à l'âge de la personne, à son état de santé, à ses connaissances linguistiques, à sa formation professionnelle, à l'activité exercée jusqu'ici, au marché de l'emploi, et le cas échéant au temps plus ou moins long pendant lequel elle aura été éloignée de la vie professionnelle (ATF 117 V 290 consid. 3a; VSI 2001 p. 128 consid. 1b).

L'obligation faite à la femme d'exercer une activité lucrative s'impose en particulier lorsque l'époux n'est pas en mesure de le faire à raison de son invalidité parce qu'il incombe à chacun de contribuer à l'entretien et aux charges du ménage. Dès lors que l'épouse y renonce, il y a lieu de prendre en compte un revenu hypothétique après une période dite d'adaptation (ATFA non publié du 9 février 2005, P. 40/03, consid. 4.2).

Il ressort de la jurisprudence fédérale que le gain potentiel doit être réalisable par l’intéressée. On peut utilement se référer à la casuistique établie sur la base de la jurisprudence rendue en la matière tant par le Tribunal fédéral (ci-après : TF) que par le Tribunal de céans. Dans le cas d’une épouse d’origine étrangère qui n’avait aucune formation professionnelle, ne parlait pas le français et présentait une symptomatologie dépressive ou anxieuse réactionnelle à une inadaptation en Suisse, le TF a considéré que compte tenu de son âge (22 ans) et du fait que les époux n’avaient à cette époque pas d’enfant, elle aurait certainement pu exercer une occupation à temps partiel ou une activité saisonnière et s’acquitter de son obligation de contribuer aux charges du ménage par une prestation pécuniaire (RCC 1992 p. 348). Un gain hypothétique n’a pas à être pris en compte dans le cas d’un conjoint âgé de près de 54 ans, sans formation professionnelle, et qui avait perçu des indemnités de chômage pendant deux ans. On devait admettre que durant la période d'allocation de l'indemnité de chômage, l'intéressée avait fait tout ce que l'on pouvait attendre d'elle pour retrouver un emploi. Son inactivité était donc due à des motifs conjoncturels (ATFA non publié P 88/01du 8 octobre 2002). Tout gain potentiel a été exclu pour une épouse n'ayant aucune formation, ne parlant pratiquement pas le français et ayant plusieurs enfants en bas âge (ATAS/750/2004). En revanche, un taux d'activité lucrative possible de 50 % a été retenu pour une épouse ayant à charge quatre enfants, qui était elle-même jeune et qui possédait une bonne formation (ATAS/468/2004), et de 50 % également pour une épouse ayant des enfants à charge, travaillant déjà comme patrouilleuse scolaire mais à raison de 22 heures par mois seulement, et dont l'état de santé permettait d'exercer des travaux de nettoyage à raison de deux heures par jour, en sus de l’activité de patrouilleuse (ATAS/372/2004). Une capacité de travail partielle a été retenue pour une épouse de 48 ans, analphabète, n'ayant jamais exercé d'activité lucrative ni bénévole, avec des enfants adultes et adolescents, de santé fragile, atteinte de fibromyalgie et pour laquelle l'office AI n'avait pas retenu de troubles invalidants. Il a été jugé qu'elle ne pouvait pas travailler dans les métiers du nettoyage mais pouvait contribuer à l'entretien de la famille dans l'activité de patrouilleuse scolaire, car tout travail en usine paraissait exclu en raison de l'analphabétisme (ATAS/246/2006). Aucun gain potentiel n’a été retenu dans le cas d’un conjoint âgé de 54 ans, n’ayant pas de formation ni de connaissances de français, souffrant de plusieurs limitations fonctionnelles au membre supérieur droit ainsi que d’une dépression à elle-seule invalidante à raison de 50 % (ATAS/1095/2007). Une capacité de travail de 50 % a été admise dans le cas d'une femme de 40 ans, sans enfant, dont la fibromyalgie n'était pas invalidante du point de vue de l'assurance-invalidité (ATAS/1445/2007). Un gain potentiel dans l’activité actuelle à 50 % en atelier protégé a été reconnu à l’époux qui souffre d'un handicap et se déplace en fauteuil roulant, compte tenu de ses limitations physiques importantes ainsi que de son manque de formation (ATAS/132/2008). Dans le cas d’une femme de 39 ans, avec trois enfants, dont un seul encore mineur, qui n’avait pratiquement jamais travaillé depuis son arrivée en Suisse et qui était atteinte de fibromyalgie ainsi que de fatigue chronique, le TF a considéré comme raisonnablement exigible l’exercice d’une activité lucrative si ce n'est à plein temps, du moins à mi-temps (ATF non publié 8C_470/2008 du 29 janvier 2009).

En l’espèce, l'intimé a tenu compte, dans ses décisions de février et décembre 2008, d’un gain hypothétique de l’épouse.

Il appert de la partie en fait que l’épouse du recourant, née en 1978, était âgée de 30 ans lorsque lesdites décisions ont été rendues et que ses enfants, nés en 1997 et 2003, avaient alors 5 et 11 ans. Le recourant allègue que son épouse ne sait ni lire ni écrire, qu’elle n’a aucune formation et qu’elle n’a jamais travaillé, dans la mesure où, dans la culture tzigane, les femmes n’exercent pas d’activité lucrative. Cependant, il ressort du dossier, que son épouse parle la langue française, attendu qu’elle est d’origine française, et qu’elle ne présente pas de troubles liés à son état de santé. Elle vit par ailleurs en communauté, ce qui devrait faciliter la garde des enfants, lorsque son mari n'est pas en mesure de l'assumer en raison de son handicap psychique.

Dans ces conditions, on ne saurait considérer qu'il était manifestement erroné de considérer que l'épouse du recourant pouvait travailler à temps complet.

Se pose encore la question de savoir si le revenu hypothétique a été calculé de façon manifestement erronée.

a) Les revenus déterminants comprennent notamment les ressources en espèces ou en nature provenant de l’exercice d’une activité lucrative ; pour les couples, ces ressources ne sont prises en considération qu’à raison des deux tiers, après déduction d’un montant de 1'500 fr. (art. 11 al. 1 let. a LPC ; art. 3c al. 1 let. a aLPC).

b) Il résulte des explications données par l’intimé, dans son courrier du 30 juillet 2010, que le gain hypothétique de l’épouse du recourant a été déterminé en se fondant sur le revenu brut réalisé par une personne active à 100% dans le domaine du nettoyage et prévu par l’annexe 1 de la CCT-SN. Les cotisations sociales ont été déduites de ce revenu brut pour obtenir le revenu net, lequel a été annualisé. L'intimé n'a enfin pris en considération que les deux tiers de ce revenu, après la déduction de 1'500 fr.

Ainsi, au vu de ces explications, on ne saurait considérer que le calcul du revenu potentiel pour les années 2006 à 2009 est manifestement erroné, de sorte que les conditions d’une reconsidération des décisions de l’intimé des 6 février et 11 décembre 2008 ne sont pas réalisées.

Le recourant conteste également la décision du 11 avril 2010 en ce qu'elle porte sur son opposition à la décision du 30 octobre 2009 de l'intimé, par laquelle celui-ci a fixé les prestations complémentaires pour le futur à compter du 1er novembre 2009 en prenant en considération un gain hypothétique de 41'161 fr. Sur ce point, la décision sur opposition peut être examinée par le Tribunal de céans avec un plein pouvoir de cognition, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une reconsidération.

Il est à cet égard à relever que la force de chose jugée des décisions précédentes de l'intimé ne peut être opposée au recourant. En effet, une décision de prestation complémentaire ne déploie ses effets que pour l'année civile en cours. Ainsi, dans le cadre du contrôle annuel, les éléments du calcul des prestations complémentaires peuvent être établis à nouveau d'année en année, sans égard aux facteurs pris en compte antérieurement et indépendamment d'éventuels motifs de révision survenant durant la période de calcul (ATF 128 V 39 consid. 3 p. 40). Il doit en aller de même lorsque le Service des prestations complémentaires procède à un recalcul des prestations pour le futur avant même l'écoulement d'une année.

Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d).

Depuis les décisions du 7 février et 11 décembre 2008, un fait nouveau s'est produit, dès lors que l'épouse du recourant a donné naissance à un troisième enfant début mars 2010. Au moment déterminant, soit le 1er novembre 2009, elle était donc enceinte en principe de presque cinq mois déjà.

Compte tenu de cette situation et au vu de la jurisprudence précitée, il doit être admis qu'il n'est pas exigible que l'épouse, d'abord enceinte, puis mère de trois enfants dès mars 2010, travaille à 100%, d'autant moins que le recourant est atteint d’une maladie psychique grave au vu de son hospitalisation et de son suivi. Lors de l’audience du 26 août 2009, il a en effet déclaré avoir encore été hospitalisé en février 2009, suite à une tentative de suicide et avoir été suivi pendant deux mois dans un foyer de jour, dans lequel il retournerai au mois de novembre pour trois à quatre ans. L'époux n'est dès lors, selon toute vraisemblance, pas d'une grande aide pour le ménage et la surveillance des enfants. Cela étant, le Tribunal de céans considère que son épouse n'est en principe en mesure d’exercer une activité lucrative qu'à 50%, et ceci depuis le 1er novembre 2009, compte tenu de l'avancement de la grossesse et de l'exercice d'une activité lucrative physiquement relativement lourde dans le domaine des travaux de nettoyage.

Reste toutefois à examiner, si la prise en considération d'un gain potentiel de l'épouse est compatible avec les garanties tirées du droit international dont le recourant se prévaut, et que le Tribunal de céans doit respecter et appliquer (art. 5 al. 4 et 190 Cst.). Le recourant fait en substance valoir qu’il a un droit à la préservation de la culture tzigane, laquelle comprend notamment le droit à un style de vie nomade ou semi-nomade et à ce que son épouse reste à la maison, s’occupe des enfants et ne travaille pas.

Selon l’art. 8 Cst., les êtres humains sont égaux devant la loi (al. 1) et nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale et de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques, ni du fait d’une déficience corporelle, mentale ou psychique (al. 2).

Le principe d’égalité devant et dans la loi est prescrit par l’art. 26 Pacte II qui précise que la loi interdit toute discrimination et qu’elle garantit à toute personne une protection efficace contre toute discrimination, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinions politiques et de toute autre opinion nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation. En outre, aux termes de l’art. 27 Pacte II, dans les états où il existe des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques, les personnes appartenant à ces minorités ne peuvent être privées du droit d’avoir en commun avec les autres membres de leur groupe, leur propre vie culturelle, de professer et de pratiquer leur propre religion, ou d’employer leur propre langue.

D’après l’art. 14 CEDH, la jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention, soit notamment le droit au respect de la vie privée et familiale prévu par l’art. 8 CEDH, doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.

L’art. 8 al. 2 CEDH prévoit qu’il ne peut y avoir d’ingérence d’une autorité publique dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.

Aux termes de l’art. 5 CPMN, convention entrée en vigueur pour la Suisse le 1er février 1999, les états s’engagent à promouvoir les conditions propres à permettre aux personnes appartenant à des minorités nationales de conserver et développer leur culture, ainsi que de préserver les éléments essentiels de leur identité, que sont leur religion, leur langue, leurs traditions et leur patrimoine culturel (al. 1). Ils doivent également s’abstenir de toute politique ou pratique tendant à une assimilation contre leur volonté des personnes appartenant à des minorités nationales et protéger ces personnes contre toute action destinée à une telle assimilation (al. 2).

Si les différents droits énoncés dans la CEDH et le Pacte II sont susceptibles d’être invoqués directement par les particuliers devant les tribunaux (A. AUER, G. MALINVERNI, M. HOTTELIER, vol. II, no 93 et 101, p. 45 et 48), il n'en va pas de même de ceux énoncés dans la CPMN qui s'adresse aux états.

Dans l’arrêt B__________ (ATF 129 II 321 consid. 3), le Tribunal fédéral a précisé que l’art. 27 Pacte II n’offrait pas plus de garantie que la protection de la vie privée et familiale consacrée à l’art. 8 CEDH. Cette disposition protège en particulier le mode de vie tzigane tel qu’il a été défini par la Cour européenne des droits de l’homme en date du 18 janvier 2001 (Affaire Chapman c/ Royaume-Uni n° 27238/95 §§ 71-74, CEDH 2001-1, §73) soit la vie en caravane qui s’inscrit dans la longue tradition du voyage suivie par cette minorité « même lorsqu’en raison de l’urbanisation et de politiques diverses ou de leur propre gré, de nombreux tziganes ne vivent plus de façon totalement nomade, mais s’installent de plus en plus fréquemment pour de longues périodes dans un même endroit afin de faciliter l’éducation de leurs enfants ».

Dans une arrêt du 27 mai 2004 (cause Connors c/Royaume-Uni du 27 mai 2004 n° 66746/01), la Cour européenne des Droits de l’Homme a cependant précisé que l’appartenance à une minorité ne dispensait pas celle-ci de l’obligation de respecter la loi, les états conservant une large marge d’appréciation face à une demande d’être exempté des règles généralement applicables (Elias KASTANAS, La protection des personnes appartenant à des minorités dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, in Études en l’honneur du Professeur Giorgio MALINVERNI, 2007, p. 208).

Selon la doctrine à laquelle se réfère le recourant, les tziganes doivent être protégés des discriminations dans les domaines suivants : le mode de vie, soit la tradition d'itinérance, l'origine, en rapport avec toutes formes de discriminations raciales, la culture, soit la présence et la perpétuation des langues jenisch et romani, le patrimoine musical, artistique et artisanal, les traditions orales, l'organisation économique, sociale et juridique sous l'angle de leur dénigrement. (Joëlle SAMBUC BLOISE, La situation juridique des Tziganes en Suisse, 2007, n° 999ss).

A noter que le Tribunal administratif du Canton de Genève s’est récemment prononcé sur la question du refus de l’Hospice général d’accorder à une femme de la communauté tzigane des prestations d’assistance. Celle-ci avait invoqué le fait que la culture tzigane lui imposait de rester à la maison et de s’occuper des enfants et qu’elle ne pouvait ainsi pas s’inscrire à l’Office cantonal de l’emploi et rechercher un travail salarié. Le Tribunal administratif a notamment jugé qu’elle se trouvait dans une situation identique à celle de toutes les autres femmes de la population, auxquelles il pouvait être demandé, eu égard de l’art. 9 de la loi sur l’aide sociale individuelle du 22 mars 2007 (LASI - J 4 04), de travailler lorsque la famille tombait dans le besoin (ATA/242/2010).

En l’espèce, on se trouve dans un cas similaire à celui précité. Il y aura ainsi lieu d’examiner si le fait d’imposer à l’épouse du recourant de contribuer à l’entretien convenable de la famille par l’exercice d’une activité lucrative, obligation prise en considération par l’intimé dans le cadre du gain hypothétique, constitue pour elle une ingérence au sens de l’art. 8 al. 2 CEDH ou si elle est susceptible de constituer une discrimination au sens des art. 8 al. 2 Cst. et 27 Pacte II.

La loi fédérale et la loi cantonale sur les prestations complémentaires à l’AVS/AI prévoient que les revenus déterminants pour le calcul desdites prestations sont notamment constitués des ressources dont un ayant droit s’est dessaisi. La jurisprudence a précisé que cette disposition était directement applicable lorsque l'épouse d'un assuré s'abstenait de mettre en valeur sa capacité de gain, alors qu'elle pourrait se voir obligée d'exercer une activité lucrative en vertu de son obligation à contribuer aux besoins de la famille au sens de l’art. 163 CC. Ainsi, avant que des prestations complémentaires soient allouées, l’époux ou l’épouse du requérant doit mettre tous les moyens en œuvre pour subvenir aux besoins de la famille. Ces dispositions légales, et partant les obligations qui en découlent, sont applicables à toute personne vivant en Suisse, respectivement dans le canton de Genève, et requérant l’octroi de prestations complémentaires à une rente de l’assurance-invalidité, et non uniquement aux gens du voyage. La loi permet notamment aux familles comme celles du recourant qui sont semi-nomades et qui ont leur domicile fiscal à Genève de couvrir leurs besoins vitaux, dans l’hypothèse où l’un des membres de la famille devient invalide.

En outre, les conditions posées par la LPC ou la LPCC à l’obtention des prestations complémentaires n’ont pas, à l’instar de la LASI, pour objectif de sédentariser les bénéficiaires de prestations complémentaires tziganes pratiquant le nomadisme ou de remettre en question leur mode d’habitat en caravane pour ceux qui sont sédentarisés. D’ailleurs, bien que la doctrine sur le sujet et à laquelle se réfère le recourant relève l’importance de la protection de la culture tzigane, et notamment des langues jenisch et romani ou encore du patrimoine musical, artistique et artisanal et de l’organisation économique, sociale et juridique, elle ne soutient pas que la garantie de la préservation du mode de vie ou de la culture tzigane s’étendrait jusqu’à garantir une organisation familiale excluant que l’épouse n’exécute d’autres tâches que celle de rester à la maison pour s’occuper de sa famille (ATA/242/2010 consid. 14). On ne voit pas en quoi, en l’espèce, le recourant et son épouse seraient traités différemment des autres citoyens suisses, qui sont également dans l’obligation de subvenir aux besoins de leur famille, lorsque leur époux ou épouse ne peut plus travailler et que leur famille se retrouve dans le besoin.

Enfin, en l'espèce, il paraît très peu vraisemblable que le recourant et sa famille voyagent, dès lors que ce dernier est gravement malade et intégré dans un foyer de jour pendant trois à quatre ans, comme il l'a déclaré dans la précédente procédure lors de son audition en date du 26 août 2009. Les prestations complémentaires étant en outre liées au lieu de résidence, il n'est guère imaginable que le recourant quitte le canton de Genève pour solliciter, à chaque déplacement, ces prestations ailleurs.

Par conséquent, le recourant et son épouse ne font pas l’objet d’une discrimination directe ou indirecte par le biais de l’application de la réglementation fédérale et cantonale sur les prestations complémentaires à l’AVS/AI. Partant, c’est à tort que le recourant a soutenu que l’intimé ne pouvait pas prendre en considération un gain hypothétique pour son épouse (art. 11 al. 1 let. g LPC - 3c al. 1 let. g aLPC et 5 al. 1 let. j aLPCC), en se fondant sur l’arrêt B__________, sur l’art. 27 Pacte II, les art. 8 et 14 CEDH ou encore les dispositions de la CPMN.

a) Pour le surplus, le recourant fait valoir qu’il y avait lieu de tenir compte, dans le calcul des prestations complémentaires, des frais d’acquisition du revenu, soit notamment de l’achat d’une voiture.

b) En vertu de l’art. 10 al. 3 let. a LPC (art. 3b al. 3 let. a aLPC), sont reconnus comme dépenses, pour toutes les personnes, les frais d’obtention du revenu, jusqu’à concurrence du revenu brut de l’activité lucrative.

c) En l’espèce, le recourant allègue faire partie de la communauté des gens du voyage et voyager plusieurs mois par année, mais ne pas posséder de voiture pour tirer sa caravane, allégations paraissant contradictoires. Quoi qu’il en soit, le recourant et son épouse étant domiciliés sur la commune de Versoix, l’utilisation des transports publics pour se rendre sur le lieu de travail est tout à fait envisageable, ce d’autant plus que ces frais de transport sont, en tout les cas en partie, pris en charge par l’intimé. Ainsi, en ne tenant pas compte de tels frais hypothétiques, le calcul des prestations complémentaires ne paraît pas erroné.

c) Comme établi par l’intimé sur la base de l’annexe 1 de la CCT-SN, le gain hypothétique à prendre en considération dès le 1er novembre 2009 est de 41'161 fr. pour une activité à 100%. Après déduction de 1'500 fr., 50% du revenu net représente 19'830 fr. 50 et les deux tiers de ce montant la somme de 13'220 fr. (chiffre rond)

Ainsi, le revenu hypothétique déterminant à prendre en considération pour déterminer les prestations complémentaires du recourant est de 13'220 fr. dès le 1er novembre 2009.

d) Enfin, comme l'admet l'intimé, aucun revenu potentiel est à retenir dès l'accouchement de l'épouse du recourant, le 7 mars 2010, et ceci pendant 16 semaines.

Le recours étant partiellement admis, une indemnité de 1'000 fr. sera accordée au recourant à titre de dépens.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L’admet partiellement.

Annule la décision du 1er avril 2010 pour la période à compter du 1er novembre 2009 et la confirme pour le surplus.

Renvoie la cause à l’intimé pour nouveau calcul des prestations complémentaires au sens des considérants à compter du 1er novembre 2009.

Condamne l’intimé à verser une indemnité de 1'000 fr. au recourant à titre de dépens.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Claire CHAVANNES

La présidente

Maya CRAMER

La secrétaire-juriste :

Diane E. KAISER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le