POUVOIR JUDICIAIRE
A/4478/2009 ATAS/804/2010
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 6
du 2 août 2010
En la cause
Monsieur C__________, domicilié à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître MEYER Daniel
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, 1203 Genève
intimé
EN FAIT
Monsieur C__________, né en novembre 1971 et d’origine française, est arrivé en Suisse en 1999. Au bénéfice d’une formation de sommelier achevée en 1990, il a travaillé jusqu’en 2002 dans le domaine de la restauration, notamment en tant que responsable de bar.
Inscrit à l’Office cantonal de l’emploi en tant que chômeur depuis le 12 août 2002, il a notamment travaillé, entre 2004 et 2005, comme concierge chez X_________ àGenève dans le cadre de mesures cantonales. Il a également suivi une formation de responsable d’immeubles en 2005.
Le 29 juillet 2006, l’assuré a été victime d’un accident. Il a chuté en enjambant un muret et s’est blessé à la jambe gauche.
Le même jour, il a été admis au service de chirurgie orthopédique des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG). Le diagnostic de fracture supra- et inter-condylienne du fémur gauche a été posé et une ostéosynthèse a été pratiquée le 30 juillet 2006.
La SUVA, en sa qualité d’assureur-accidents des chômeurs, a pris en charge le cas et servi les prestations légales.
Du 7 août au 3 octobre 2006, l’assuré a séjourné dans le service de rééducation locomotrice des HUG. Selon le rapport des Drs L__________ et M__________, du 17 octobre 2006, l’assuré, à la sortie, était indépendant dans ses déplacements avec des cannes anglaises sur un périmètre illimité. Durant le séjour, une lésion méniscale avait été découverte qui ne justifiait pas de sanction chirurgicale. A la sortie, la capacité de travail était nulle, la conduite d’un véhicule n’étant pas envisageable. Le traitement de physiothérapie devait se poursuivre en ambulatoire à raison de trois fois par semaine. Du point de vue professionnel, il était rappelé que l’assuré était au chômage au moment de l’accident et qu’il avait travaillé en dernier lieu en tant que concierge. Dans le but d’aider le patient à retrouver une activité professionnelle adaptée aux éventuelles séquelles, un suivi par le service d’ergothérapie professionnelle avait débuté durant l’hospitalisation.
Le 13 octobre 2006, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’Office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après : l’OAI), tendant à l’octroi de mesures professionnelles.
En date du 22 novembre 2006, le Dr N__________, chef de clinique au service de chirurgie orthopédique des HUG, a précisé à l’OAI que l’état de santé de son patient s’améliorait. Trois mois et demi après l’opération, il était trop tôt pour se prononcer sur le pronostic, mais il était possible que le patient ne fût plus en mesure de reprendre une activité nécessitant beaucoup de déplacements et le port de charges.
Les Drs O__________ et Laurent M__________, médecins au service de rééducation des HUG, ont attesté à l’OAI, en date du 22 novembre 2006, que l’assuré présentait, au titre de diagnostics ayant des répercussions sur la capacité de travail, une fracture fémorale gauche et une lésion au niveau de la corne antérieure du ménisque externe, de grade II à III. Dans l’activité de sommelier, l’incapacité de travail était entière depuis le 29 juillet 2006. Une reconversion professionnelle devait être envisagée, dès lors qu’une reprise de l’activité de sommelier apparaissait compromise. Une activité assise pouvait en revanche être envisagée, à raison de 8 heures par jour.
En date du 22 janvier 2007, l’Office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE) a informé l’OAI que l’assuré était au bénéfice d’un délai-cadre d’indemnisation du 17 mars 2005 au 16 mars 2007. Le gain assuré était de 3'302 fr. Il s’était auparavant inscrit au chômage en août 2002, pour un gain assuré de 4'043 fr.
Le 8 mai 2007, l’assuré a été examiné par le Dr P__________, chirurgien et médecin d’arrondissement de la SUVA. Ce médecin exposait que l’évolution avait été tout d’abord favorable, mais l’assuré avait ensuite connu de nombreux problèmes socio-économiques qui l’avaient obligé à abandonner, pratiquement, tous les traitements physiques. Actuellement, il semblait que ses problèmes se résolvaient. Avant le chômage il travaillait en tant que barman-serveur et, au chômage, il avait bénéficié d’une formation de concierge. L’assuré estimait ne pas pouvoir reprendre ces professions, nécessitant la position debout et des marches incessantes. A l’examen, le genou était tuméfié, non suspect d’infection, limité en flexion à 110° et douloureux aux sollicitations mécaniques. Le médecin observait une importante amyotrophie quadricipitale persistante et l’usage de la canne était nécessaire pour la marche. L’état n’était pas stabilisé et l’incapacité de travail totale était justifiée.
Par courrier du 14 juin 2007, le Dr M__________ a exposé que l’évolution du patient était stationnaire. L’assuré présentait toujours des douleurs. Il y avait instabilité à la marche. La station debout prolongée (quelques minutes) n’était pas possible et l’assuré ne pouvait pas se mettre en position accroupie. La capacité de travail était nulle depuis l’accident. Il n’y avait pas de trouble psychique. Les chances de reprendre l’activité de sommelier étaient très faibles et une reconversion professionnelle paraissait justifiée.
Le 18 juin 2007, le Dr N__________ a exposé que l’état de santé de son patient s’était amélioré. L’évolution était lentement favorable avec toutefois encore une incapacité de marcher sans canne et avec une persistance de douleurs relativement importantes de ce genou. Le genou à l’examen clinique était calme. Il avait toutefois une douleur à la palpation du compartiment fémoro-tibial externe et au niveau du matériel d’ostéosynthèse. Le genou était stable en test valgus/varus. Il présentait toutefois un tiroir postérieur positif et un Step-Off effacé. Un séjour à la clinique de rééducation de la SUVA à Sion était prévu.
L’assuré a séjourné à la Clinique romande de réadaptation (ci-après : la CRR), du 15 août au 19 septembre 2007. Selon le rapport de sortie, à 14 mois après une importante fracture complexe du genou gauche, on pouvait considérer que la situation était plutôt favorable, avec tout de même la persistance de douleurs et une limitation fonctionnelle du genou en flexion. L’état n’était pas encore stabilisé, l’ablation du matériel d’ostéosynthèse n’ayant pas encore eu lieu. L’assuré présentait les signes cliniques en faveur d’une lésion du ligament croisé postérieur, du moins partielle. L’imagerie ne relevait pas d’argument pour une algodystrophie active. L’évaluation psychiatrique n’avait pas montré de psychopathologie particulière, l’assuré reconnaissant une consommation de cannabis régulière depuis de nombreuses années et réfutant tout problème d’alcool. Il s’estimait par ailleurs victime de problèmes sociaux et d’un véritable acharnement de la part des autorités. Le bilan sanguin effectué à l’entrée était dans les limites de la norme. Durant son séjour, l’assuré avait suivi une évaluation professionnelle dans les ateliers de la CRR. Dès lors qu’il avait suivi, durant le chômage, une formation dans le domaine de la conciergerie et du service technique du bâtiment, il souhaitait se lancer dans cette voie de manière concrète.
Dans une note manuscrite datée du 22 novembre 2007, la Dresse la Dresse Q__________, du Service médical régional de l’assurance-invalidité (ci-après : SMR), a exposé qu’il convenait d’interpeller le Dr N__________ pour savoir à quelle date l’ablation du matériel d’ostéosynthèse devait avoir lieu. Un rapport médical devait ensuite être envoyé trois mois après cette intervention. En l’état, l’incapacité de travail était totale depuis le 29 juillet 2006 dans toute activité.
Le 14 mars 2008, la Dresse R__________, de l’unité de réadaptation orthopédique des HUG, a signalé à la SUVA que l’évolution était relativement stationnaire avec une limitation de la mobilité du genou et des douleurs transitoires encore persistantes.
L’ablation du matériel d’ostéosynthèse a eu lieu le 28 novembre 2008. En l’absence de complication, l’assuré est sorti du service au 3ème jour post-opératoire en bon état général.
Le 4 mai 2009, la Dresse R__________ a exposé que l’évolution après ablation du matériel d’ostéosynthèse avait été favorable, avec récupération progressive des amplitudes articulaires du genou gauche. Il persistait des douleurs mécaniques du genou ainsi qu’une discrète tuméfaction, en bonne évolution. Dans la profession de sommelier, la capacité de travail était nulle. Une reprise de travail dans une activité adaptée, évitant les déplacements fréquents et le port de charges lourdes, pouvait être effectuée dès que possible.
Le Dr P__________ a examiné à nouveau l’assuré le 4 mai 2009. L’état était stabilisé, avec un dommage permanent indemnisable, évalué à 15%. L’activité de serveur n’était plus exigible et ce de manière définitive. Dans une activité respectant les limitations fonctionnelles observées – éviter les marches sur de longues distances, le port de charges moyennes à lourdes, les positions debout ou assise prolongées, l’utilisation d’échafaudages, échelles ou escalier de manière répétitive, la position accroupie ou à genoux et les activités en terrain instable – la capacité de travail pouvait être considérée comme totale.
Par courrier du 14 mai 2009, la SUVA a informé l’assuré que l’indemnité journalière était servie jusqu’au 31 juillet 2009. L’octroi éventuel d’une rente d’invalidité dès le 1er août 2009, était à l’examen. Une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 16'020 fr. était également allouée.
Dans un avis du 11 juin 2009, la Dresse S__________ du SMR, a retenu que la capacité de travail de l’assuré dans une activité adaptée était entière depuis le 22 mars 2007, selon l’avis du Dr M__________.
Afin de statuer sur le droit éventuel à des mesures professionnelles, le Service de réadaptation de l’OAI a procédé au calcul de taux d’invalidité. L’assuré étant au chômage au moment de la survenance de l’invalidité, le revenu sans invalidité reposait sur les statistiques salariales dans le domaine d’activité exercée habituelle, à savoir celui de la restauration - hôtellerie, (ESS 2006 - TA 7, secteur 37, niveau 3). Il s’élevait selon l’OAI à 4'246 fr. par mois. Indexé à 2007, annualisé et rapporté à une durée normale de travail de 41.6 heures par semaine, le revenu sans invalidité était de 53'858 fr. Quant au revenu d’invalide, établi également à l’aide des données statistiques (ESS 2006 TA1 pour un homme dans une activité de niveau 4), il se montait à 54'021 fr. par an, après indexation et abattement de 10%. Le degré d’invalidité total était ainsi de 0.3% et n’ouvrait pas le droit à des mesures de reclassement professionnel. Seule une aide au placement pouvait être envisagée.
Par projet de décision du 7 octobre 2009, l’OAI a communiqué à l’assuré un refus de prestations. Du point de vue médical, l’assuré présentait une capacité de travail nulle dans l’ancienne activité de sommelier, et ce depuis l’accident du 29 juillet 2006, mais entière dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, à compter du 22 mars 2007. Le taux d’invalidité calculé après comparaison des revenus, se montant à 0%, l’assuré n’avait droit à aucune prestation. Sur demande écrite et motivée de sa part, la mise en œuvre d’une aide au placement serait étudiée.
Par décision datée du 7 octobre 2009 (recte : 7 novembre 2009), l’OAI a confirmé le refus de prestations pour les mêmes motifs.
Le 14 décembre 2009, l’assuré, représenté par Me Daniel MEYER, avocat, a interjeté recours contre cette décision devant le Tribunal de céans, en concluant, sous suite de dépens, à son annulation et à l’octroi d’une rente d’invalidité, voire à des mesures d’ordre professionnel. Il se plaignait en premier lieu du fait que sa confiance avait été trahie, dès lors que la SUVA lui avait confirmé - par un courrier du 29 juillet 2006 (recte 14 mai 2009) - que l’assurance-invalidité allait très probablement lui verser des prestations en espèces. Deuxièmement, il contestait l’appréciation de la Dresse S__________ selon laquelle sa capacité de travail était entière, dans une activité adaptée, à compter du 22 mars 2007. En effet, à cette date, l’ablation du matériel d’ostéosynthèse n’avait pas encore eu lieu. De plus, tant le médecin d’arrondissement de la SUVA que la Dresse R__________ avait estimé que sa capacité de travail était nulle dans toute activité. Enfin, il contestait le calcul du taux d’invalidité et le refus d’une mesure de reclassement.
Par courrier du 17 décembre 2009, l’intimé a informé le Tribunal, à sa demande, que la décision du 7 novembre 2009 avait été envoyée au recourant par pli simple.
Dans sa réponse datée du 8 février 2010, l’intimé a conclu au rejet du recours. Il a fait valoir, s’agissant de la violation du principe de la bonne foi invoquée par le recourant, que l’OAI ne pouvait pas être tenu pour responsable des engagements pris par la SUVA. Sur le plan médical, le SMR avait conclu, après examen de l’ensemble du dossier médical, que l’assuré présentait une capacité de travail entière dans toute activité à compter du 22 mars 2007. L’intimé faisait à cet égard remarquer que tant le Dr N__________ que le Dr M__________, dans les annexes à leurs rapports à l’OAI du 22 novembre 2006, avaient retenu qu’une activité adaptée à plein temps était exigible. Par la suite, les différents médecins consultés ne se sont prononcés que sur l’incapacité de travail dans l’activité de sommelier. S’agissant de la comparaison des revenus, l’OAI avait à juste titre déterminé le revenu sans invalidité à l’aide des données statistiques relatives au secteur de l’hôtellerie-restauration, alors que le revenu d’invalide a été déterminé d’après une activité de niveau 4, tous secteurs confondus.
Le 20 avril 2010, le recourant a communiqué au Tribunal une copie de la décision de la SUVA du 26 mars 2010, fixant à 20% son degré d’invalidité. Une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 15% lui était également servie.
Par courrier du 17 mai 2010, le recourant a produit un rapport du 5 mai 2010 de la Dresse R__________, selon lequel aucun des rapports médicaux au dossier ne mentionnait de capacité de travail jusqu’au 1er août 2009. A partir de cette date, une capacité de travail dans une activité adaptée était reconnue. A l’heure actuelle, il y avait une recrudescence des douleurs lors du maintien prolongé des positions statiques debout, mais surtout assise, avec une diminution des symptômes lors de la marche. Le périmètre de marche était estimé à 20 minutes en marche rapide, une heure en marche lente, avec une fatigabilité musculaire de la cuisse gauche encore importante avec des lâchages algiques lors de la marche prolongée. Une tuméfaction occasionnelle du genou était également relatée.
Le 28 juin 2010, le recourant a encore précisé qu’une nouvelle intervention chirurgicale orthopédique était prévue à moyen terme. Cette situation avait une influence négative sur sa santé psychique et une prise en charge psychiatrique était préconisée.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la Loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1) qui sont relatives à la Loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI ; RS 831.20).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans le délai légal et la forme prescrite auprès de l’autorité compétente, le recours déposé le 14 décembre 2009 contre la décision du 7 novembre 2009 est recevable (art. 56 ss LPGA).
a) La décision litigieuse, du 7 novembre 2009, est postérieure à l'entrée en vigueur de la LPGA le 1er janvier 2003, ainsi qu'à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2004, des modifications de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 21 mars 2003 (4ème révision). De plus, la demande de prestations a été déposée le 13 octobre 2006 et se réfère à une incapacité de travail significative ayant débuté en juillet 2006, suite à un accident, soit postérieurement à l’entrée en vigueur de ces dispositions. Par conséquent, du point de vue matériel, le droit éventuel à une rente d'invalidité doit être examiné au regard de la LPGA et des modifications de la LAI consécutives à la 4ème révision de cette loi (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329).
b) Quant aux modifications de la LAI du 6 octobre 2006 (5ème révision de la LAI), entrées en vigueur le 1er janvier 2008, elles sont à prendre en considération pour déterminer les prestations dès cette date, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment de la réalisation de l'état de fait dont les conséquences juridiques font l'objet de la décision (ATF 129 V 1 consid. 1.2 p. 4 et les arrêts cités). Cela étant, s’agissant de l’évaluation de l’invalidité et de l’échelonnement des rentes, cette novelle n’a pas apporté de modifications substantielles (cf. Message concernant la modification de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité [5ème révision], du 22 juin 2005, FF 2005 4215, p. 4322).
En l’espèce, le litige porte sur le droit du recourant à une rente ou à des mesures professionnelles de l’assurance-invalidité, singulièrement sur le degré d’invalidité qu’il présente.
a) Est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4a; 105 V 207 consid. 2).
b) Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4 et les références).
c) Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. L'élément déterminant pour la valeur probante d’un rapport médical est que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description du contexte médical soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées (ATF 122 V 160 consid. 1c et les références). L’élément déterminant pour la valeur probante n’est en principe ni l’origine du moyen de preuve, ni sa désignation, sous la forme d’un rapport ou d’une expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 122 V 160 consid. 1c.).
a) En l’espèce, selon l’avis concordant des médecins consultés, le recourant n’est plus en mesure d’exercer son ancienne activité de sommelier, l’impotence fonctionnelle de la jambe gauche empêchant les positions debout ou assise prolongées, le port de charges moyennes à lourdes, la marche sur de longues distances, l’utilisation d’échafaudages, d’échelles ou escaliers de façon répétitive, la position accroupie ou à genoux et les activités en terrain instable (cf. notamment examen final du médecin d’arrondissement de la SUVA du 4 mai 2009 ; rapport de la Dresse R__________ du 4 mai 2009 ; rapport à l’OAI du Dr M__________ du 14 juin 2007 ; rapport à l’OAI du Dr M__________ du 14 juin 2007). Depuis l’accident du 29 juillet 2006, il présente ainsi une incapacité de travail entière dans son ancienne activité.
En revanche, dans une activité adaptée à ces limitations, privilégiant l’alternance des positions assise et debout et les déplacements sur de courtes distance, le recourant conserve une capacité de travail entière (cf. examen final du médecin d’arrondissement de la SUVA du 4 mai 2009 ; rapport de la Dresse R__________ du 4 mai 2009).
Il reste à déterminer à partir de quelle date le recourant a recouvré une capacité de travail entière dans une activité adaptée.
b) Dans son avis du 11 juin 2009, la Dresse S__________, du SMR, a estimé que le recourant avait recouvré une capacité de travail entière dans une activité adaptée le 22 mars 2007, soit moins d’une année après l’accident. Le Tribunal constate toutefois que la Dresse S__________ ne fournit aucune explication susceptible d’expliquer pour quelle raison la date du 22 mars 2007 a été retenue. Elle se borne en effet à mentionner, entre parenthèses : « (selon Dr M__________) ». Or, il n’y a pas au dossier de rapport du Dr M__________ du 22 mars 2007. Il n’y a pas non plus au dossier un rapport du Dr M__________ fixant comme date d’exigibilité d’une reprise du travail, dans une activité adaptée, le 22 mars 2007. Le dossier contient en revanche un courrier de la SUVA réceptionné par l’OAI le 22 mars 2007 (doc 35 dossier OAI) par lequel l’assureur-accident a communiqué à l’intimé un rapport intermédiaire LAA signé par les Drs M__________ et O__________ le 7 décembre 2006. Dans ce rapport, ces deux médecins ont signalé qu’une reprise du travail comme sommelier paraissait fort improbable. Ce rapport ne fixe toutefois pas une date de reprise dans une activité adaptée.
Il apparaît ainsi que l’avis laconique et sommaire de la Dresse S__________ du SMR, émis en date du 11 juin 2009, ne se fonde sur aucun élément concret et objectif. Il est du reste contredit par l’avis du même SMR qui, le 22 novembre 2007 (Doc 47 du dossier de l’OAI), signalait explicitement que le recourant présentait encore à cette date une incapacité de travail totale dans toute activité. C’est donc à tort que le SMR a fixé au 22 mars 2007 la date d’exigibilité d’une reprise de travail dans une activité adaptée.
c) Compte tenu du fait qu’à fin 2007 (Doc 47 du dossier de l’OAI), le même SMR constatait l’existence d’une incapacité de travail entière dans toute activité, que l’ablation du matériel d’ostéosynthèse n’a eu lieu que le 27 novembre 2008, et que ce n’est qu’après cette intervention que tant la Dresse R__________ que le Dr P__________ ont pu constater une amélioration de l’état du membre inférieur gauche, il y a lieu de conclure, avec la Dresse R__________ et le Dr P__________, que le recourant présente une capacité de travail entière, dans une activité adaptée, à partir du 4 mai 2009, date de l’examen final du médecin d’arrondissement de la SUVA et du rapport à l’OAI de la Dresse R__________.
d) En résumé, le Tribunal constate que le recourant a présenté une incapacité de travail entière, dans toute activité, du 29 juillet 2006 au 4 mai 2009. A partir de cette date, sa capacité de travail est entière dans une activité adaptée.
a) Il reste à déterminer le degré d’invalidité du recourant.
b) L’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins (art. 28 al. 1 LAI dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2007 et art. 28 al. 2 LAI depuis le 1er janvier 2008).
c) Le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date à partir de laquelle l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40 % au moins (art. 29 al. 1 let. a LAI dans sa version en vigueur jusqu’au 31 janvier 2007) ou à partir de laquelle il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable (art. 29 al. 1 let. b LAI dans sa version en vigueur jusqu’au 31 janvier 2007).
c) Aux termes de l’art. 88a al. 1 RAI, si la capacité de gain s’améliore, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu’on peut s’attendre à ce que l’amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu’un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu’une complication prochaine soit à craindre.
a) Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 130 V 348 consid. 3.4, 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b; art. 28 al. 2 LAI dans la teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007 en corrélation avec l'art. 16 LPGA).
c) La notion de marché équilibré du travail est une notion théorique et abstraite, qui sert de critère de distinction entre les cas tombant sous le coup de l’assurance-chômage et ceux qui relèvent de l’assurance-invalidité. Elle implique, d’une part, un certain équilibre entre l’offre et la demande de main d’œuvre et, d’autre part, un marché du travail structuré de telle sorte qu’il offre un éventail d’emplois diversifiés. D’après ces critères, on déterminera si, dans les circonstances concrètes du cas, l’invalide a la possibilité de mettre à profit sa capacité résiduelle de gain, et s’il peut ou non réaliser un revenu excluant le droit à une rente.
a) Pour procéder à la comparaison des revenus selon l'art. 28 al. 2 aLAI et 16 LPGA, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à une éventuelle rente de l'assurance-invalidité, soit généralement une année après le début de l’incapacité de travail significative (art. 29 al. 1 let. b LAI dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007). Les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte, dans la mesure où elles sont susceptibles d'influencer le droit à la rente.
b) Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent de l'enquête sur la structure des salaires (ESS) publiée par l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 323 consid. 3b/bb; VSI 1999 p. 182). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF V 76 consid. 5b/aa-cc).
c) Le revenu sans invalidité se détermine pour sa part en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce que l’intéressé aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant s’il était en bonne santé (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1 et la référence). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF non publié du 25 mai 2007, I 428/06 et I 429/06). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires édité par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré, ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage, ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé, ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (arrêt B 80/01 du 17 octobre 2003 consid. 5.2.2 et les références, résumé dans REAS 2004 p. 239).
d) Enfin, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 19 décembre 2003 (ATF 130 V 121), que le résultat exact du calcul du degré d’invalidité doit être arrondi au chiffre en pour cent supérieur ou inférieur selon les règles applicables en mathématiques.
a) En l’espèce, au vu des considérations qui précèdent, il y a lieu de conclure que le recourant a droit à une rente d’invalidité entière, limitée dans le temps, dès lors qu’il a présenté une incapacité de travail entière dans toute activité de juillet 2006 à mai 2009. Il reste encore à déterminer le degré d’invalidité du recourant dès le mois de mai 2009, compte tenu de l’amélioration de son état de santé. La comparaison des revenus devra s’effectuer en prenant comme référence l’année 2009, soit la situation prévalant au moment où le recourant a recouvré une capacité de travail entière dans une activité adaptée.
b) En ce qui concerne le revenu sans invalidité, l’OAI s’est référé aux données statistiques, dès lors qu’avant l’accident à l’origine de l’incapacité de travail, le recourant se trouvait au chômage. En tant qu’il a pris en considération un salaire dans le secteur de l’hôtellerie - restauration, avec un niveau de qualification impliquant des connaissances professionnelles (ESS 2006, TA 7, secteur 37 niveau 3), la décision de l’intimé n’apparaît pas critiquable, si ce n’est que ce montant doit être adapté à 2009. En 2006, le salaire statistique ainsi déterminé se montait à 4'249 fr. par mois, soit un salaire annuel de 50'988 fr. en 2006. Indexé à 2009, le salaire sans invalidité se monte à 53'949 fr. (+ 1.6%, + 2%, + 2.1%). Compte tenu d’une durée normale de travail dans les entreprises en 2009 de 41.7 heures, on aboutit à un revenu annuel de 56'242 fr.
Il y a lieu d’observer à cet égard que si l’on devait déterminer le salaire sans invalidité en prenant comme référence le dernier salaire annuel entier réalisé par le recourant en tant que barman, en 2001, de 43'904 fr. (cf. extrait du compte individuel AVS [doc 22 dossier OAI] et attestation du COTTON CLUB), on aboutirait à un revenu indexé à 2009, de 49'454 fr. soit un revenu inférieur à celui déterminé à l’aide des statistiques et donc moins favorable au recourant.
b) S’agissant du revenu d’invalide, l’OAI a pris en considération le revenu statistique mensuel en 2006 (ESS 2006, TA1), pour un homme exerçant une activité simple et répétitive (niveau 4), qui s’élevait à 4'732 fr., soit un revenu annuel de 56'784 fr. Dans la mesure où ce montant représente le salaire mensuel brut (valeur centrale) pour des postes de travail qui ne requièrent pas de qualifications professionnelles particulières, force est d'admettre que la plupart de ces emplois sont, abstraction faite des limitations physiques éprouvées par le recourant, conformes aux aptitudes de celui-ci. Par ailleurs, au regard du large éventail d'activités simples et répétitives que recouvrent les secteurs de la production et des services, on doit également convenir qu'un nombre significatif de ces activités sont adaptées au handicap du recourant.
Actualisé à 2009, année déterminante pour la comparaison des revenus, le revenu d’invalide s’élève ainsi à 60’082 fr. (+ 1.6% en 2007, + 2% en 2008 et + 2.1% en 2009).
Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d'un horaire de travail de 40 heures, soit d'une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2009 (41,7 heures; Office fédéral de la statistique, durée normale de travail dans les entreprises toutes secteurs confondus), ce montant doit être porté à (60'082 fr. x 41.7 :40), soit 62'635 fr. par an.
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (cf. ATF 126 V 78 consid. 5). En l’espèce, l’OAI a pris en compte un abattement de 10%, ce qui apparaît justifié au vu des circonstances concrètes du cas d’espèce, notamment les limitations fonctionnelles. Un abattement supérieur n’apparaît en aucun cas justifié, le recourant étant jeune, au bénéfice d’un permis C et pouvant travailler à plein temps.
Le revenu annuel raisonnablement exigible en tant qu’invalide se monte ainsi à 56'371 fr. 50.
c) Le revenu sans invalidité déterminé tant à l’aide des statistiques qu’en prenant en compte le dernier salaire réalisé dans l’ancienne activité s’avère ainsi être inférieur au revenu que le recourant pourrait obtenir en tant qu’invalide.
d) En conclusion, le recourant ne présente plus d’invalidité à partir du 4 mai 2009, ce qui exclut tant l’octroi d’une rente que la mise en place d’une mesure de reclassement. En revanche, le recourant peut solliciter l’octroi d’une aide au placement, ce que l’intimé reconnaît dans la décision dont est recours.
En tant que le recourant a fait valoir en cours de procédure, que son état de santé se serait détérioré et qu’une nouvelle intervention chirurgicale est prévue à moyen terme, le Tribunal observe, à toutes fins utiles, qu’une éventuelle aggravation de l’état de santé, survenue postérieurement à la décision litigieuse, n’a pas à être prise en considération dans le cadre de la procédure de recours (cf. ATF 131 V 242). Le recourant pourra saisir le cas échéant l’OAI d’une demande de révision, si son état de santé s’est aggravé.
Au vu de ce qui précède, le recourant a droit à une rente d’invalidité entière du 1er juillet 2007 (art. 29 al. 1 et 2 aLAI) au 31 août 2009 (art. 88a al. 1 RAI). A partir de cette date, il n’a plus droit à aucune prestation. Il peut en revanche solliciter une aide au placement.
Le recours est partiellement admis.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L’admet partiellement et annule la décision de l’OAI du 7 novembre 2009.
Condamne l’intimé à verser au recourant une rente d’invalidité entière du 1er juillet 2007 au 31 août 2009.
Prend acte de l'engagement de l'intimé d'accorder au recourant une aide au placement, si celui-ci en fait la demande.
L’y condamne en tant que de besoin.
Condamne l'intimé à verser au recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
Met un émolument de 200 fr. à la charge de l’OAI.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nancy BISIN
La présidente
Valérie MONTANI
La secrétaire-juriste : Verena PEDRAZZINI-RIZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le