POUVOIR JUDICIAIRE
A/3521/2009 ATAS/815/2010
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 2
du 17 août 2010
En la cause
Monsieur D___________, domicilié au Grand-Lancy
recourant
contre
SERVICE DES PRESTATIONS COMPLEMENTAIRES, sis route de Chêne 54, 1208 Genève
intimé
EN FAIT
Monsieur D___________ (ci-après l'assuré), marié et père de 5 enfants, nés en 1991, 1994, 1996, 2000 et 2004, a sollicité le 16 mai 2007 des prestations complémentaires auprès du service des prestations complémentaires (SPC, soit OCPA à la date de la demande). L'office AI (OAI) lui reconnaissait un degré d'invalidité de 51% par projet de décision du 9 mai 2007.
L'assuré et son épouse sont arrivés en Suisse le 15 septembre 1990, en tant que requérants d'asile. Ils ont bénéficié d'un permis N (requérant d'asile) jusqu'en 2000, puis d'un permis F, soit une admission provisoire. Ils n'ont pas été reconnus comme réfugiés et sont devenus suisses, par naturalisation, en 2005.
Par décision du 11 octobre 2007, l'OAI alloue les rentes principales et pour enfant et procède au calcul du rétroactif dû entre le 1er janvier 2000 et le 31 octobre 2007, soit 88'636 fr., soit 84'931 fr. depuis le 1er septembre 2000.
Par décision du 29 février 2008, le SPC a mis l'assuré au bénéfice de prestations complémentaires fédérales et cantonales avec effet au 1er septembre 2000. Le calcul des prestations pour les diverses périodes concernées tient compte, au titre des ressources, des rentes AI perçues, d'un gain potentiel de l'assuré et de son épouse et des allocations familiales. Au titre des dépenses, le calcul retient le forfait pour les besoins courants de la famille et le loyer. Le total dû, entre le 1er septembre 2000 et le 29 février 2008, soit 249'556 fr. est versé à l'Hospice général. Les prestations s'élèvent à 2'790 fr. dès le 1er mars 2008.
Par décision du 12 mars 2008, le SPC recalcule le droit aux prestations complémentaires depuis le 1er janvier 2001. La seule différence avec les précédents calculs concerne la prise en compte, au titre des dépenses reconnues, des cotisations AVS versées. Le total dû, entre le 1er janvier 2001 et le 31 mars 2008 (245'442 fr.), sous déduction des prestations déjà versées pour la même période (241'526 fr), soit 3'916 fr. doit être versé à l'Hospice général. Les prestations s'élèvent à 2'828 fr. dès le 1er avril 2008.
Par pli du 1er avril 2008, l'assuré, représenté par avocat, fait opposition à la décision du 12 mars 2008, partant de l'idée qu'elle annule et remplace celle du 29 février 2008. Il reproche au SPC d'avoir tenu compte d'allocations familiales depuis 2000 alors qu'il n'en perçoit que depuis juin 2005, d'avoir retenu un gain potentiel incompatible avec son invalidité, d'avoir versé l'intégralité des prestations dues à l'Hospice général, alors que sa dette de 151'297 fr. est déjà bien amortie par le versement de l'office AI de 88'636 fr.
En raison d'une situation financière précaire, l'assuré a obtenu le versement d'un complément d'assistance de 557 fr. par mois du SPC dès le 1er mai 2008.
Par pli du 29 mai 2008, le SPC informe l'assuré que la décision du 12 mars 2008 ne remonte qu'au 1er janvier 2001, date à partir de laquelle des cotisations AVS ont été payées, il transmet le décompte des montants versés par l'Hospice général du 1er septembre 2000 au 29 février 2008, soit 312'561 fr. et demande si l'opposition est maintenue.
En raison de son état de santé, l'assuré obtient du SPC avec effet au 1er avril 2008 une allocation de régime de 175 fr.
Par pli du 1er août 2008, le conseil de l'assuré confirme qu'aucune allocation familiale n'a été versée alors que l'assuré était requérant d'asile et que les prestations doivent être versées depuis le 1er janvier 2000, au lieu du 1er septembre 2000.
Par pli du 19 novembre 2008, le conseil de l'assuré maintient l'opposition.
En raison d'un retard dans le paiement du loyer (juin à octobre 2007 et février à novembre 2008), depuis le 1er novembre 2008, le loyer dû par l'assuré est déduit des prestations versées et directement payé au bailleur.
Par pli du 8 mars 2009, l'assuré, qui n'est plus représenté par avocat, relance le SPC au sujet de son opposition.
Selon projet de décision du 10 mars 2009, l'OAI prévoit d'accorder à l'assuré une rente entière dès le 1er novembre 2007, alors qu'il perçoit une demi rente dès le 1er janvier 2000. Par pli du 11 juin 2009, l'Hospice général informe le SPC que l'épouse de l'assuré est en instance de divorce et a quitté le domicile conjugal.
Par pli du 18 juin 2009, l'OAI informe le SPC que le montant des rentes d'invalidité dues entre le 1er novembre 2007 et le 31 mai 2009 (20'832 fr.) est retenu dans l'attente des décomptes de compensation de l'Hospice Général et du SPC.
L'épouse de l'assurée, séparée depuis le 1er mars 2009, perçoit depuis lors une aide financière de l'Hospice général. Par projet de décision du 18 juin 2009, l'OAI lui octroie une rente entière d'invalidité depuis le 1er juillet 2008. Il est précisé que le statut d'active lui est reconnu en raison de son inscription au chômage pour un poste à 100% et que son incapacité totale de travail remonte au 1er juillet 2007.
Par décision sur opposition du 26 août 2009, le SPC admet partiellement l'opposition. D’une part, le grief relatif aux allocations familiales est admis, de sorte que celles-ci ne sont plus prises en compte du 1er janvier 2001 au 31 mai 2005. D'autre part, compte tenu de l'octroi d'une rente entière depuis le 1er novembre 2007, le gain potentiel est supprimé pour l'assuré dès cette date. Par contre, il est maintenu pour l'épouse. Dès que le montant de la rente d'invalidité de celle-ci sera connu, le gain potentiel sera supprimé dès le 1er juillet 2008. Par ailleurs, le rétroactif dû entre le 1er janvier 2001 et le 31 mai 2009 (53'384 fr) doit être versé en remboursement d’arriérés de loyer auprès de l'Hospice général (19'904 fr), d'une dette d'assistance (8'597 fr), d'une dette existante (8'631fr.), de sorte que c'est une somme de 16'251 fr. qui revient à l'assuré.
Par acte du 28 septembre 2009, l'assuré forme recours contre la décision sur opposition, motifs pris qu'il a droit à des prestations depuis le 1er janvier 2000, date à laquelle il a obtenu sa rente AI, que le gain potentiel pris en compte jusqu'en novembre 2007 est incompréhensible, qu'il conteste le gain potentiel pour son ex-épouse, qui n'a jamais été capable de travailler, que le SPC a payé les loyers dus à l'Hospice général, y compris une augmentation qu'il n'a pourtant pas acceptée et que sa fille DA___________ n'a pas été comptabilisée dans le plan de calcul.
Par pli du 29 octobre 2009, le SPC conclut au rejet du recours, se réfère à sa décision sur opposition et précise que l'enfant DA___________ n'a pas été prise en compte, car son revenu (3'060 fr. de rente AI et 2'640 fr. d'allocations familiales) dépasse ses dépenses (3'160 fr. selon les PCF et 2'982 fr. selon les PCC).
Lors de l'audience du 8 décembre 2009, les parties ont indiqué ce qui suit. M.D___________ : "Je prends note que les décisions de PC et subsides des 24 et 26 août 2009 doivent d’abord être traitées par le SPC sur opposition. Je suis d’accord qu’une copie du recours soit transmise ce jour au SPC, qui traitera les oppositions et rendra une décision sur opposition motivée.
Je conteste notamment la prise en compte d’un gain potentiel pour mon ex-épouse puisqu’elle est actuellement au bénéfice d’une rente AI, je conteste également le trop-perçu qui m’est réclamé".
Mme E___________ : "Je suis d’accord avec cette façon de procéder. Notre décision sur opposition tiendra compte du montant de la rente AI et de la rente LPP cas échéant à laquelle a droit l’ex-épouse du recourant, qui vient d’être mise au bénéfice d’une rente AI au 1er juillet 2008. Notamment, il n’y aura plus de gain potentiel pour Madame depuis juillet 2008, voire antérieurement. Je prends note qu’il conviendra de fixer un délai au recourant pour production de toutes pièces justificatives relatives aux revenus du couple pour la période antérieure à juin 2009".
M. D___________ : "S’agissant de la décision sur opposition du 26 août 2009, objet du recours, j’explique être maintenant au clair sur le fait que les cotisations AVS sont déduites depuis le 1er janvier 2001. De même, pour les AF, j’ai pris bonne note qu’elles n’étaient comptabilisées qu’à partir de juin 2005, cela est exact. De même, j’ai pris bonne note que le gain potentiel me concernant a été supprimé à partir du mois de novembre 2007 vu mon droit à la rente entière d’invalidité depuis cette date. Par ailleurs, s’agissant de ma fille DA___________, il est tout à fait faux qu’elle ait réalisé un salaire, elle est étudiante, j’avais déjà envoyé les pièces au SPC, j’en produis une copie ce jour. Même si l’on tient compte des rentes complémentaires et des AF, ma fille DA___________ a moins de ressources que de charges reconnues. En revanche, il m’est impossible de comprendre comment le rétroactif de 53'384 fr. a été calculé, j’aimerais disposer d’un tableau récapitulatif. De même, je conteste la somme restituée à l’Hospice général et je produis à ce propos des pièces".
Mme E___________ : "J’en prends bonne note. Sur demande du Tribunal, je produirai un tableau manuel explicite qui permette au recourant de comprendre comment on arrive à cette somme. Je sollicite pour cela un délai à fin janvier 2010".
Par pli du 27 janvier 2010, le SPC produit un tableau récapitulatif des montants dus et payés du 1er janvier 2001 au 31 mai 2009, dont il ressort la somme de 53'384 fr. et confirme sa position concernant l'enfant DA___________, considérée comme le 5ème enfant, ce qui explique la prise en compte des barèmes applicables.
Lors de l'audience de comparution personnelle du 23 mars 2010, les parties ont déclaré ce qui suit. M. D___________ : "J’estime que la situation n’est pas réglée. Je reçois tous les quinze jours une nouvelle décision et je ne sais pas comment gérer cette situation. A mon avis, les montants versés par le SPC à l’Hospice général sont trop élevés".
Mme E___________ : "Les montants versés par l’Hospice général du 1er septembre 2000 au 29 février 2008 s’élèvent à 312'561 fr. 70. Le SPC alloue des prestations à la famille D___________ depuis le 1er septembre 2000. De cette date jusqu’au 31 mai 2009, le SPC a versé à l’Hospice général, en remboursement des avances faites, un montant de 19'904 fr. 40, s’agissant du montant concernant cette procédure-ci.
Je produirai le montant exact versé à l’Hospice général pour la période de prestations du 1er septembre 2000 au 31 mars 2008, puis du 1er avril 2008 au 31 mai 2009.
Je produis ce jour un tableau rectificatif, étant précisé que le solde dû n’est pas modifié".
M. D___________ : "Je ne conteste pas le montant réclamé par l’Hospice général en 312'561 fr. 70 pour la période du 1er septembre 2000 au 28 février 2008".
Mme E___________ : "J’accepte de calculer à nouveau les prestations dues pour la période du 1er septembre 2000 au 31 décembre 2000 en tenant compte du fait que la famille ne percevait pas d’allocations familiales. De même, je produirai un tableau récapitulatif des montants encore dus à l’assuré du 1er septembre 2000 au 31 mars 2008 et, séparément, du 1er avril 2008 au 31 mai 2009".
Par pli du 22 avril 2010, le SPC a produit divers documents, soit:
le calcul des prestations du 1er septembre 2000 au 31 décembre 2000, sans tenir compte des allocations familiales, dont il ressort un montant en faveur de l'assuré de 2'720 fr;
le tableau récapitulatif des montants encore dus par le SPC, d'une part du 1er septembre 2000 au 31 mars 2008 (50'025 fr., y compris les 2'720 fr. susmentionnés), période concernée par la présente procédure, et d'autre part, du 1er avril 2008 au 31 mai 2009 (6'079 fr).
le récapitulatif du remboursement fait à l'Hospice général pour la période du 1er septembre 2000 au 29 février 2008, de 249'556 fr., étant précisé qu'aucune assistance n'est versée par l'Hospice général depuis lors.
L'assuré a été informé le 26 avril 2010 de son droit de consulter les pièces produites et la cause a été gardée a juger le 10 mai 2010.
Le Tribunal a rouvert l'instruction le 11 juin 2010, sollicitant de l'Hospice Général et du SPC le détail des dettes d'assistance de l'assuré. Le Tribunal a également imparti un délai au 25 juin 2010 à l'assuré pour préciser les informations concernant son ex-épouse et au 1er juillet 2010 au SPC pour s'exprimer sur les éléments de fait pertinents s'agissant de retenir un gain potentiel pour l'épouse de l'assuré, ressortant des éléments du dossier et des registres publics, à savoir qu'elle est née en 1964, originaire de Syrie, arrivée en Suisse en 1990 sans papiers, ayant eu 5 enfants nés entre septembre 1991 et avril 2004 et totalement incapable de travailler pour raisons de santé depuis le 1er juillet 2007.
L'assuré a indiqué par pli du 22 juin 2010 que son ex-épouse avait travaillé comme assistante de crèche en Syrie avant 1990, puis après son arrivée à Genève, avait travaillé dans la vente d'habits pour l'Hospice Général pour un pécule de 150 fr. par mois. Elle n'avait ensuite pas pu travailler, ayant eu 5 enfants de 1991 à 2004, et devant soutenir l'assuré, déjà malade. Elle avait été partiellement incapable de travailler depuis 2000 déjà, puis totalement incapable dès 2006. Elle percevait une rente AI depuis juillet 2007.
Ce pli a été transmis au SPC.
Par pli du 30 juin 2010, le SPC a précisé les motifs des diverses dettes évoquées, comme suit:
19'904 fr. remboursés à l’Hospice général qui avait consenti des avances pour le règlement du loyer du 1er juin 2007 au 30 novembre 2008 ;
8'597 fr. correspondant aux prestations d’assistance versées à l’assuré entre le 1er mai 2008 et le 1er août 2009 ;
8'631 fr. correspondant aux prestations déjà versées à l’assuré pour la période du 1er juin au 31 août 2009, après reprise des calculs pour personne seule, suite à la séparation des époux D___________.
Pour le surplus, le SPC a maintenu son opinion exprimée en page 2 de la décision sur opposition s'agissant du gain potentiel de l'épouse.
Par pli du 2 juillet 2010, l'Hospice Général a communiqué les renseignements et pièces suivants :
un décompte mentionnant le montant des prestations d’aide versées à l’assuré pour la période du 1er janvier 2000 au 31 août 2000, soit 27'701 fr. 60 et le remboursement reçu de l’OAI en 5'954 fr. 80 ;
un second décompte couvrant la période du 1er septembre 2000 au 28 février 2008, soit des prestations sociales de 391'231 fr. 95 et le versement de l’OAI de 88'018 fr. 20, ainsi que le montant reçu du SPC en 249'556 fr. ;
la dette de l’assuré s’élevait par ailleurs à 22'591 fr. 50, ce montant se composant de loyers impayés pour les mois de juin à octobre 2007, puis de février à novembre 2008, ainsi que deux factures liées à des réparations effectuées dans l’appartement.
EN DROIT
La loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales statuant conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 3 LOJ en instance unique, sur les contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1) qui sont relatives à la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité du 6 octobre 2006.
Par ailleurs, conformément à l’art. 56V al. 2 let. a LOJ, le Tribunal de céans connaît également des contestations prévues à l'art. 43 de la loi cantonale sur les prestations cantonales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité du 25 octobre 1968 (LPCC).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Les décisions sur opposition peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales dans un délai de 30 jours (art. 56ss LPGA et art. 43 LPCC).
Interjeté dans les délai et forme prescrits, le recours est dès lors recevable.
Le litige porte sur la période allant du 1er janvier 2000 au 31 mars 2008. En particulier, sur la date d'octroi des prestations, la prise en compte d'un gain potentiel pour l'épouse, les dépenses retenues pour l'enfant DA___________, le montant du rétroactif dû à l'assuré. L'assuré ne conteste plus le calcul des prestations, en tant qu'il tient compte des cotisations AVS (dépenses) dès le 1er janvier 2001 et d'un gain potentiel le concernant jusqu'au 1er novembre 2007. La prise en compte des allocations familiales (revenus) dès le 1er juin 2005 seulement est aussi admise, mais ces allocations familiales sont encore contestées pour la période du 1er septembre au 31 décembre 2000.
A noter que l'opposition formée le 1er avril 2008 désigne comme objet de l'opposition la décision du 12 mars 2008 (prestations dès le 1er janvier 2001), mais qu'il faut considérer qu'elle est aussi dirigée contre la décision du 29 février 2008 (prestation dès le 1er septembre 2000), puisque l'assuré croit par erreur que la décision du 12 mars annule et remplace celle du 29 février et que l'opposition est formée dans le délai de 30 jours dès réception de la 1ère décision. D'ailleurs, le SPC a finalement admis de reprendre les calcul dès le 1er septembre 2000. Par contre, la situation postérieure au 31 mars 2008 n'est pas concernée par cette procédure.
a) Au niveau fédéral, la LPC, entrée en vigueur le 1er janvier 2008 abroge et remplace la LPC du 19 mars 1965 (aLPC). L'ancienne loi est toutefois applicable en l'espèce pour le calcul des prestations dues pour la période antérieure au 1er janvier 2008. Selon celle-ci, ont droit aux prestations les invalides qui ont droit à une demi-rente ou une rente entière de l’AI (art. 2c let. a aLPC). Le montant de la prestation complémentaire annuelle correspond alors à la part des dépenses reconnues qui excède les revenus déterminants (art. 3a al. 1 aLPC). Les ressortissant Suisses qui ont leur résidence habituelle en Suisse et remplissent l'une des conditions des articles 2a à 2d ont droit aux prestations. (art. 2 al. 1 aLPC). Les étrangers ont les mêmes droits s'ils ont habité en Suisse pendant les dix ans ayant précédé la demande (art. 2 al, 2 let a aLPC). Ce délai est fixé à 5 ans pour les réfugiés.
Aux termes de l’art. 3a al. 4 aLPC, les dépenses reconnues et les revenus déterminants des conjoints faisant ménage commun doivent être additionnés. L'art. 3b al 1 let. a prévoit les montants destinés à la couverture des besoins vitaux et précise que le montant retenu pour les enfants est pris en compte en totalité pour les deux premiers, à raison de deux tiers pour deux autres enfants et d'un tiers pour chacun des enfants suivants.
Le droit à une prestation complémentaire annuelle prend naissance le premier jour du mois où la demande est déposée et où sont remplies toutes les conditions légales auxquelles il est subordonné (art. 21 al. 1 de l’ordonnance sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité du 15 janvier 1971 [OPC-AVS/AI]).
b) Conformément à l'art. 3c al. 1 let. g LPC, les revenus déterminants comprennent, entre autres, les ressources et les parts de fortune dont un ayant droit s'est dessaisi (let. g). Cette disposition est directement applicable lorsque l'épouse d'un assuré s'abstient de mettre en valeur sa capacité de gain, alors qu'elle pourrait se voir obligée d'exercer une activité lucrative en vertu de l'art. 163 CC (ATF 117 V 291 s. consid. 3b; ATF non publié, du 9 février 2005, P 40/03, consid. 2). Il appartient à l'administration ou, en cas de recours, au juge des assurances sociales d'examiner si l'on peut exiger de l'intéressée qu'elle exerce une activité lucrative et, le cas échéant, de fixer le salaire qu'elle pourrait en retirer en faisant preuve de bonne volonté. Pour ce faire, il y a lieu d'appliquer à titre préalable les principes du droit de la famille, compte tenu des circonstances du cas d'espèce (ATF 117 V 292 consid. 3c). Les critères décisifs auront notamment trait à l'âge de la personne, à son état de santé, à ses connaissances linguistiques, à sa formation professionnelle, à l'activité exercée jusqu'ici, au marché de l'emploi, et le cas échéant, au temps plus ou moins long pendant lequel elle aura été éloignée de la vie professionnelle (ATF 117 V 290 consid. 3a; VSI 2001 p. 128 consid. 1b; ATF non publié du 9 février 2005, P 40/03, consid. 2; voir également ATF non publié, du 6 février 2006, P 49/04). En ce qui concerne la mise en valeur de la capacité de gain sur le marché de l’emploi, il importe de savoir si et à quelles conditions la personne intéressée est en mesure de trouver un travail. A cet égard, il faut prendre en considération, d'une part, l'offre des emplois vacants appropriés et, d'autre part, le nombre de personnes recherchant un travail (ATF non publié, du 9 décembre 1999, P 2/99). Il y a lieu d'examiner concrètement la situation du marché du travail (ATF non publié, du 9 juillet 2002, P 18/02; ATF non publié, du 8 octobre 2002, P 88/01). Cette jurisprudence constante a encore été rappelée dans un arrêt du Tribunal fédéral non publié du 22 mars 2004 (cause P 61/03).
c) L'exercice d'une activité lucrative, par l'épouse, s'impose en particulier lorsque son mari n'est pas en mesure de le faire à raison de son invalidité, car il incombe à chacun de contribuer à l'entretien et aux charges du ménage. Dès lors que l’épouse y renonce, il y a lieu de prendre en compte un revenu hypothétique après une période dite d'adaptation (ATF non publié du 9 février 2005, P 40/03, consid. 4.2).
d) De plus, il faut tenir compte du fait qu’après un long éloignement de la vie professionnelle, une intégration complète dans le marché du travail n’est plus possible après un certain âge. Il est actuellement admis qu’un retour dans le monde du travail est possible aussi pour des femmes de plus de 50 ans, qui n’ont pas d’enfants mineurs à charge, seul un revenu minimum étant toutefois réalisable en pareille hypothèse (ATF non publié du 18 août 2006, P 2/06, consid. 1.2 et les références citées).
a) Au niveau cantonal, l’art. 4 LPCC prévoit qu’ont droit aux prestations les personnes dont le revenu annuel déterminant n’atteint pas le revenu minimum cantonal d’aide sociale applicable. Le montant annuel de la prestation complémentaire cantonale correspond à la différence entre le revenu minimum cantonal annuel d’aide sociale applicable et le revenu annuel déterminant de l’intéressé (art. 15 al. 1 LPCC). Les règles liées au nombre d'année de résidence à Genève sont les mêmes qu'au plan fédéral, à la différence que les réfugiés sont traités comme tous les étrangers, le délai étant de 10 ans (art. 2 al. 3 LPCC).
b) L'article 3 LPCC prévoit également un barème dégressif pour la couverture des besoins vitaux des enfants. Les éléments du revenu déterminant sont énoncés à l’art. 5 al. 1 LPCC. Lorsque l’intéressé est invalide, ses ressources sont calculées conformément aux dispositions prises par le Conseil d’Etat (art. 5 al. LPCC). Tout comme pour les prestations fédérales, il peut être pris en compte un gain hypothétique pour les personnes partiellement invalides, âgées de moins de 60 ans, qui n’exercent pas d’activité lucrative. Ce gain est déterminé conformément aux dispositions fédérales en vigueur. Cette disposition se réfère ainsi directement aux art. 14a et 14b OPC-AVS/AI.
c) Quant au gain hypothétique de l’épouse du bénéficiaire des prestations, les considérations développées supra en matière de prestations fédérales s’appliquent mutatis mutandis, les principes valables en droit cantonal étant les mêmes que ceux qui s’appliquent en la matière en droit fédéral (ATAS/845/2005, du 5 novembre 2005).
a) Il ressort ainsi de la jurisprudence que pour déterminer le gain potentiel dans le domaine des prestations complémentaires, tant fédérales que cantonales, il importe d'évaluer les chances d'insertion ou de réinsertion professionnelle de l'épouse du bénéficiaire de prestations et non pas d'examiner si celle-ci remplit les conditions présidant à l'octroi d'une rente d'invalidité (ATF non publié du 22 mars 2004, P 61/03, consid. 3.1 ; ATF non publié P 18/02, du 9 juillet 2002, consid. 4).
b) On peut utilement se référer à la jurisprudence rendue en la matière tant par le Tribunal fédéral que par la juridiction de céans. A titre d’exemple, on citera un cas jugé par le Tribunal fédéral (RCC 1992 p. 348), dans lequel l’épouse du recourant, d’origine étrangère, n’avait aucune formation professionnelle, ne parlait pas le français et présentait une symptomatologie dépressive ou anxieuse réactionnelle à une inadaptation en Suisse. Le Tribunal fédéral a considéré que compte tenu de son âge (22 ans) et du fait que les époux n’avaient à cette époque pas d’enfant, elle aurait certainement pu s’acquitter de son obligation de contribuer aux charges du ménage par une prestation pécuniaire, une occupation à temps partiel ou une activité saisonnière aurait pu à tout le moins être envisagée. La juridiction de céans a par ailleurs exclu tout gain potentiel pour une épouse n'ayant aucune formation, ne parlant pratiquement pas le français et ayant plusieurs enfants en bas âge (ATAS/750/2004). Elle a en revanche fixé à 50 % le taux d'activité lucrative possible pour une épouse ayant à charge quatre enfants, qui était elle-même jeune et qui possédait une bonne formation (ATAS/468/2004), et à 50 % également celui d'une épouse ayant également des enfants à charge, travaillant déjà comme patrouilleuse scolaire mais à raison de 22 heures par mois seulement, et dont l'état de santé permettait d'exercer des travaux de nettoyage à raison de deux heures par jour, en sus de l’activité de patrouilleuse (ATAS/372/2004). De même le Tribunal de céans a retenu une capacité de travail partielle pour une épouse de 48 ans, analphabète, n'ayant jamais exercé d'activité lucrative ni bénévole, avec des enfants adultes et adolescents, de santé fragile, atteinte de fibromyalgie et pour laquelle l'OCAI n'avait pas retenu de troubles invalidants. Il a été jugé qu'elle ne pouvait pas travailler dans les métiers du nettoyage mais pouvait contribuer à l'entretien de la famille dans l'activité de patrouilleuse scolaire, car tout travail en usine paraissait exclu en raison de l'analphabétisme (ATAS/246/2006). Encore, dans une affaire concernant l’épouse d’un bénéficiaire de prestations complémentaires, âgée de 39 ans, avec trois enfants, dont un seul encore mineur, qui n’avait pratiquement jamais travaillé depuis son arrivée en Suisse en 1992 et qui était atteinte de fibromyalgie et de fatigue chronique, le Tribunal de céans a considéré que même si cette affection n’était pas encore invalidante pour l’assurance-invalidité, la prise en compte d’un gain potentiel pour les mois précédant l’octroi de la rente d’invalidité, n’était pas envisageable (ATAS/1021/2007). Enfin, le Tribunal de céans a considéré qu’aucun gain potentiel ne pouvait être retenu dans le cas d’une épouse âgée de 54 ans, n’ayant pas de formation ni de connaissances de français, souffrant de plusieurs limitations fonctionnelles au membre supérieur droit, ainsi que d’une dépression à elle-seule invalidante à raison de 50% (ATAS/1095/2007).
a) Dans le cas d'espèce, en premier lieu, c'est juste titre que le SPC a octroyé des prestations depuis le 1er septembre 2000 et non pas depuis le 1er janvier 2000. C'est la situation à la date à partir de laquelle les prestations sont demandées, soit janvier 2000 qui est déterminante. L'assuré est devenu Suisse par naturalisation en 2005, seulement. Il était donc de nationalité étrangère en janvier 2000, requérant d'asile au bénéfice d’une admission provisoire, mais n'ayant pas le statut de réfugié. Il ne bénéficie donc pas du délai raccourci de 5 ans prévu pour les réfugiés par la loi fédérale en vigueur à l'époque. Ainsi, le délai de 10 ans de résidence sur le territoire Suisse depuis l'arrivée du couple en Suisse, dès le 15 septembre 1990, échoit le 15 septembre 2000, de sorte qu'au 1er janvier 2000, les conditions d'octroi n'étaient pas réalisées. Ce grief est ainsi rejeté.
b) En deuxième lieu, l'épouse de l'assurée, née en 1964, originaire de Syrie, sans formation, est arrivée en Suisse de Palestine en 1990, sans papiers, en qualité de requérante d'asile. Elle n'a pas travaillé, sauf quelques heures pour l'Hospice général de 1994 à 1996, elle a eu 5 enfants, nés entre septembre 1991 et avril 2004, à des intervalles de 2 ans et demi à quatre ans. Durant la période considérée (septembre 2000 à mars 2008), elle avait donc 4, puis 5 enfants dont en permanence un enfant âgé d'à peine 3 ans. Son mari est partiellement invalide depuis janvier 2000 et totalement depuis novembre 2007, et les documents médicaux ressortant du dossier démontrent qu'il souffre de crises inopinées, qui l'empêchent alors de sortir, de sorte qu'il ne peut pas s'occuper seul de tous les enfants et de la tenue du ménage. Il faut donc admettre, au vu de ce qui précède, que l'épouse de l'assuré ne pouvait pas raisonnablement travailler à plein temps, ni raisonnablement espérer s'insérer sur la marché du travail, en l'absence formation certifiée et d'expérience professionnelle. Elle est reconnue par l'AI comme étant totalement incapable de travailler dès juillet 2007, et non pas 2006 comme l'indique l'assuré. Auparavant toutefois, elle est inscrite au chômage comme demandeuse d'emploi à 100%, ce qui permet d'ailleurs à l'office AI de retenir un statut actif plutôt que de ménagère. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, le Tribunal estime que le SPC peut tenir compte d'un gain potentiel pour l'épouse de l'assuré à 50% dans un métier de nettoyeuse, du 1er septembre 2000 au 30 juin 2007 exclusivement. Aucun gain ne peut être retenu du 1er juillet 2007 au 30 juin 2008, puis c'est la rente d'invalidité effectivement perçue par l'épouse de l'assuré qui devra être comptabilisée au titre de revenu. Le grief de l'assuré sur ce point est ainsi fondé et le SPC devra procéder à de nouveaux calculs, s'agissant de ce gain potentiel pour l'épouse.
c) En troisième lieu, il est exact que tant la loi fédérale que la loi cantonale prévoient que le montant destiné à la couverture des besoins vitaux est dégressif selon le nombre d'enfants et que les allocations familiales sont incluses dans les revenus déterminants. Ainsi, il s'avère que depuis le 1er novembre 2007 seulement, soit dès l'augmentation des rentes complémentaires pour enfant du fait de l'octroi d’une rente entière à l'assuré, le cumul des allocations familiales (2'640 fr. par an) et de la rente pour enfant (3'060 fr. par an) pour DA___________ dépasse le montant nécessaire à la couverture des besoins vitaux du 5ème enfant. Cela étant, la légalité de la directive du SPC visant à inverser l'ordre des enfants, considérant l'aîné comme le 5ème enfant est plus que douteuse. En effet, l'aîné est toujours celui dont le revenu est le plus important (allocations de formation plutôt que familiales dès 16 ans), mais aussi celui qui implique le plus de dépenses de sorte qu'il n'est pas admissible de le comptabiliser comme le 5ème, donnant droit à un montant limité au titre de besoins vitaux. En l'espèce toutefois, peu importe qu'il s'agisse de DA___________, l'aînée ou DB___________, le plus jeune, car même si DB___________ bénéficie peut-être d'un montant d'allocations familiales inférieur (2'400 fr. au lieu de 2'640 fr. par an), le cumul des prestations dépasse aussi dans son cas les besoins vitaux. Ce grief n'est donc pas fondé.
d) En quatrième lieu, les allocations familiales ne doivent être comptabilisées que depuis le 1er juin 2005, aucun montant n'ayant été versé à ce titre à l'assuré jusque là. Le SPC a correctement rectifié les plans de calcul depuis le 1er janvier 2001 sur opposition. Le grief de l'assuré concernant la prise en compte des allocations familiales du 1er septembre au 31 décembre 2000 est fondé, ce que le SPC admet finalement, ces allocations ayant été supprimées lors de la simulation du 22 avril 2010. Ainsi, cette rectification doit être faite dès le 1er septembre 2000, comme semble désormais l'admettre le SPC.
e) En cinquième lieu, il convient d'examiner dans le détail si les montants versés à l'Hospice général excèdent la dette de l'assuré envers cette institution ou, plus simplement, s'il est possible de comprendre ce qui a été versé.
Les parties indiquent que l'Hospice général a versé 312'561 fr. 70 à l'assuré entre le 1er septembre 2000 et le 29 février 2008. Selon les documents produits par le SPC, il n'y aurait plus eu de prestations d'assistance de l'Hospice général au-delà.
Selon la première décision du 29 février 2008, le rétroactif dû entre le 1er septembre 2000 et le 29 février 2008, selon les calculs faits à cette date, s'élevait à 249'556 fr. et aurait été versé à l'Hospice général.
Selon la seconde décision du 12 mars 2008, après les nouveau calculs effectués, mais cette fois-ci du 1er janvier 2001 au 31 mars 2008, le rétroactif au 31 mars 2008 s'élevait à 245'442 fr., compte tenu du montant déjà versé pour cette même période à l'Hospice général, soit 241'526 fr., une somme complémentaire de 3'916 fr. qui doit est versée à l'Hospice général.
Selon la décision sur opposition du 26 août 2009, suite à l'admission d'une partie des griefs, et sur la base des nouveaux calculs effectués, le montant dû entre le 1er janvier 2001 et le 31 mars 2008 (effectué par le Tribunal, car le décompte va au 31 mai 2009) est de 292'747 fr., le montant déjà versé est de 245'442 fr. Le solde en faveur de l'assuré (du 1er janvier 2001 au 31 mars 2008) est de 47'305 fr. Compte tenu du fait que la décision concerne les prestations dues jusqu'au 31 mai 2009, le solde est de 53'384 fr. et la décision du SPC prévoit de le verser, en remboursement d'arriéré de loyer auprès de l'Hospice général (19'904 fr.), d'une dette d'assistance (8'597 fr.), d'une dette existante (8'631fr.), sans que l'on sache à la lecture de la décision pour quelle période ces montants sont dus, s'ils concernent l'épouse, séparée de l'assuré depuis le 1er mars 2009 et assistée par l'Hospice général dans l'attente de recevoir sa rente AI. La décision mentionne que c'est finalement une somme de 16'251 fr. qui revient à l'assuré.
A l'issue de la procédure, le SPC a procédé à nouveau, le 22 avril 2010, au calcul des prestations dues entre le 1er septembre 2000 et le 31 mars 2008, avec tous les correctifs (sauf celui du gain potentiel de l'épouse). Le montant dû est de 306'287 fr., celui déjà versé est de 256'262 fr. (dont 249'556 à l'Hospice général). Le solde dû pour cette période s'élève à 50'025 fr. On ne parvient toutefois pas à établir si la différence entre 256'262 fr. et 249'556 fr., soit 6'706 fr. de rétroactif a déjà été effectivement versé à l'assuré.
A ce stade, les chiffres des prestations déjà versées et celles qui sont dues par le SPC concordent, en comparant les divers décomptes, effectués parfois dès le 1er septembre 2000 et parfois dès le 1er janvier 2001. Toutefois, le montant de la dette de l'Hospice général, les sommes déjà versées et celles encore dues à l'Hospice général sont incompréhensibles et surtout contradictoires.
En effet, si la dette de l'assuré auprès de l'Hospice général est de 312'561 fr. 70, que le SPC a versé 249'556 fr., et que l'OAI a versé entre 84'000 fr. et 88'000 fr. de prestations d'invalidité arriérées, on peut comprendre que l'assuré estime que le SPC a remboursé un montant trop élevé à l'Hospice général.
En raison du manque de précision des diverses décisions, il a été nécessaire d'instruire plus avant cet aspect, d'interroger tant l'Hospice général que le SPC et il s'avère finalement que:
l'assuré a perçu des prestations d'assistance de l'Hospice général de 391'231 fr 95 du 1er septembre 2000 au 28 février 2008. La somme de 312'561 fr. 70 mentionnée par les parties correspond au solde encore dû après versement de rentes AI rétroactives par l'OAI.
ce montant a été remboursé par les prestations dues pour la même période par le SPC à hauteur de 249'556 fr. Ce montant est aujourd'hui admis par le SPC et l'Hospice général. Il reste donc un solde en faveur de l'Hospice général de 141'675 fr. 95.
l'Office AI aurait versé 88'018 fr. pour cette période selon le décompte de l'Hospice, (et 5'954 fr. 80 pour la période du 1er janvier au 30 septembre 2000), mais selon le décompte de l'OAI lors de la décision d'octroi, c'est une somme de 84'931 fr. qui est versée pour la période considérée (et 3'705 pour la période du 1er janvier au 30 septembre 2000).
sur la base du décompte de l'Hospice général, le solde dû à celui-ci, pour la période du 1er septembre 2000 au 31 mars 2008, est encore de 53'657 fr. 95. Ainsi, le SPC était fondé à prévoir dans les décisions contestées de verser à l'Hospice général le rétroactif dû à l'assuré pour cette même période à concurrence de ce montant, soit en particulier la somme de 47'305 fr. ressortant de la décision du 26 août 2009, somme augmentée à 50'025 fr. selon la simulation du 22 avril 2010.
Le grief de l'assuré, s'agissant d'un remboursement du SPC à l'Hospice général excédant le montant de ses dettes auprès de cette institution n'est donc pas fondé.
Toutefois, les informations contradictoires données par le SPC durant la procédure, de même que l'incertitude compréhensible de l'assuré quant à la destination des montants qui lui sont dus justifient que le SPC, ainsi que l'Hospice général et l'OAI d'ailleurs, précisent à l'assuré les éléments suivants:
la dette de loyer de 19'904 fr. (ainsi que 2'687 fr. 50 de travaux, soit un total de 22'591 fr. 50) a-t-elle été remboursée par le SPC, comme celui-ci l'a allégué durant la procédure, alors que tel n'est pas le cas selon l'Hospice général ?
le rétroactif de rentes AI lors du passage d'une demi rente à une rente entière dû pour la période du 1er novembre 2007 et le 31 mai 2009 (20'832 fr.) a-t-il été versé par l'OAI et à qui?
Cela étant, et compte tenu du gain potentiel de l'épouse qui devra être réduit, le rétroactif encore dû pour la période du 1er septembre 2000 au 31 mars 2008 sera plus élevé que 50'025 fr. Ainsi et pour éviter un nouveau litige, il convient de préciser que, si, après versement du montant encore dû à l'Hospice en couverture de l'assistance versée, sur la base des calculs qui précèdent, il subsiste un solde:
la dette de loyer de l'assuré envers l'Hospice général pour les mois de juin 2007, octobre 2007, février et mars 2008 soit 6'634 fr. 80 peut être payée avec le rétroactif dû, pour autant qu'il n'ait pas déjà été payé;
les autres dettes concernant des périodes postérieures au 31 mars 2008 (dette de loyer d'avril à novembre 2008, d'assistance, etc.), doivent être compensées avec les montants éventuellement dus à l'assuré, en cas de reconsidération des décisions pour les périodes postérieures au 31 mars 2008.
f) Il ressort au demeurant des décisions notifiées un défaut patent de motivation et de clarté, tant au sujet des modifications apportées d'une décision à l'autre, que de la justification des compensations effectuées.
Compte tenu de ce qui précède, la décision sur opposition du 26 août 2009, ainsi que les décisions du 29 février 2008 et du 12 mars 2008 sont annulées, en ce qui concerne la prise en compte des allocations familiales, d'un gain potentiel pour l'épouse, et du versement du rétroactif à des tiers. Le dossier est renvoyé au SPC pour nouvelle décision, pour la période du 1er septembre 2000 au 31 mars 2008, dans le sens qui suit:
conformément aux plans de calculs issus de la simulation du 22 avril 2010, les allocations familiales sont comptabilisées comme revenu seulement depuis le 1er juin 2005 et doivent être exclues du 1er septembre 2000 au 31 mai 2005;
un gain potentiel pour l'épouse peut être retenu du 1er septembre 2000 au 30 juin 2007, à concurrence du salaire usuel dans la branche du nettoyage, sans qualification, ni expérience, pour un poste à 50% ;
un décompte détaillé, par année, des montants dus et des montants déjà versés (en précisant à qui: l'assuré ou l'Hospice général), puis du solde encore dû, en mentionnant s'il doit être versé à l'Hospice général, à un autre tiers et en précisant quelle dette est remboursée.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet partiellement, annule la décision sur opposition du 26 août 2009 et les décisions du 29 février 2008 et du 12 mars 2008 et renvoie le dossier au SPC pour nouvelle décision au sens des considérants.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
La Présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le