POUVOIR JUDICIAIRE
A/1886/2010 ATAS/845/2010
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 2
du 24 août 2010
En la cause
Monsieur A__________, domicilié à Veyrier, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Jacques EMERY
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, 1203 Genève
intimé
EN FAIT
Monsieur A__________, né en 1957, originaire du Kosovo, est marié et père de 4 enfants. Il travaille en Suisse depuis 1982 en qualité de cuisinier, de serveur, puis de gérant indépendant auprès de divers restaurants, puis en dernier lieu en qualité de serveur à 100%, auprès du restaurant X__________ depuis juin 2006.
Il est incapable de travailler à 100% depuis le 17 février 2009 en raison de douleurs à la cheville gauche.
Le 28 mai 2009, le Dr L__________, médecin-traitant, a signalé la situation à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (OAI) et un formulaire de détection précoce a été rempli.
Le bilan radiologique des deux chevilles et pieds du 5 mars 2009 mentionne trois opacités de tonalité calcique et en projection de l'interligne articulaire tibio-astragalien ne permettant pas d'exclure d'une ostéochondromatose, une enthésopathie ossifiée à l'insertion calcanéenne du tendon d'Achille est mentionnée. L'IRM de la cheville gauche du 23 février 2009 met en évidence un remodelage des berges osseuses de la partie médiale de l'articulation sous-astragalienne postérieure avec sclérose irrégulière et réseau micro-kystique, évocatrice d'une synostose fibreuse. Les zones d'œdème médullaire étendues entrent dans le cadre d'une arthropathie dégénérative. Les données IRM parlent en faveur d'une synostose fibreuse astragalo-calcanéenne avec polyarthrose du tarse prédominant au niveau de l'articulation sous-astragalienne postérieure et du Lisfranc.
Selon le rapport du Dr M__________, rhumatologue, du 29 mai 2009, l'examen est difficile chez un patient extrêmement démonstratif, boitant et déroulant mal le pied gauche à la marche, alors que l'on ne relève pas de nette limitation de mobilité, ni de signe inflammatoire. Le médecin propose un examen spécialisé en milieu universitaire.
L'assuré a déposé le 26 juin 2009 une demande de prestations d'invalidité pour adultes, sollicitant des mesures de réadaptation professionnelle.
Par rapport du 10 juillet 2009, la Dresse Laure DROZ-RIEDO, médecin spécialisée en chirurgie orthopédique, diagnostique une synostose sous-talienne, une arthrose sous-talienne de la cheville gauche. Elle évoque des douleurs à la cheville gauche depuis plusieurs années, décompensées depuis février 2009. Les restrictions physiques sont la station debout plus d'une demi-heure, les escaliers et l'accroupissement, qui provoquent des douleurs. La Dresse DROZ-RIEDO joint son rapport du 5 mars 2009 dont il ressort que l'anamnèse n'est pas du tout précise en ce qui concerne la localisation de la douleur, ni le moment de l'apparition. Le patient a mal partout dans la cheville et le pied gauche et tout le temps. Elle suggère donc que le patient utilise des supports plantaires pour soutenir l'arrière-pied et soulager les douleurs.
Selon le rapport médical du 27 juillet 2009 du Dr L__________, généraliste, son patient souffre d'une douleur de la cheville gauche depuis 3 ou 4 ans, aggravée en février 2009. La douleur est plus marquée au niveau de la cheville gauche. Le patient est très démonstratif, se plaignant de fortes douleurs de la cheville gauche et présentant une légère boiterie. Objectivement, le status est normal, il n'y a pas de tuméfaction de l'articulation. Toutefois, le bilan radiologique montre une sclérose compatible avec un certain degré d'arthrose. Le pronostic est difficile à déterminer. Des anti-inflammatoires sont prescrits. Le patient est dans l'attente d'une consultation podologique spécialisée chez le Prof. O__________, rhumatologue spécialisé à l'Hôpital cantonal. Selon le médecin, le patient peut travailler uniquement en position assise, sans marcher, et sans position à genoux, ni monter sur une échelle ou des escaliers. Les capacités de concentration, de compréhension et d'adaptation sont limitées, notamment en raison de la langue.
Au titre des mesures d'intervention précoce, l'OAI informe l'assuré, par communication du 10 août 2009, qu'il est mis au bénéfice d'une mesure d'orientation auprès des Établissements publics pour l'intégration (EPI).
Le Dr M__________ n'a pas rempli le questionnaire médical de l'OAI mais transmis, le 12 août 2009, son rapport médical au Dr L__________ du 29 mai 2009 déjà cité ainsi que divers rapports radiologiques et IRM déjà mentionnés.
Selon le rapport médical du 12 août 2009 du Dr P__________, neurologue, le patient souffre de troubles neurologiques d'origine incertaine, il a été suivi de 2003 à 2009, les symptômes actuels sont des troubles de la marche d'origine incertaine, des douleurs des deux chevilles et une insensibilité du (…illisible). Il convient d'établir un diagnostic et déterminer l'origine exacte des plaintes. Il estime que la capacité de travail devrait être de 50% dès que le diagnostic sera établi. Il précise que le patient peut travailler uniquement en position assise, il est exclu qu'il travaille debout, se penche, s'accroupisse, se mette à genoux, etc. Il joint à son rapport deux courriers de la polyclinique de neurologie de l'Hôpital cantonal, destinés au Dr L__________, des 2 et 3 septembre 2003 dont il ressort qu'il n'y a aucun signe inflammatoire expliquant les troubles de la sensibilité du membre inférieur gauche.
Selon le rapport médical du 11 août 2009 du Dr Yann TUSCHMID, spécialiste en urologie, le patient a été suivi du 27 avril au 10 août 2009 en raison d'urgences mictionnelles n'impliquant aucune incapacité de travail.
Selon le contrat d'objectif signé par l'assuré le 10 août 2009 à l'OAI, le plan de réadaptation a pour objectif de permettre à l'assuré de définir un projet professionnel, la mesure est prévue du 31 août au 25 septembre 2009.
Par pli du 2 septembre 2009, la SWICA, assurance d'indemnités journalières selon la LCA, a transmis à l'OAI son dossier qui contient la plupart des rapports médicaux déjà produits mais également une expertise médicale réalisée par le Dr N__________, rhumatologue, le 18 août 2009, à la demande du médecin-conseil de la SWICA.
L'expertise résume les divers rapports médicaux et radiologiques existants. Les plaintes du patient sont des tuméfactions douloureuses des chevilles et des pieds, constantes, diurnes et nocturnes, aggravées à la marche et à la mise en charge. Compte tenu du fait qu'il reste principalement assis en raison des douleurs aux chevilles, il se plaint de lombalgies inférieures. Le médecin procède à un examen médical complet, dans la norme. S'agissant des chevilles et des pieds, il n'y a pas d'altération de la mobilité tant des chevilles que de l'avant-pied mais le patient signale des douleurs dès l'initiation de ces manœuvres du côté gauche, moins importantes du côté droit. Le médecin pose comme diagnostic des algies chroniques des chevilles et des pieds prédominant du côté gauche. S'agissant de l'appréciation du cas, le médecin indique que les symptômes sont difficiles d'expression, pratiquement continus, diurnes et nocturnes, mais aggravés à la marche et à la mise en charge. Les radios et IRM pratiquées n'ont pas retenu d'affection probante spécifique au-delà d'une inflammation douloureuse localisée dans un contexte de troubles dégénératifs. L'examen clinique ne montre aucune limitation fonctionnelle manifeste. Face à des examens peu clairs, on retrouve radiologiquement des troubles dégénératifs du tarse à prédominance sous-astragalienne, une atteinte dégénérative bien réelle mais qui ne permet pas d'expliquer la globalité des symptômes dont souffre l'assuré, leur intensité et leur retentissement sur son fonctionnement. Compte-tenu de l'intensité des symptômes et de leur durée, un avis universitaire est essentiel. Le rendez-vous initialement prévu auprès du Dr O__________, spécialiste du pied, n'a pas été pris par l'assuré. Dans l'attente d'un diagnostic définitif, le médecin retient une incapacité de travail totale comme serveur. Après la consultation spécialisée, si celle-ci n'apporte aucun argument quant à une atteinte à la santé permettant d'expliquer les symptômes, le médecin retiendrait alors une capacité de travail de 80% dans son activité professionnelle de serveur, en tenant compte d'une diminution de rendement compte tenu des éléments dégénératifs visualisés sur les examens radiologiques. Toutefois, dans une activité professionnelle légère, sédentaire, excluant la marche et la position debout prolongée, sa capacité de travail est entière dès le lendemain de l'expertise.
Selon le rapport du 2 octobre 2009 des EPI, la mesure prévue pour 18 jours ouvrables a pris fin après 10 jours déjà, les conditions n'étant pas réunies pour mener la mesure à bien, de sorte qu'aucune cible pertinente n'a pu être dégagée. Les attentes de l'assuré sont de "faire de l'informatique" et "d'apprendre des choses". Les positions de travail debout et assises ne sont pas exploitables car elles ne sont pas tenues sur des durées compatibles avec une activité. Après quelques minutes, l'assuré se masse les cuisses et fait des moues de douleurs. Lorsqu'il est supposé tenir une position statique, l'assuré se met rapidement, moins d'un quart d'heure après, à des petits déplacements dans la salle qui, malgré sa boiterie, selon lui, soulageraient ses douleurs. Les capacités de concentration ne sont pas exploitables, les consignes simples, même explicitées, ne sont pas intégrées ni suivies.
Selon l'ordonnance du 29 septembre 2009 du Dr O__________, le diagnostic est une synostose et une arthrose sous-talienne postérieure gauche, ainsi qu'une arthrose débutante. Il propose une coque talonnière de type OSSA et un support ou une chaussure adaptée.
L'entreprise ORTHO-CHAUSSURES a établi un devis le 16 octobre 2009 pour des chaussures orthopédiques, d'un montant de 1'992 fr.
Selon l'avis du service médical régional de l'OAI (SMR) du 3 novembre 2009, les douleurs aux pieds ressenties par l'assuré impliquent que l'activité dans la restauration est contre-indiquée mais l'expertise rhumatologique confirme une capacité entière dans une activité adaptée.
Par communication du 3 décembre 2009, l'OAI prend en charge les coûts des chaussures orthopédiques selon le devis produit.
Le 17 février 2010, le calcul du taux d'invalidité est effectué par l'OAI, sur la base, s'agissant du salaire annuel sans invalidité de 58'500 fr., soit celui obtenu par l'assuré dans son dernier emploi, et d'un revenu avec invalidité de 61'490 fr, fondé sur les tables ESS 2006, TA1, homme, niveau 4, reporté à 41.7 heures de travail, réévalué à 2009.
Par projet de décision du 4 mars 2010, l'OAI envisage de refuser toute prestation à l'assuré, le taux d'invalidité étant nul en raison d'une pleine capacité de travail dans une activité adaptée.
Par décision du 26 avril 2010, l'OAI confirme son projet de décision.
Par acte du 27 mai 2010, l'assuré recourt contre la décision de l'OAI, conclut à l'audition du Dr O__________ et à l'octroi d'une rente entière d'invalidité dès le 1er juillet 2009, motif pris que l'expertise du Dr GUTMANN ne répond pas aux critères de la jurisprudence du Tribunal fédéral en l'absence de diagnostics et d'explications rationnelles et scientifiques sur les raisons pour lesquelles une activité adaptée pourrait être exercée avec un rendement de 100% en dépit de douleurs intenses et persistantes.
Par pli du 7 juin 2010, l'OAI conclut au rejet du recours et se réfère à la décision querellée.
Interpellé par le Tribunal de céans le 17 juin 2010, le Dr O__________ répond le 5 juillet 2010 aux questions posées. Il atteste avoir vu l'assuré lors de sa consultation des 1er et 29 septembre 2009, il pose le diagnostic, certain en raison de l'IRM faite, de synostose fibreuse et d'arthrose de l'articulation sous-talienne postérieure gauche et, possible seulement, de synostose de l'arrière pied du côté droit, mais sans pouvoir se fonder sur une IRM qui n'a pas été pratiquée. Le médecin précise que le patient de plaint depuis plusieurs années avec une forte aggravation en 2009, sans traumatisme, de fortes douleurs mécaniques entraînant une boiterie de la cheville gauche. L'examen clinique montre du côté de l'arrière pied gauche, une absence de mobilité de l'articulation sous-talienne avec une légère tuméfaction des tissus mous en regard. Du côté droit, l'articulation sous-talienne est très limitée dans sa mobilité, avec craquements et fortes douleurs à l'examen. Les articulations tibio-taliennes gauche et droite sont de mobilité normale sans signe de tendinopathie.
Le Dr O__________ précise avoir proposé comme traitement des supports orthopédiques sous forme de coques talonnières OSSA à porter dans des chaussures orthopédiques, car ces supports bloquent la mobilité des articulations sous-taliennes et diminuent les douleurs mécaniques. Un traitement chirurgical pourrait être proposé au patient en cas de fortes douleurs, dont les résultats peuvent être bons, avec toutefois des complications et douleurs résiduelles. S’agissant des limitations fonctionnelles et de leurs effets sur la capacité de travail, le médecin indique qu’en tant que serveur, compte tenu du diagnostic médical, l’exigibilité dans une profession nécessitant des déplacements fréquents, le port de charges ou de fréquents changements de position avec les membres inférieurs est définitivement non exigible. Dans une activité adaptée, en particulier en position assise, le problème médical diagnostiqué au niveau de l’arrière-pied gauche, et peut-être aussi au niveau de l’arrière-pied droit, ne limite pas la capacité de travail en position assise.
Le médecin note que le patient s’est également plaint de lombalgies chroniques et de douleurs assez diffuses dans le corps qu'il n’a pas, dans le cadre de la consultation du pied, évaluées, mais qui pourraient modifier son point de vue sur l’exigibilité d’un travail dans une position assise continue.
Ce rapport a été transmis aux parties le 14 juillet 2010 en leur indiquant qu’elles pouvaient faire valoir leurs observations par écrit d’ici le 10 août 2010, date à laquelle la cause serait gardée à juger.
Par pli du 3 août 2010, l'OAI a persisté dans ses conclusions sur la base de l'avis du SMR du 30 juillet 2010, selon lequel les conclusions du Dr O__________ ne remettent pas en cause le fait que l'assuré dispose d'une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée, les diverses douleurs lombaires n'étant expliquées par aucun diagnostic ayant une répercussion sur la capacité de travail.
La cause a été gardée à juger le 10 août 2010.
EN DROIT
a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales statuant conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 LOJ en instance unique, sur les contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
b) Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références).
En l'espèce, l'objet du litige porte sur le droit de l'assuré à une rente entière d'invalidité dès le 1er juillet 2009. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et s’applique donc au cas d’espèce. Tel est également le cas des modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4ème révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2004 (RO 2003 3852) et celles du 6 octobre 2006 (5ème révision de la LAI), entrées en vigueur le 1er janvier 2008.
a) L'art. 69 al. 1 LAI prévoit que les décisions des offices AI cantonaux peuvent faire directement l'objet d'un recours devant le tribunal des assurances du canton de l'office qui a rendu la décision.
b) En l'espèce, l'OCAI a communiqué à l'assuré un projet de décision en date du 4 mars 2010 qui a été confirmé par la décision du 26 avril 2010 contre laquelle l'assuré a interjeté directement recours devant le Tribunal de céans le 27 mai 2010.
c) Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, devant l'autorité compétente, le recours est en conséquence recevable (art. 56 ss LPGA).
a) Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (art. 8 al. 1 LPGA).
b) Selon l'art. 28 LAI, l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes:
a. sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable; c. au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins (al. 1).
La rente est échelonnée selon le taux d’invalidité (al. 2) : 40 % au moins donne droit à un quart de rente; 50 % au moins à une demie rente; 60 % au moins à un trois quarts de rente et 70 % au moins à une rente entière.
Selon l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29, al. 1, LPGA, mais pas avant le mois qui suit le 18e anniversaire de l’assuré.
c) Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité. Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF 129 V 223 consid. 4.1, 128 V 174).
d) Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires (ESS) de l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (cf. ATF 126 V 78 consid. 5).
e) Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1 et la référence). Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires intervenue jusqu'au moment du prononcé de la décision. On ne saurait s'écarter d'un tel revenu pour le seul motif que l'assuré disposait, avant la survenance de son invalidité, de meilleures possibilités de gain que celles qu'il mettait en valeur et qui lui permettaient d'obtenir un revenu modeste (ATF 125 V 157 consid. 5c/bb et les arrêts cités); il convient toutefois de renoncer à s'y référer lorsqu'il ressort de l'ensemble des circonstances du cas que l'assuré, sans invalidité, ne se serait pas contenté d'une telle rémunération de manière durable (cf. AJP 2002 1487; RCC 1992 p. 96 consid. 4a).
a) En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux (ATF 125 V 352 ss consid. 3).
b) Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions soient sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permette de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF 125 V 353 consid. 3b/ee, ATFA non publié du 13 mars 2000, I 592/99, consid. b/ee).
c) En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb et cc).
Ce n'est que lorsqu'une décision administrative s'appuie exclusivement sur l'appréciation d'un médecin interne à l'assureur social et que l'avis d'un médecin traitant ou d'un expert privé auquel on peut également attribuer un caractère probant laisse subsister des doutes suffisants quant à la fiabilité et la pertinence de cette appréciation, que la cause ne peut être tranchée en se fondant sur l'un ou l'autre de ces avis et qu'il y a alors lieu de mettre en œuvre une expertise par un médecin indépendant selon la procédure de l'article 44 LPGA ou une expertise judiciaire (ATF 135 V 465).
Les organes d’observation professionnelle ont pour fonction de compléter les données médicales en examinant concrètement dans quelle mesure l’assuré est à même de mettre en valeur une capacité de travail ou de gain sur le marché du travail. Dans les cas où ces appréciations (d’observation professionnelle et médicale) divergent sensiblement, il incombe à l’administration ou au juge de confronter les deux évaluations et, au besoin, de requérir un complément d’instruction (arrêt I 35/03 du 24 octobre 2003 consid. 4.3 et les références, in Plädoyer 2004/3 page 64).
d) Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, p. 212, n° 450; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., p. 39, n° 111 et p. 117, n° 320; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 274; cf. aussi ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c et la référence). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n° 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d et l'arrêt cité).
Dans le cas d'espèce, l’OAI s’est fondé sur l'expertise du Dr N__________, rhumatologue, effectuée à la demande de la SWICA, laquelle s’est notamment basée sur les bilans radiologiques du dossier pour refuser toute rente à l’assuré.
L'assuré reproche à l'expert de la SWICA et au SMR de ne pas avoir posé de diagnostic clair et de ne pouvoir, de ce fait, en tirer des conclusions quant à sa capacité de travail.
Le dossier contient d'autres rapports médicaux et il convient de confronter les divers avis donnés.
En premier lieu, tous les médecins consultés sont hésitants quant au diagnostic à poser et suggèrent de ce fait une consultation spécialisée. Toutefois, les images IRM indiquent, ce qui est clairement attesté par le Dr O__________, comme diagnostic ayant des répercussions sur la capacité de travail de l’assuré, une synostose et arthrose sous-taliennes de la cheville gauche. Du côté de la cheville droite, les douleurs dont se plaint l’assuré pourraient évoquer la même affection, laquelle n’a pas été confirmée par des imageries.
En second lieu, les divers médecins retiennent de façon concordante, s’agissant des limitations fonctionnelles, la station debout limitée, l’utilisation des escaliers, l’accroupissement et la position à genoux. Ces limitations sont admises en raison de l’intensité des douleurs décrites par l’assuré, alors que plusieurs médecins relèvent que ni les imageries, ni l’examen clinique ne permettent d’expliquer l’importance des douleurs et les limitations fonctionnelles retenues (Dresse DROZ RIEDO, spécialisée en chirurgie orthopédique ; Dr M__________, rhumatologue ; Dr N__________, rhumatologue).
En troisième lieu, les divers rapports médicaux soulignent l’impossibilité d’objectiver médicalement les importantes douleurs alléguées par l’assuré. Le Dr M__________ met en avant l’examen difficile chez un patient démonstratif, boitant et déroulant mal le pied gauche à la marche, alors qu’il n’y a pas de nette limitation de mobilité, ni de signe inflammatoire. La Dresse DROZ RIEDO précise que l’anamnèse n’est pas précise en ce qui concerne la localisation de la douleur, ni le moment de son apparition, le patient indiquant avoir mal à la cheville tout le temps, le Dr P__________ (neurologue) indique que le patient souffre de troubles neurologiques d’origine incertaine, de douleurs des deux chevilles et d’une insensibilité qui ne s’explique pas, à défaut de signe inflammatoire. Le Dr N__________, rhumatologue, indique les radios et les IRM pratiquées ne permettent pas d’expliquer la globalité les symptômes dont souffre l’assuré, leur intensité et leur retentissement sur son fonctionnement.
A ce sujet, la plupart des médecins suggèrent depuis février 2009 une consultation spécialisée auprès du Dr O__________, l’assuré ayant pris rendez-vous au début septembre 2009.
C’est dans le cadre de ce complexe de faits et d’avis médicaux que l’expertise du Dr N__________, rhumatologue, effectuée à la demande de l’assurance SWICA, trouve son explication.
En effet, c’est en raison de l’absence d’explication médicalement objectivée de l’intensité des douleurs alléguées par l’assuré que l’expert retient - en tenant compte précisément de ces douleurs - une incapacité de travail totale comme serveur. L’expert précise que si la consultation spécialisée n’apporte aucun argument quant à une atteinte à la santé qui permettrait d’expliquer les symptômes, il faudra alors admettre que ces douleurs ne sont pas objectivées médicalement et que l’assuré dispose d’une capacité de travail de 80 % dans son activité professionnelle de serveur, et ce afin de tenir compte d’une diminution de rendement de 20 % compte tenu des événements dégénératifs visualisés sous les examens radiologiques.
Le grief de l’assuré concernant cette conclusion provisoire du Dr N__________ s'agissant du diagnostic, est donc dénué de fondement.
Suite à la consultation spécialisée auprès du Dr O__________, un diagnostic clair a été posé, lequel explique les douleurs à la cheville gauche, et, sans certitude en l'état, à la cheville droite. Ainsi, l'avis de l'expert, qui admet une incapacité totale de travail en tant que serveur peut être maintenu (ou retenu ?). L'expertise n'est donc pas critiquable sur ce point.
Pour le surplus, l’expertise du Dr N__________ remplit les exigences de la jurisprudence et a donc valeur probante. L’expert procède à un examen complet, tient compte des plaintes du patient, explique le bilan radiologique et tire des conclusions convaincantes, en particulier celles exposées plus haut. A noter que tant les limitations fonctionnelles liées à la douleur, et la capacité de travail dans une activité adaptée, sédentaire, excluant la marche et la position debout prolongée, concordent avec l’avis de tous les autres médecins consultés. Cet avis est également partagé par le Dr O__________.
Sur cette base, c'est donc à juste titre que l'OAI a retenu que l'assuré avait une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, en position assise, excluant toute invalidité.
Les autres douleurs dont se plaint depuis lors l’assuré, au niveau du dos et de façon diffuse dans le corps n'ont jamais fait l'objet d'un examen médical approfondi, ne sont corroborées ni par le médecin traitant, ni par les divers spécialistes consultés, ni par des imageries médicales et elles ne sont documentées par aucun rapport médical probant. L'assuré en fait état, pour la première fois, lors de sa consultation chez le Dr O__________ en septembre 2009 et du stage aux EPI. Ces douleurs diffuses n’ont pas été investiguées par le Dr O__________, qui se fonde exclusivement sur les plaintes de l’assuré, lesquelles ne sont pas déterminantes, à elles seules, pour retenir au degré de la vraisemblance prépondérante, que l'assuré souffre d'une affection médicale expliquant ces douleurs et impliquant des limitations fonctionnelles supplémentaires, telle la nécessité d'alterner la position assise et debout.
A ce sujet d’ailleurs, le stage effectué auprès des EPI, confronté aux avis médicaux recueillis, ne montre pas de contradiction qui pourrait justifier une instruction médicale complémentaire. En effet, le caractère démonstratif de l’assuré, déjà relevé par les médecins, est corroboré lors du stage, l’assuré se massant les cuisses et faisant des moues de douleur, puis se levant, moins d’un quart d’heure après s’être assis, affirmant que ces déplacements soulagent ses douleurs, alors que les intenses douleurs à ses pieds devraient limiter la marche.
Ainsi, et compte tenu de ce qui précède, c’est à juste titre que l’OAI a retenu que l’assuré était pleinement capable de travailler, dans une activité adaptée, en position assise. A cet égard, le revenu sans invalidité, savoir le dernier salaire de l'assuré indexé, et celui avec invalidité, fondé sur les statistiques, retenus par l’OAI ne prêtent pas flanc à la critique.
En admettant même que l’assuré ait besoin d’alterner les positions assise et debout, ce qui n’est médicalement pas attesté, et qu’il faille, de ce fait, retenir une diminution de rendement de 20 %, le taux d’invalidité de l’assuré ne dépasserait pas 15 %, sur la base des salaires retenus par l'OAI, ce qui n’ouvre pas de droit à une rente d’invalidité.
Le recours, mal fondé, est donc rejeté. Un émolument de 200 fr. est mis à la charge de l’assuré.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
Le rejette.
Met un émolument de 200 fr. à la charge du recourant.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
La Présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le