ATAS/897/2010

POUVOIR JUDICIAIRE

A/4580/2007 ATAS/897/2010

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 1

du 24 août 2010

En la cause

Monsieur V__________, domicilié aux AVANCHETS, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Maurizio LOCCIOLA

recourant

contre

OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, GENEVE

intimé

EN FAIT

Monsieur V__________ (ci-après : l’assuré), né en 1952, est associé dans l'entreprise générale de peinture W__________, V__________ & A__________, société en nom collectif, depuis sa création en 1984.

Le 18 juillet 2005, il a déposé une demande de prestations de l’assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une rente. Il a indiqué souffrir d’une spondylarthrite dégénérative entraînant une incapacité de travail à partir du 28 octobre 2003. Il a précisé qu’en tant qu’associé, il était chargé de la recherche de la clientèle, de travaux de facturation et d'établissement de devis, des achats, du stockage du matériel, des livraisons, du débarrassage des chantiers, de l'exécution de divers travaux manuels relatifs notamment aux finitions spéciales ou à des travaux de décoration. Depuis le début de son incapacité de travail, il continuait à s’occuper d’une partie des travaux administratifs, à savoir l'établissement des devis ainsi que des factures et, dans une moindre mesure de la recherche de la clientèle. Ces tâches représentaient 30% environ de son activité antérieure.

Dans le questionnaire pour employeur rempli le 3 août 2005, ce dernier a confirmé qu’avant le début de son incapacité de travail, l’assuré était chargé de la recherche de clients, du stockage du matériel, des livraisons et de l'exécution de travaux de peinture sur les chantiers. Depuis le 9 février 2004, il ne s’occupait plus que de la recherche de clients, de travaux administratifs et des rendez-vous avec la clientèle.

Dans le questionnaire pour les indépendants, rempli le 5 août 2005, l’assuré a exposé qu’avant la survenance de son atteinte à la santé, l'entreprise employait 19 personnes à plein temps, contre 18 après. Le temps moyen hebdomadaire consacré à chaque activité avant l’atteinte à la santé était de 30% pour la recherche de la clientèle, 30% pour le stock du matériel et 40% pour la réalisation de travaux, ce qui représentait 45 heures par semaine. Depuis, l’atteinte à la santé, il ne s’occupait plus que de la recherche de clientèle à raison de 30%, soit une activité de 15 heures par semaine.

Dans un rapport du 19 septembre 2005, le Dr L__________, chef de clinique à la consultation ambulatoire de rhumatologie des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG), a diagnostiqué une spondylarthrite indifférenciée. Il a attesté une incapacité de travail totale du 3 octobre 2003 au 9 février 2004, de 50% du 10 février 2004 au 22 février 2005 et de 70% dès le 23 février 2005, à réévaluer le 29 août 2005. Selon lui, le travail de peintre en bâtiment est une activité professionnelle contraignante pour les articulations, en particulier au niveau du rachis. Il a considéré qu’il convenait de réévaluer les capacités professionnelles une fois la réponse aux différentes thérapies médicamenteuses établies.

Dans un rapport du 17 novembre 2005, le Dr M__________, spécialiste FMH en médecine interne, a considéré que l'activité exercée jusqu'ici n'était plus exigible, que la diminution de rendement était de 70% depuis le 22 février 2005 et qu’on pouvait exiger de l'assuré qu’il exerçât une autre activité de type sédentaire.

Dans un rapport du 25 septembre 2006, le Dr N__________, chef de clinique du service de rhumatologie des HUG, a indiqué que son patient souffrait d’occasionnelles oligoarthrites, de rachialgies de type inflammatoire, d’un syndrome de jambes sans repos et d’une fatigabilité importante qui était actuellement sa plainte principale. Il a estimé entre 30 et 50% la capacité de travail de l’assuré dans un travail physique tel que celui de peintre en précisant qu'elle était variable en fonction de l'importance des symptômes.

Dans un rapport du 7 novembre 2006, le Dr O__________, spécialiste en médecine physique et rééducation FMH ainsi que médecin du service médical régional de l’assurance-invalidité (ci-après : SMR), a mentionné à titre de limitations fonctionnelles, des douleurs articulaires diffuses en fonction de l'état inflammatoire, une contre-indication à des mouvements répétitifs en charge, des impossibilités à tenir une position statique prolongée au-delà de 45 minutes, à avoir une attitude en hyper extension ou en hyperflexion du rachis et une position en porte-à-faux ou en antéflexion du rachis à répétition, à monter ou descendre les escaliers à répétition, à exercer une activité en hauteur et sur terrain instable, à s’accroupir ou s’agenouiller à répétition et à exercer une activité nécessitant un rendement imposé. En revanche, l’assuré pouvait varier les positions assise et debout à sa guise. La capacité de travail résiduelle en tant que décorateur peintre était de 30 à 50% en fonction de l'état inflammatoire. Le médecin du SMR a estimé que dans une activité légère (administrative) et en l’absence de poussée inflammatoire, elle était de 70% en raison des nombreuses limitations fonctionnelles. En définitive, il a retenu une capacité de travail exigible de 50 à 70% en fonction de l'état inflammatoire en tant qu'administrateur de sa propre entreprise (recherche de clients, administration de l'entreprise, facturation, activité administrative).

Le 24 avril 2007, l'OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après : OAI) a procédé à une enquête pour activité professionnelle indépendante. Dans son rapport du même jour, l’enquêtrice a précisé que l’activité de l’entreprise consiste à développer un projet de décoration d’intérieur, puis à l’exécuter. Son point fort est la réalisation de trompe l’œil et d’enduits muraux à la chaux (stuco). Ses clients sont des architectes, des grande entreprises ainsi que les administrations municipales (rénovation des écoles) et cantonales (service des monuments et sites). Elle travaille dans le canton de Genève, toute la Suisse ainsi qu’à l’étranger (St-Tropez, Espagne). L’enquêtrice a confirmé les déclarations de l’assuré s’agissant des activités qui lui incombaient dans la répartition interne. L’autre associé, Monsieur A__________, né en 1953, s’occupe plus spécialement du personnel, du suivi des chantiers et des travaux manuels (finitions). Il a augmenté son activité dans ces derniers depuis l’incapacité de travail de l’assuré, mais il est difficile de quantifier ce taux d’activité supplémentaire. Monsieur W__________, né en 1947, travaille essentiellement au bureau (comptabilité, devis et soumissions) avec la collaboration des secrétaires. Depuis le début de son incapacité de travail, l’assuré ne peut plus exécuter les travaux physiques, mais il assume davantage de tâches administratives. Etant donné qu’il n’arrive plus à travailler avec le même rythme qu’auparavant, il a réduit son temps de travail qui fluctue en fonction de son état de santé. L’entreprise emploie environ 30 personnes dont deux secrétaires et quatre apprentis. Le nombre d’ouvriers varie selon les travaux en cours. 20% des travaux sont confiés à des sous-traitants. L’enquêtrice a indiqué que l’horaire moyen hebdomadaire de l’assuré était de 50 heures. Sans handicap, l’activité de direction représentait 30% des tâches, celle des travaux manuels sur les chantiers 40%, alors que celle des livraisons et stocks matériel 30%. Elle a estimé que l’incapacité de travail était nulle dans l’activité de direction au motif que, selon le SMR, elle pouvait être entreprise à 70% en raison des nombreuses limitations fonctionnelles. Pour les deux autres types d’activité, elle a retenu un taux d’incapacité de 70% au vu du rapport du SMR et des limitations fonctionnelles importantes. Elle a relevé qu’il était difficile de connaître tant la part de travail supplémentaire des travaux manuels accomplis par Monsieur A__________ que celle des travaux administratifs effectués par l'assuré. Par ailleurs, ce dernier continuait à percevoir le même salaire pour des raisons étrangères à l'invalidité (associé depuis la création de l'entreprise en 1984) et non pas en raison de son rendement effectif.

En évaluant le degré d'invalidité selon la méthode extraordinaire, elle a retenu un degré d'invalidité de 46%, sur la base d'un revenu hypothétique sans invalidité de 82'060 fr. et d'un revenu d'invalide de 44'254 fr.

Par décision du 24 octobre 2007, l'OCAI a accordé à l’assuré un quart de rente dès le 28 octobre, fondé sur un taux d'invalidité de 46%.

Le 23 novembre 2007, l’assuré a recouru contre cette décision. Il a contesté le taux d'incapacité de travail retenu par l'OCAI, s'agissant des "tâches de direction". Il a allégué que ledit taux s’élevait environ à 50%, de sorte que le degré d'invalidité était au total de 63% ce qui lui ouvrait le droit à un trois-quarts de rente dès le 1er octobre 2004. Il a produit un rapport du Dr N__________ du 9 octobre 2007 précisant que son patient signalait avant tout d'importantes douleurs du rachis et de la nuque, une fatigabilité et des difficultés de concentration qui pouvaient altérer son rendement pour des travaux administratifs. Pour les travaux de direction, il a estimé que la capacité de travail de travail était diminuée de 30%, car cette activité consistait également à se rendre sur les chantiers pour établir des mesures et prendre des contacts avec la clientèle. Pour le transport d'objets lourds, tels que des pots de peinture ou des sacs de ciment, le taux d'incapacité était de 100%. Cependant, le transport d'objets légers entre 5 à 10 kg restait possible.

Le 2 décembre 2008, le Tribunal a procédé à l’audition du Dr N__________ ainsi que des associés de l’assuré. Le médecin a confirmé que son patient présentait une incapacité de travail de 70% dans son activité de peintre et de 100% dans celle de transport d'objets lourds. Il a précisé avoir évalué ces taux en fonction du temps que l'assuré consacrait à chacun des types d'activité. Il a estimé que son patient pouvait exercer son activité à raison de trois à quatre heures par jour, tous types d'activité confondus.

Monsieur A__________ a confirmé s’occuper principalement du personnel ainsi que de l'établissement des devis, des factures et de quelques tâches administratives. Ce poste l'occupe à environ 25 à 30% de son temps, alors que les rendez-vous avec les clients représentent 20 à 30% et le travail sur les chantiers environ 40%. Il a décrit Monsieur W__________ comme le "cerveau" de la société, chargé de gérer l'ensemble du travail, préparer les plannings tout en intervenant sur les chantiers en cas de besoin. Il a indiqué que l'assuré s'occupait principalement de la mise à disposition du matériel sur les chantiers et également de tâches administratives ainsi que de travaux sur les chantiers. Il a précisé que l’assuré ne travaille plus sur les chantiers et se contente de se rendre aux rendez-vous. Lui-même le remplace pour ce qu’il ne fait plus sur les chantiers et un des ouvriers le remplace pour le reste. Il a estimé que l’assuré ne pourrait se voir confier l'ensemble des tâches administratives, par manque de connaissances et de formation. Il ne sait par exemple pas utiliser un ordinateur, travail qu’effectue Monsieur W__________ aidé d'une secrétaire. Il a expliqué que les tâches administratives comprennent la recherche de la clientèle, en Suisse, en France, à Monte-Carlo, etc., ce qui implique d’aller directement chez le client. L'établissement des devis nécessite de se rendre sur les chantiers alors qu’assurer le suivi des chantiers oblige à marcher beaucoup, monter, descendre des escaliers, etc.

Monsieur W__________ a confirmé s'occuper principalement du bureau et de la clientèle ainsi que très rarement du travail sur les chantiers. Il a ajouté que l’entreprise emploie deux secrétaires à plein temps et qu’il leur donne les instructions nécessaires. Monsieur A__________ s'occupe du personnel et des chantiers. L'assuré travaillait principalement sur les chantiers, physiquement. Il donnait également les instructions et ordres aux ouvriers. Il était également en charge du matériel à amener sur les chantiers. Il ne s'occupait des tâches administratives qu'à raison de 10 à 15%. L’entreprise a engagé un ouvrier pour le remplacer s'agissant d'amener le matériel sur place. Monsieur A__________ a également dû le remplacer sur les chantiers. Les tâches administratives comprennent la recherche de clientèle et l'établissement de devis. La surveillance de chantiers ne fait pas partie des tâches administratives, c'est une tâche importante qui consiste à vérifier les travaux effectués et à donner des ordres. L'assuré fait moins de surveillance de chantiers à présent, car c'est un travail stressant qui nécessite au surplus d'être longtemps debout et de marcher beaucoup suivant la taille du chantier.

Par arrêt du 17 mars 2009 (ATAS/31572009), le Tribunal de céans a partiellement admis le recours et a octroyé au recourant une demi-rente dès le 1er octobre 2004. Il a retenu que les tâches administratives impliquaient d’accomplir de longs déplacements en voiture pour la recherche de clientèle et de se rendre sur les chantiers pour établir les devis, respectivement de marcher, monter et descendre des escaliers, alors que ces mouvements sont contre-indiqués. De plus, le SMR avait évalué la capacité de travail en l’absence de poussée inflammatoire. Compte tenu de ces éléments, il a retenu un taux d'incapacité de travail de 30% dans les tâches administratives et a reconnu un taux d’invalidité de 56% en appliquant la méthode extraordinaire d’évaluation.

A la suite du recours de droit public formé le 7 mai 2009 contre ledit arrêt par l’OAI devant le Tribunal fédéral, celui-ci a relevé dans son arrêt du 8 janvier 2010, que les parties ne contestaient pas l’application par la juridiction cantonale de la méthode extraordinaire d’évaluation, de même que le partage du temps de travail de l’assuré avant l’atteinte à la santé à raison de 30% dans une activité de direction, 40% dans une activité manuelle et 30% dans une activité de stockage ainsi que de livraison des matériaux, ni enfin l’incapacité de travail de 70% dans les activités manuelles ainsi que de stockage et de livraison des matériaux. Il a confirmé que l’assuré avait une capacité de travail réduite de 30% dans son activité administrative. En revanche, il a reproché au Tribunal de céans de ne pas avoir examiné si, au vu de son obligation de réduire le dommage, on pouvait exiger de l’assuré qu'il réorganisât son emploi du temps au sein de son entreprise afin de réduire son taux d'invalidité. Il a observé que la juridiction cantonale n’avait procédé à aucune administration des preuves pour déterminer les travaux administratifs exigibles que le recourant pouvait effectuer dans son entreprise et la possibilité de les exécuter en tenant compte de sa capacité de travail globale. Par conséquent, il lui a renvoyé la cause afin déterminer si l'assuré était en mesure de réorganiser ses activités de façon adéquate afin de réduire son taux d’invalidité, respectivement de déterminer son taux d’incapacité de travail résiduelle dans l’activité administrative.

Le 28 janvier 2010, le Tribunal de céans a informé les parties de la réouverture de l’instance à la suite de l’arrêt du Tribunal fédéral et leur a accordé un délai pour faire part de leurs remarques et joindre toutes pièces utiles.

Dans son écriture du 22 février 2010, le recourant rappelle qu’il est âgé de 57 ans et a toujours effectué les mêmes tâches au sein de l’entreprise depuis sa création en 1984, de sorte que, d’un point de vue subjectif, on ne peut pas exiger qu’il accomplisse d’autres tâches administratives que la recherche de clientèle et la facturation. En effet, il ne sait pas écrire en français, n’a pas de compétence de gestion d’entreprise, n’a aucune notion informatique et ignore tout de la comptabilité. Par ailleurs, il semble difficilement concevable qu’il puisse imposer à ses associés une réorganisation importante de l’entreprise puisque Monsieur W__________ s’occupe principalement du bureau et de la clientèle (entretiens, recherche de clients). L’une des deux secrétaires engagées au sein de l’entreprise a des compétences particulières en comptabilité et l’autre en bureautique, de sorte qu’il ne peut pas effectuer ces tâches. En outre, Monsieur W__________ ne peut pas lui déléguer d’autres tâches administratives. D’un point de vue objectif, une augmentation de ses activités administratives n’est pas davantage envisageable car elle impliquerait une formation importante clairement disproportionnée par rapport à la durée prévisible de ses relations de travail. Il offre de prouver ses allégués par l’audition de témoins.

Dans son écriture du 26 février 2010, l’intimé n’a aucune remarque à formuler au sujet de la suite de la procédure. Il s’en remet à justice s’agissant du choix des mesures nécessaires à l’établissement des faits.

Le 9 mars 2010, le Tribunal de céans a communiqué cette écriture au recourant.

Le 18 mai 2010, il a procédé à une comparution personnelle des parties.

Le recourant a confirmé travailler actuellement à 30% et s’occuper des rendez-vous de chantiers. Avant son incapacité de travail, Monsieur A__________ et lui-même se partageaient ces derniers à raison de trois chacun environ. A présent, il en assumait deux seulement. Monsieur A__________ avait pris plus de chantiers pour le remplacer. Il a précisé que si le chantier était grand, il fallait marcher beaucoup. Il s'occupait également de la commande du matériel par téléphone lorsqu'il y avait besoin. Quelqu'un le remplaçait pour acheminer ce matériel sur les chantiers. A la question de savoir s’il pourrait envisager de prendre la place de Monsieur A__________ s'agissant des tâches liées au personnel, il a répondu qu’il aimerait garder l’opportunité de bouger un peu et qu’il ne pouvait pas rester assis trop longtemps.

Il s’occupait aussi de donner des ordres et de diriger les ouvriers. Monsieur A__________ avait également cette tâche. Monsieur W__________ s'occupait principalement des tâches de bureau. Lui-même faisait encore un peu de surveillance de chantiers à raison de cinq heures environ par semaine. Le responsable du chantier s'occupait des sous-traitants. Celui qui allait sur le chantier devait également s'occuper de la facturation et/ou du devis, car il serait improductif d’avoir à transmettre à un autre toutes les indications nécessaires. Il ne faisait plus de la recherche de clientèle comme avant. Il ne pouvait pas trop se déplacer si c'était trop loin. Il se contentait souvent de relancer d'anciens clients ou de faire marcher le bouche-à-oreille.

Il a précisé que les tâches accomplies par Monsieur W__________ n’étaient pas transmissibles, car il s'agissait de tâches comptables qu’il ne saurait effectuer. Monsieur W__________ avait obtenu un CFC de peintre, puis avait suivi des cours de comptabilité et de management d'entreprise. Monsieur W__________ s'occupait des questions de publicité avec l’accord des autres associés. Ils avaient régulièrement des réunions au cours desquelles ils planifiaient le travail de l'entreprise.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Le Tribunal de céans a déjà examiné la question de sa compétence, de la recevabilité du recours et du droit applicable dans son arrêt du 17 mars 2009, de sorte qu’il n’y a pas lieu de revenir sur ces points.

Le litige porte sur le taux d'invalidité présenté par le recourant en tenant compte de son statut d’indépendant et de son obligation de réorganiser son emploi du temps au sein de son entreprise en fonction de ses aptitudes résiduelles, principalement dans l’activité administrative.

En vertu de l’art. 28 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.

Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu du travail que l'assuré pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après les traitements et l'exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (art. 16 LPGA et 28 al. 2 LAI). La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité. Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d'après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l'on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues. Si l'on ne peut déterminer ou évaluer sûrement le revenu hypothétique sans invalidité et le revenu d'invalide, il faut, en s'inspirant de la méthode spécifique pour non-actifs (art. 8 al. 3 LPGA; art. 28 al. 2bis LAI et art. 27 RAI), procéder à une comparaison des activités et évaluer le degré d'invalidité d'après l'incidence de la capacité de rendement amoindrie sur la situation économique concrète (procédure extraordinaire d'évaluation). La différence fondamentale entre cette procédure et la méthode spécifique réside dans le fait que l'invalidité n'est pas évaluée directement sur la base d'une comparaison des activités; on commence par déterminer, au moyen de cette comparaison, quel est l'empêchement provoqué par la maladie ou l'infirmité, après quoi l'on apprécie séparément les effets de cet empêchement sur la capacité de gain. Une certaine diminution de la capacité de rendement fonctionnelle peut certes, dans le cas d'une personne active, entraîner une perte de gain de la même importance, mais n'a pas nécessairement cette conséquence. Si l'on voulait, dans le cas des personnes actives, se fonder exclusivement sur le résultat de la comparaison des activités, on violerait le principe légal selon lequel l'invalidité, pour cette catégorie d'assurés, doit être déterminée d'après l'incapacité de gain (ATF 128 V 29 consid. 1 et 104 V 135 consid. 2; VSI 1998 p. 257 consid. 2b et VSI 1998 p. 121 consid. 1a).

Dans le domaine de l'assurance-invalidité, on applique de manière générale le principe selon lequel un invalide doit, avant de requérir des prestations, entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui, pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité; c'est pourquoi un assuré n'a pas droit à une rente lorsqu'il serait en mesure, au besoin en changeant de profession d'obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant droit à une rente. La réadaptation par soi-même est un aspect de l'obligation de diminuer le dommage et prime aussi bien le droit à une rente que celui à des mesures de réadaptation. L'obligation de diminuer le dommage s'applique aux aspects de la vie les plus variés. Toutefois, le point de savoir si une mesure peut être exigée d'un assuré doit être examiné au regard de l'ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas concret (ATF 113 V 22 consid. 4a p. 28 et les références). Par circonstances subjectives, il faut entendre en premier lieu l'importance de la capacité résiduelle de travail ainsi que les facteurs personnels tels que l'âge, la situation professionnelle concrète ou encore l'attachement au lieu de domicile. Parmi les circonstances objectives doivent notamment être pris en compte l'existence d'un marché du travail équilibré et la durée prévisible des rapports de travail (SVR 2007 IV n° 1 p. 1 consid. 5.3 et VSI 2001 p. 274 consid. 5a/bb).

Ainsi doit-on pouvoir exiger de celui qui requiert des prestations qu'il prenne toutes les mesures qu'un homme raisonnable prendrait dans la même situation s'il ne pouvait attendre aucune indemnisation de tiers. Parmi les exigences qui peuvent être posées à un assuré au titre de son obligation de réduire le dommage, l'administration ne doit pas se laisser guider uniquement par l'intérêt général à une gestion économique et rationnelle de l'assurance, mais doit également tenir compte de manière appropriée du droit de chacun au respect de ses droits fondamentaux. La question de savoir quel est l'intérêt qui doit l'emporter dans un cas particulier ne peut être tranchée de façon définitive. Cela étant, plus la mise à contribution de l'assureur est importante, plus les exigences posées à l'obligation de réduire le dommage devront être sévères (ATF 113 V 22 consid. 4d).

Dans le cas d'un assuré de condition indépendante, on peut exiger, pour autant que la taille et l'organisation de son entreprise le permettent, qu'il réorganise son emploi du temps au sein de celle-ci en fonction de ses aptitudes résiduelles. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que plus la taille de l'entreprise est petite, plus il sera difficile de parvenir à un résultat significatif sur le plan de la capacité de gain. Au regard du rôle secondaire des activités administratives et de direction au sein d'une entreprise artisanale, un transfert de tâches d'exploitation proprement dites vers des tâches de gestion ne permet en principe de compenser que de manière très limitée les répercussions économiques résultant de l'atteinte à la santé (ATF non publié 9C_580/2007 du 17 juin 2008, consid. 5.4).

Il ressort des dernières précisions, apportées par le recourant en audience de comparution personnelle des parties, qu’il assiste à un tiers des rendez-vous de chantier, ce qui implique également de procéder à l’établissement des devis ainsi qu’à la facturation desdits chantiers, et effectue encore de la surveillance de chantier à raison de cinq heures par semaine. De plus, il fait de la recherche de clientèle, mais sans se déplacer trop loin, en privilégiant la relance d’anciens clients et l’utilisation du bouche-à-oreille. Son taux d’activité pour ces diverses tâches est de 30%.

Interrogé en audience sur la question de savoir s’il pouvait envisager de prendre la place de son associé A__________ s’agissant des tâches liées au personnel, le recourant n’a pas allégué que l'organisation de son entreprise ne lui permettrait pas de réorganiser son emploi du temps. En revanche, il a observé qu’il ne pouvait pas rester assis longtemps et qu’il souhaitait garder l’opportunité de bouger un peu. Toutefois, une telle justification ayant trait aux limitations fonctionnelles n’est confirmée par aucun rapport médical. Dans son rapport du 7 novembre 2006, le Dr O__________ fait état d’une impossibilité à maintenir une position statique prolongée au-delà de 45 minutes, mais d’aucun empêchement concernant le changement entre les positions debout et assise qui peuvent être variées à la guise du recourant. Par conséquent, on ne voit pas en quoi le fait pour le recourant de s’occuper des tâches liées au personnel aurait une incidence sur sa capacité de travail exigible. En effet, le fait de devoir changer de position plusieurs fois par heure ne saurait rendre illusoire la mise en valeur de la capacité de travail de l’assuré (ATF non publié 9C_749/2007 du 25 juin 2008, consid. 2.2). Dès lors, même en s’occupant des tâches liées au personnel, rien n’empêche le recourant de varier à sa guise les positions debout et assise en bougeant un peu. Aussi, le Tribunal de céans retiendra que les circonstances objectives et subjectives concrètes ne font pas obstacle à la reprise par le recourant des tâches liées au personnel exercées jusqu’ici par l’associé A__________.

Lors de son audition par le Tribunal, Monsieur A__________ a précisé que ses tâches administratives, à savoir le personnel, l’établissement des devis et des factures l’occupaient à raison de 25 à 30%. Pour sa part, le recourant continue à accomplir ses tâches de direction ce qui représente une activité de 30%. Les deux associés accomplissent une part équivalente de tâches administratives et ces activités sont identiques, sauf en ce qui concerne l’associé A__________ qui s’occupe également du personnel. Etant donné que le recourant assume davantage de tâches administratives depuis le début de son incapacité de travail, on peut admettre qu’avant cette dernière, les deux associés exerçaient les mêmes tâches administratives à raison de 20% et que la part concernant la gestion du personnel effectuée en plus par Monsieur A__________ s’élève à environ 10%. L’activité du recourant dans l’entreprise est encore de 30% de sorte qu’en accomplissant les tâches administratives de Monsieur A__________ relatives au personnel, il peut augmenter son activité de 10% pour atteindre 40%. Ce taux d’activité étant bien inférieur à la capacité résiduelle de travail de 70% admise par le Tribunal fédéral pour les seules tâches administratives, il ne fait aucun doute que le recourant est en mesure d’exécuter ces activités en tenant compte de sa capacité de travail globale .

Cette augmentation du taux d’activité dans les tâches administratives a pour corollaire une diminution du taux d’activité dans les autres domaines. Il ressort de l’audition du recourant et des associés devant le Tribunal de céans que Monsieur A__________ supplée le recourant pour ce qu'il ne peut plus faire sur les chantiers, alors qu’un ouvrier le remplace dans ses tâches de livraison/stockage. Par conséquent, il apparaît que la diminution du taux correspondant d’activité concerne les travaux sur les chantiers. Cette conclusion se justifie d’autant plus qu’il s’agit de l’activité la plus pénible pour le recourant et celle qu’il exerçait dans la plus grande proportion. Dès lors, il convient de diminuer de 10% le taux d’activité pour les travaux manuels qui est ainsi fixé à 30% (40% - 10%).

En définitive, la comparaison des champs d'activités avec pondération donne les résultats suivants :

Champs d'activité

Pondération sans handicap

Pondération avec handicap

Taux d'incapacité

Direction

30%

40%

30%

Travaux manuels

40%

30%

70%

Livraison/stockage

30%

30%

70%

Total

100%

100%

Le revenu sans invalidité de 82'060 fr. que l’intimé a calculé selon l’ESS 2004 (TA 7) n’étant ni critiqué par les parties, ni critiquable selon l’arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, il convient de s’y référer. Quant au revenu d’invalide, il y a lieu de reprendre les montants que l’intimé a fixés en se fondant sur les salaires 2004 de l'Enquête suisse sur les salaires (ESS, TA7) pour le revenu d'un homme exerçant une activité de direction (7'792 fr. x 12 = 93'504 fr., niveau de qualifications 2), respectivement une activité de planification, construction réalisation et dessin (7'189 fr. x 12 = 86'268 fr., ch. 30, niveau de qualifications 2), une activité de transport de personnes et marchandises (5'417 fr. x 12 = 65'004 fr., ch. 31, niveau de qualifications 3).

Il reste à examiner l'incidence des empêchements dans les diverses activités sur la capacité de gain du recourant, selon la formule applicable pour la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité, conformément à la jurisprudence (ATF 128 V 29 consid. 4a p. 33) :

T1 x B1 x S1 + T2 x B2 x S2 + T3 x B3 x S3

------------------------------------------------------- = taux d'invalidité

T1 x S1 + T2 x S2 + T3 x S3

T correspond à la part consacrée à chacun des champs d'activités du travail en cause par rapport au temps total (= T1 + T2 + T3= 100%) en pour cent, B à l'incapacité de travail dans chacune des activités et S au revenu pour l'activité correspondante.

En ce qui concerne les éléments de la formule d'évaluation dans le cas d'espèce, l’activité de direction est 1, celle de travaux manuels 2 et celle de transport 3. T1 est égal à 40%, T2 à 30% et T3 à 30%. B1 est égal à 30%, alors que tant B2 que B3 correspondent à 70%. Enfin S1 équivaut à 93'504 fr., S2 à 86'268 fr et S3 à 65'004 fr.

Compte tenu des valeurs déterminées ci-dessus, le taux d'invalidité du recourant se calcule de la manière suivante (cf. ATF non publié I 463/02 du 17 février 2003, consid. 5.6) :

(40 x 30 x 93’504= 11'220.48) + (30 x 70 x 86’268 = 18'116.28) + (30 x 70 x 65’004 =13'650.84) = 42'987.60

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- = %

(30 x 93’504 = 28'051.20) + (40 x 86’268 = 34’507.20) + (30 x 65’004 = 19'501.20) = 82'059.60

soit 52% (42'987.60 : 82'059.60 x 100).

Par ailleurs, le mode de calcul du chiffre 3115 de la circulaire de l’OFAS concernant l’invalidité et l’impotence (valable dès le 1er janvier 2004), qui procède à un calcul de comparaison des revenus, conduit au même résultat, étant précisé que, d’après la jurisprudence, ce mode de calcul donne lieu à des réserves dès lors que la méthode extraordinaire se base sur la méthode spécifique et non pas sur la méthode générale (ATF 128 V 29 consid. 4e).

En effet, selon les ESS, le revenu annuel concernant les travaux de direction est de 28'051 fr. 20 pour une activité à 30% (93’504 x 30%), de 34'507 fr. 20 pour les travaux manuels à 40% (86’268 x 40%) et de 19'501 fr. pour l’activité de transport exercée à 30% (65’004 x 30%), soit un revenu sans invalidité de 82'059 fr. 60 Pour tenir compte tant de l’incapacité de travail que des modifications des taux d’activité dans les diverses tâches, le revenu annuel d’invalide est de 26'181 fr. 12 pour les travaux de direction (93’504 x 40% x 70%), 7'764 fr. 12 pour les travaux manuels (86’268 x 30% x 30%) et 5’850 fr. 36 dans les travaux de transport (65’004 x 30% x 30%), soit 39’795 fr. 60 (26'181.12 + 7'764.12 + 5'850.36). Par conséquent, la perte de revenu annuelle est de 42'264 fr. (82'059.60 - 39'795.60), ce qui représente un taux d’invalidité de 51.50% (42'264 : 82'059.60 x 100).

Ce taux d'invalidité arrondi au pour cent supérieur (cf. ATF 130 V 122) donne droit au recourant à une demi-rente d'invalidité dès le 1er octobre 2004.

Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis. Le recourant obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de 3’000 fr. lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA). Etant donné que depuis le 1er juillet 2006, la procédure n'est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner l’intimé au paiement d'un émolument de 500 fr.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L’admet partiellement et annule la décision du 24 octobre 2007 au sens des considérants.

Dit que le recourant a droit à une demi-rente d'invalidité dès le 1er octobre 2004.

Renvoie la cause à l’intimé pour calcul de la rente.

Condamne l’intimé à verser au recourant une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens.

Met un émolument de 500 fr. à la charge de l’intimé.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Nathalie LOCHER

La présidente

Doris WANGELER

Le secrétaire-juriste :

Philippe LE GRAND ROY

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le