ATAS/866/2010

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1786/2010 et A/1787/2010 ATAS/865/2010 et ATAS/866/2010

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 6

du 16 août 2010

En la cause

Monsieur A___________, domicilié à Genève

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, service juridique, sis Glacis-de-Rive 6, 1207 Genève

intimé

EN FAIT

M. A___________ (ci-après : l'assuré) s'est inscrit à l'Office régional de placement (ORP) le 16 juin 2009.

Le 8 septembre 2009, l'assuré a requis de l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE) le financement d'un cours à l'IFAGE intitulé "initiation au monde bancaire".

Le 16 septembre 2009, selon un procès-verbal de l'OCE une demande de profil est prévue pour la formation demandée par l'assuré.

Les 18 septembre et 1er octobre 2009, l'OCE a confirmé à l'IFAGE et à l'assuré l'inscription de celui-ci au cours "initiation au monde bancaire I et II" du 9 octobre au 15 décembre 2009.

Par courriel du 21 octobre 2009, l'assuré a informé l'OCE que le cours avait été annulé par manque de participants et qu'une prochaine session était prévue en février 2010.

L'assuré a été convoqué à un entretien de conseil le 8 décembre 2009. Selon un procès-verbal du 8 décembre 2009, l'assuré est arrivé avec 25 minutes de retard de sorte que l'entretien n'a pas pu avoir lieu.

Un entretien de conseil a eu lieu le 21 décembre 2009.

L'entretien suivant a été fixé au 29 janvier 2010. L'assuré ne s'y est pas présenté. Selon un procès-verbal du 29 janvier 2010, aucune sanction n'est requise dès lors qu'il s'agit d'une première fois.

Le 2 février 2010, l'assuré a été convoqué pour le 23 février 2010 à un entretien de conseil. La convocation mentionne que toute absence sans motif valable pourra entraîner une suspension du droit à l'indemnité.

Selon un procès-verbal du 23 février 2010, l'assuré ne s'est pas présenté à l'entretien de conseil du même jour, sans s'excuser ni téléphoner de sorte qu'une sanction de 5 jours se justifiait.

Par décision du 1er mars 2010, l'OCE a suspendu le droit à l'indemnité de l'assuré pendant une durée de 5 jours au motif qu'il ne s'était pas présenté à l'entretien de conseil convoqué pour le 23 février 2010, sans fournir une excuse valable.

Le 8 mars 2010, l'assuré a été convoqué à un entretien de conseil le 24 mars 2010.

Selon un procès-verbal du 24 mars 2010, l'assuré ne s'est pas présenté, sans téléphoner ni s'excuser de sorte qu'une sanction de 15 jours devait être prononcée.

Par décision du 25 mars 2010, l'OCE a prononcé une suspension du droit à l'indemnité de l'assuré d'une durée de 15 jours au motif qu'il ne s'était pas présenté à l'entretien de conseil du 24 mars 2010.

Le 30 mars 2010, l'assuré a fait opposition aux décisions de l'ORP des 1er et 25 mars 2010 en faisant valoir que la suspension totale de 20 jours lui créait d'énormes problèmes financiers, que le 23 février 2010 il avait dû garder en urgence ses enfants et n'avait pu joindre son conseiller pour l'en informer, que le 21 mars 2010 il s'était blessé au pied ce qui l'avait empêché de se rendre à l'entretien et qu'il n'avait pu joindre son conseiller par téléphone pour le prévenir de son absence.

Par décision du 21 avril 2010, l'OCE a rejeté l'opposition de l'assuré à l'encontre de la décision du 1er mars 2010 au motif que l'assuré aurait dû avertir son conseiller en personnel de son impossibilité à honorer l'entretien de conseil du 23 février 2010, notamment en laissant un message à l'accueil de l'ORP.

Par décision du 22 avril 2010, l'OCE a rejeté l'opposition de l'assuré à l'encontre de la décision du 25 mars 2010 au motif que l'assuré aurait dû avertir son conseiller en personnel du fait qu'il ne pouvait se déplacer, au besoin en laissant un message à l'accueil de l'ORP de sorte qu'une sanction de 15 jours de suspension pour un second manquement était justifiée.

Le 17 mai 2010, l'assuré a recouru auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales à l'encontre des deux décisions sur opposition de l'OCE. Les recours ont été enregistrés sous A/1786/210 (décision sur opposition du 21 avril 2010) et A/1787/2010 (décision sur opposition du 22 avril 2010).

Il fait valoir que le total de 20 jours de suspension lui avait créé d'énormes problèmes financiers, qu'il n'avait pas pensé à la possibilité de laisser un message à la réception de l'ORP, que son conseiller en personnel lui avait d'ailleurs toujours demandé de le contacter directement mais qu'il n'était jamais joignable, que la relation avec son conseiller en personnel était très mauvaise, que celui-ci lui avait annulé son cours à l'IFAGE en lui disant qu'il ne le méritait pas, qu'il était sanctionné le même mois pour deux décisions reçues en même temps de sorte qu'il n'avait pu prendre conscience de ce que l'OCE attendait de lui, comme cela aurait été le cas s'il avait reçu la première décision de sanction avant l'entretien de conseil suivant.

Le 8 juin 2010, l'intimé a conclu au rejet des recours en relevant que l'assuré n'avait pas eu un comportement irréprochable depuis son inscription à l'OCE car il était arrivé en retard à l'entretien de conseil du 8 décembre 2009 et ne s'était pas présenté à celui du 29 janvier 2010 et que le cours auprès de l'IFAGE n'avait pas été refusé par l'OCE mais annulé faute de participants suffisants.

Le 17 juin 2010, le recourant a versé au dossier une série de pièces, soit diverses factures et actes de poursuite le concernant, notamment une facture du Dr L__________ pour une consultation du 5 février 2010 et un examen radiologique "avant-pied/orteil" du 8 février 2010.

Le 5 juillet 2010, le Tribunal de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle.

Le recourant a déclaré:

S'agissant de la convocation du 24 mars 2010 j'ai tenté en vain de joindre par téléphone mon conseiller pour lui dire que je devais garder mes deux enfants. Il s'agissait d'une urgence car mes deux enfants étaient malades et leur mère travaillait ce jour-là. Je suis divorcé et je garde mes enfants deux week-ends par mois. Ma connexion internet ne fonctionnait pas et je n'avais donc aucun moyen de joindre mon conseiller. J'ai tenté de joindre mon conseiller le jour même. J'ai appelé plusieurs fois.

S'agissant de la convocation du 23 février 2010 je me suis blessé au pied une dizaine de jours avant et j'ai également tenté de joindre en vain mon conseiller par téléphone trois-quatre fois. Je me suis blessé au pied au football et je ne pouvais pas marcher du tout pendant une semaine, ensuite je pouvais me déplacer sur de petites distances. Ma connexion internet ne marchait pas. Mon conseiller en personnel m'a toujours dit que je devais l'appeler directement.

Je ne me rappelle pas ne pas m'être présenté à l'entretien conseil le 29 janvier 2010. Je ne me rappelle pas non plus être arrivé en retard à un entretien le 8 décembre 2009.

S'agissant du cours à l'IFAGE il existait sous deux modules, le première devait avoir lieu en octobre 2009 et le deuxième devait suivre. Je m'étais inscrit pour le premier module. Cette inscription a été approuvée par le remplaçant de mon conseiller qui était en vacances. Lorsque celui-ci est rentré il a signalé que je ne pouvais faire approuver un cours par quelqu'un d'autre que lui et m'a demandé de lui procurer de la documentation de l'IFAGE. Finalement j'ai renoncé au premier module. Quant au deuxième module il a été annulé faute de participants. Je précise que mon courriel du 21 octobre 2009, dans lequel j'annonce l'annulation du cours, fait uniquement référence au module II. Le module I ayant bien eu lieu.

Je m'inscrirai pour le module en octobre et demanderai le remboursement des frais.

Je précise que j'avais un très mauvais contact avec mon ancien conseiller M. B__________. La situation était très tendue. Pour cette raison je n'ai pas pris contact avec lui après avoir manqué les deux entretiens de conseil de février et mars 2010.

Je ne savais pas que j'allais être sanctionné de cette façon en ne me rendant pas aux entretiens de conseil.

La représentante de l'intimé a déclaré:

Je précise que Mme C__________ qui remplaçait M. B__________ a bien validé le cours et qu'un conseiller ne revient jamais sur la décision d'un collègue.

Si la décision est datée du 1er mars elle est en principe envoyée le jour même ou le lendemain.

Les conseillers sont censés dévier leur téléphone vers le guichet lorsqu'ils sont absents ou en entretien.

A mon avis la décision de sanction de 5 jours a été notifiée bien avant l'entretien de conseil du 24 mars 2010.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1) qui sont relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA).

Préalablement, il convient de joindre l'instruction des causes A/1786/2010 et A/1787/2010, vu leur connexité.

L'objet du litige porte ainsi sur la suspension, d'une part, de 5 jours et, d'autre part, de 15 jours du droit à l'indemnité du recourant.

L’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’Office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis (art. 17 al. 1 LACI).

Selon l’art. 17 al. 3 let. b LACI, l’assuré a l’obligation, lorsque l’autorité compétente le lui enjoint, de participer aux entretiens de conseil, aux réunions d’information et aux consultations spécialisées.

L'article 22 OACI prévoit que le premier entretien de conseil et de contrôle doit avoir lieu au plus tard quinze jours après que l’assuré s’est présenté à la commune ou à l’office compétent en vue du placement (al. 1); l’office compétent a au moins un entretien de conseil et de contrôle par mois avec chaque assuré. Lors de cet entretien, il contrôle l’aptitude au placement de l’assuré et examine si celui-ci est disposé à être placé (al. 2); l’office compétent convoque à un entretien de conseil et de contrôle tous les deux mois au moins les assurés qui exercent une activité à plein temps leur procurant un gain intermédiaire ou une activité bénévole relevant de l’art. 15, al. 4, LACI (al. 3); il convient avec l’assuré de la manière dont il pourra être atteint en règle générale dans le délai d’un jour (al. 4).

Le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci n’observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l’autorité compétente (cf. art. 30 al. 1 let. d LACI).

Selon l’art. 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute. Ainsi, en cas de faute légère, la durée de la suspension est de un à quinze jours (a), de seize à trente jours en cas de faute de gravité moyenne (b) et de trente-et-un à soixante jours en cas de faute grave (c) (art. 45 al. 2 OACI).

Il résulte du barème des suspensions établi par le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) que lorsque l’assuré n’observe pas les instructions de l’OCE, en ne se rendant notamment pas à un entretien de conseil, sans excuse valable, l’autorité doit infliger une sanction de 5 à 8 jours lors du premier manquement et de 9 à 15 jours lors du second manquement (Circulaire relative à l’indemnité de chômage, janvier 2007, chiffre D 72). Le Tribunal de céans doit se limiter à examiner si l'administration a fait un usage critiquable de son pouvoir d'appréciation (ATF du 16 avril 2008, 8C 316/07).

L'assuré qui a oublié de se rendre à un entretien de conseil et qui s'en excuse spontanément ne peut pas être suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité si l'on peut admettre, par ailleurs, sur le vu des circonstances, qu'il prend ses obligations de chômeur très au sérieux. Tel est le cas, notamment, s'il a rempli de façon irréprochable ses obligations à l'égard de l'assurance-chômage durant les douze mois précédant cet oubli. Un éventuel manquement antérieur ne doit plus être pris en considération (ATF du 18 juillet 2005 C 123/04).

En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

En l'espèce, le recourant ne s'est pas présenté aux entretiens de conseil des 23 février et 24 mars 2010, sans avertir son conseiller de son absence, ni fournir d'excuse par la suite.

Le recourant ne conteste pas ce fait.

Il fait cependant valoir qu'il a tenté, en vain, de contacter son conseiller par téléphone, trois à quatre fois avant le 23 février ainsi que le jour du 24 mars 2010 et que la relation avec son conseiller était mauvaise, la situation étant très tendue.

S'agissant de l'entretien de conseil du 23 février 2010, il ressort de la facture du Dr L__________, transmise par le recourant, que celui-ci s'est effectivement blessé au pied et qu'il a consulté ce médecin les 5 et 8 février 2010 et effectué un examen radiologique de l'avant-pied/orteil à cette dernière date. Selon les déclarations du recourant, cette blessure, survenue au plus tard le 5 février 2010, l'a empêché de marcher pendant une semaine, puis a restreint son périmètre de marche les jours suivants.

Il n'est ainsi pas avéré qu'en date du 23 février 2010, soit plus de 15 jours après l'accident, le recourant n'aurait pas été en mesure de se déplacer pour participer à l'entretien de conseil convoqué ce jour-là. Même si tel avait été le cas, le recourant avait largement le temps de contacter, même par l'envoi d'un courrier, son conseiller en placement pour l'avertir de son empêchement ou s'en excuser ensuite, ce qu'il n'a pas fait.

En conséquence, la sanction de 5 jours de suspension du droit à l'indemnité du recourant, laquelle correspond à la sanction minimale selon le barème du SECO, pour le premier manquement est justifiée.

S'agissant de l'absence à l'entretien du conseil du 24 mars 2010, le recourant a indiqué qu'il avait dû garder ses enfants en urgence, ce que l'intimé ne conteste pas. Il avait tenté, en vain, de joindre son conseiller par téléphone le jour-même. Même si tel a été le cas, le recourant aurait dû excuser par la suite son absence en contactant son conseiller, ce qu'il n'a pas fait, au motif que la relation avec ce dernier était très tendue.

A cet égard, il apparaît en effet, selon les déclarations du recourant en audience, que la relation entre celui-ci et son conseiller en personnel était tendue depuis plusieurs mois et empêchait toute saine collaboration, ce que l'intimé n'a pas contesté.

Le recourant a d'ailleurs précisé qu'il n'avait pas pris la peine de présenter des excuses pour les deux absences en cause en raison de la mauvaise relation avec son conseiller.

Compte tenu de ce contexte particulier, il se justifie de ramener la quotité de la sanction de 15 à 9 jours, soit à la durée minimale prévue par le barème du SECO en cas de second manquement (circulaire D 72 op. cit.)

Au vu de ce qui précède, le recours A/1786/2010 sera rejeté et le recours A/1787/2010 sera partiellement admis, la décision sur opposition du 22 avril 2010 étant réformée, en ce sens que la sanction est ramenée de 15 à 9 jours.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

Préalablement :

Joint les causes A/1786/2010 et A/1787/2010.

A la forme :

Déclare les recours recevables.

Au fond :

Rejette le recours A/1786/2010.

Admet partiellement le recours A/1787/2010.

Réforme la décision sur opposition de l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI du 22 avril 2010 en ce sens que la suspension du droit à l'indemnité du recourant est ramenée de 15 à 9 jours.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Nancy BISIN

La présidente

Valérie MONTANI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le