POUVOIR JUDICIAIRE
A/296/2010 ATAS/734/2010
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 2
du 6 juillet 2010
En la cause
X___________ SARL, domicilié à Châtelaine
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, Direction, sise route de Chêne 54, 1208 Genève
intimé
EN FAIT
X___________ SARL (ci-après la société ou la recourante), entreprise active dans la maçonnerie et la pose de carrelage, est affiliée pour son personnel auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après la caisse ou l’intimée), laquelle procède à un contrôle le 3 février 2009, portant sur la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2007. La société est inscrite au Registre du commerce depuis novembre 2001, Monsieur V___________ est associé-gérant et Madame V___________ est associée.
Par décisions des 13 et 16 février 2009, la caisse réclame le paiement de 5'629 fr.35 de cotisations AVS/AI/APG/AC et de 45 fr. 45 de cotisations maternité, après reprise de salaire de 12'000 fr. en 2004 et de 35'600 fr. en 2006.
La fiduciaire de la société s’adresse à la caisse les 6 et 14 avril 2009, sollicitant des explications puis contestant la reprise de salaire faite sur un montant de 35'600 fr., celle faite sur un montant de 12'000 fr. étant admise.
La décision de la caisse du 27 avril 2009, déclarant l’opposition irrecevable est portée devant le Tribunal de céans (A/1994/2009) qui admet le recours par arrêt du 7 juillet 2009 (ATAS/880/2009), estimant que l’opposition a été faite en temps utile, renvoie la cause à la caisse pour décision sur opposition et la condamne au paiement d'un émolument de 1'500 fr.
Par pli du 23 janvier 2010, la société saisit le Tribunal d’une requête (cause A/296/2010), faisant valoir qu’aucune suite n’a été donnée par la caisse à l’arrêt précité. La caisse répond le 24 février 2010 qu’une décision sur opposition a été notifiée et que les dépens en 1’500 fr. ont été versés.
Par décision sur opposition du 23 février 2010, la caisse confirme ses décisions des 13 et 16 février 2009, s’agissant de reprendre des salaires de 12'000 fr. en 2004 et de 35'600 fr. en 2006. Elle précise que la contestation de la société ne vise que le montant de 35’600 fr. et que celui-ci est fondé sur les pièces remises par la fiduciaire Y___________ SA sur lesquelles est apposée la mention « comptabilisé », concernant les salaires bruts versés à Monsieur V___________ (ci-après le gérant) avec les dates des versements, pour un montant total de 277'800 fr., dont la différence avec le montant déclaré par la société de 242'200 fr., s’élève à 35'600 fr.
Par acte du 12 mars 2010, la société forme recours contre la décision sur opposition (A/961/2010). Elle confirme que le montant de reprise de 12'000 fr. n’est pas contesté et indique qu’elle a déjà démontré que la caisse s’appuie sur des documents qui n’ont jamais été exécutés, s’agissant de la somme de 35'600 fr.
Par ordonnance du 19 mars 2010, le Tribunal joint les causes sous le numéro de cause A/296/2010 et impartit un délai au 9 avril 2010 à la caisse pour se déterminer sur le recours et préciser les montants retenus et à la société pour déposer une écriture précise concernant les montants de salaire qu’elle admet avoir versés au gérant avec les pièces justificatives.
Par pli du 27 mars 2010, la société indique qu’elle a versé 307'099 fr. de salaire en 2006 dont 242'200 au gérant en joignant l’attestation des salaires 2006 et une page du « compte 5600 salaires bruts » de la société.
Par pli du 9 avril 2010, la caisse conclut au rejet du recours et précise chaque versement retenu, pièces à l’appui, comme suit :
7'500 fr., soit 6'950 fr. net, le 31.01.2006 (pièce a) ;
10'000 fr., soit 9'481 fr. net, ainsi que 2'131 fr. net (modification de salaire rétroactive) et 800 fr. (participation à l’assurance-maladie rétroactive) le 28.02.2006 (pièce b) ;
10'000 fr., soit 9'481 fr. net, le 31.03.2006 (pièce c) ;
10'000 fr., soit 9'481 fr. net, le 01.05.2006 (pièce d) ;
10'000 fr., soit 9'481 fr. net, le 31.05.2006 (pièce e) ;
10'000 fr., soit 9'481 fr. net, le 30.06.2006 (pièce f) ;
30'000 fr., soit 27'969 fr. net, intitulé « bonus premier semestre 2006 », initialement prévu le 10.03.2006, corrigé à la main « payé le 31.07.2006 » (pièce g) ;
15'000 fr., soit 13'750 fr. net, ainsi que 25'614 fr. net mentionné « reste à payer pour la période 01.01-30.06.2006 », soit un total de 39'364 fr. net, le 31.07.2006 (pièce h) ;
15'000 fr., soit 13'750 fr. net, le 31.08.2006 (pièce i) ;
15'000 fr., soit 13'750 fr. net, le 02.10.2006 (pièce j) ;
15'000 fr., soit 13'750 fr. net, le 31.10.2006 (pièce k) ;
15'000 fr., soit 13'750 fr. net, le 30.11.2006 (pièce l) ;
15'000 fr., soit 13'750 fr., plus un 13ème, soit au total 27'500 fr. net, le 29.12.2006 (pièce m) ;
20’000 fr., soit 18’646 fr. net, mentionné « bonus exceptionnel sur l’année 2005 : V___________ », payable sur BCG, le numéro de compte dactylographié est modifié à la main, il est indiqué « fait à Genève, le 10.03.2006 » (pièce n) ;
50'000 fr., soit 40’615 fr. net, mentionné « bonus exceptionnel sur l’année 2005 : Zdenek V___________ », payable à UBS…, inscrit : « fait à Genève, le 10.03.2006 » (pièce o) ;
12'000 fr., soit 11'019 fr. 60 net, mentionné « bonus sur l’année 2005 : V___________ » , payable à UBS…, inscrit : « Genève, le 11.01.2006 (pièce p) ;
Par courrier du 15 avril 2010, le Tribunal transmet ce document et fixe un nouveau délai à la société au 23 avril 2010, afin qu’elle indique quels sont les montants qu'elle conteste avoir versés au gérant, compte tenu du fait que le recours est motivé par la prise en compte de « documents non exécutés » et annonce une audience de comparution personnelle des parties au 27 avril 2010.
Après avoir demandé l'annulation de l'audience par téléphone en prétendant que le courrier du 15 avril avait été reçu près de 7 jours plus tard, puis une seconde fois en alléguant l'absence du comptable, puis une troisième fois en faisant valoir cette fois un rendez-vous de médecin auquel l'administratrice devait accompagner sa mère, la société sollicite un délai supplémentaire et le report de l'audience au-delà du 11 mai 2010, par pli du 22 avril 2010. L'audience est maintenue et le Tribunal répond, par pli du 23 avril 2010, que la question du délai nécessaire pour la production des pièces sera examinée lors de cette audience.
Lors de l’audience du 27 avril 2010, l’administratrice et épouse du gérant comparaît, de même qu’une représentante de la caisse. Les parties ont déclaré :
« Mme W___________ (caisse) : Les montants dont nous avons tenu compte sont exclusivement ceux versés à M. V___________ durant l’année 2006 par la société.
Mme V___________ : Je suis l’un des deux administrateurs de la SARL, l’autre administrateur est mon mari, M. V___________.
Il n’a pas été possible pour notre comptable de vérifier quels montants ont effectivement été versés à M. V___________ en 2006. Nous persistons à dire qu’il y a une différence de 35'600 fr., soit la reprise de salaire que nous contestons.
Mme W___________ : Les mentions manuscrites apparaissant au bas du récapitulatif de salaires pour l’année 2006 sont de la main de notre contrôleur. La prime de 12'000 fr. mentionnée comme étant payée le 12 mars 2007 est en réalité celle payée en janvier 2006.
S’agissant du bonus premier semestre 2006 (p. 9/55), il a été payé le 31 juillet 2006. Le rajout manuscrit mentionnant « payé » le 31 juillet 2006 est effectué par la société et non par la Caisse, de même que le tampon « comptabilisé ».
Mme V___________ : Je ne suis pas capable d’indiquer quels sont les montants qui ont été effectivement versés s’agissant des divers bonus exceptionnels de l’année 2006. Les salaires mensuels ne sont pas contestés. Certains bonus ont été prévus, puis comptabilisés, mais finalement ils n’ont pas été versés, et ont peut-être été extournés. Notre comptable est en train d’examiner comment concilier la comptabilité avec les extraits de comptes bancaires qui mentionneront quels sont les montants réellement versés.
Mme W___________ : Pour la pièce 16/55, le bonus 2005 de 20'000 fr. est comptabilisé sauf erreur au 24 mars 2006. Le bonus du deuxième semestre 2006 de 12'000 fr. a été versé en 2007, de sorte que nous n’en avons pas tenu compte. Je précise que les pièces qui nous ont été transmises l’ont été par la nouvelle fiduciaire de l’entreprise, début 2009, et qu’elle avait eu le temps de vérifier si les salaires comptabilisés étaient les mêmes que ceux versés.
Mme V___________ : Les salaires et les bonus sont versés sur les comptes dont mon mari est titulaire. Je m’occupe du paiement des salaires et du paiement des bonus. Les mentions manuscrites en regard de chaque mois concernent la date du paiement du salaire et sont de ma main. Je ne sais pas qui a écrit « NF », « PG » sur ces fiches. Nous avons changé de fiduciaire car la précédente gardait à tort des documents comptables qui n’étaient que des projets et qui n’ont pas été exécutés.
Il est possible que ce soit moi qui ai mentionné les comptes en regard des montants figurant sur les fiches de paie.
La société n’a qu’un seul compte en banque, mon mari en a plusieurs, mais je ne connais pas les détails. »
Par ordonnance du 29 avril 2010, le Tribunal fixe un délai au 25 mai 2010 à la société pour préciser, sur la base de la liste établie par la Caisse de compensation le 9 avril 2010, quels sont les montants qu’elle conteste avoir versés à M. V___________ et produire les états financiers 2006, la déclaration fiscale de la société pour l’année 2006, le résultat de la réconciliation faite par la fiduciaire entre la comptabilité et les extraits de comptes bancaires 2006.
Par pli du 20 mai 2010, la société produit une attestation de sa fiduciaire, qui est la liste des pièces produites et qui précise que tous les paiements de salaires au gérant ont été effectués par l’UBS, le solde du compte bancaire étant en conformité avec les états financiers, aucune réconciliation n’a été nécessaire. Les montants mentionné sous chiffre 1 (qui est apposé à la main en regard d'un montants soit, 46'615 fr. au débit du compte 5600 salaires bruts, le 7 mars 2006, inscrit sous "bonus V___________ 2005" et au crédit de ce même compte, le 1er janvier 2006, avec la même mention et la précision "ext-pt") représente un montant dû au gérant et a été passé dans son compte courant en 2008. Les postes mentionnés sous chiffre 2 (écrit en regard de 18'646 fr. au débit et au crédit du compte 5600, comme mentionné ci-dessus, avec la précision "bonus 2005 V___________" ainsi que 7'332 fr., 955 fr. 70 et 2'132 fr. 35 au crédit du compte 1091 virements salaires, le 30.09.2006 et le 31.10 2006, avec la mention "frais V___________, paniers V___________ et NF juin-sept 2006") représentent des frais payés par le gérant, qui lui ont été remboursés, ainsi que des paniers selon la convention collective. Les salaires de l’autre employé sont payés par la caisse.
Constatant que la société ne se détermine toujours pas précisément sur les montants reconnus et contestés, le Tribunal lui impartit le 27 mai 2010 un dernier délai au 10 juin 2010 pour indiquer en regard de chacun des montants retenus par la caisse ceux dont le versement est contesté, selon la liste établie par la caisse le 9 avril 2010 et jointe au courrier précité du Tribunal.
Par pli du 9 juin 2010, la fiduciaire de la société atteste que "les montants mentionnés sous pièces « a à m » trouvent une justification comptable dans l’exercice 2006, alors que ceux ressortant des pièces « n, o et p » ne correspondant à aucun mouvement comptable dans l’exercice 2006".
La cause a été gardée à juger le 10 juin 2010.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1), relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d’espèce.
Interjeté dans les forme et délai prescrits, le recours est recevable (art. 5, 56 et 60 LPGA ; art. 89B de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 –LPA ; RS E 5 10).
Le litige porte sur le déni de justice invoqué par la société dans son recours du 23 janvier 2010 et sur la reprise de salaire à hauteur de 35'600 fr. par la caisse pour l’exercice 2006, singulièrement sur la réalité du versement de ce montant contesté par la société dans son recours du 12 mars 2010. La reprise de salaire de 12'000 fr. en 2004 n'est plus contestée.
Selon l’art. 56 al. 2 LPGA, un recours peut également être formé auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales lorsque l’assureur ne rend pas de décision, malgré la demande de l’intéressé.
Cette disposition vise le refus de statuer et le retard à statuer d’un assureur ou d’une autorité administrative. Il y a retard injustifié de la part de l’autorité lorsqu’elle diffère sa décision au-delà de tout délai raisonnable. Sur ce point, la jurisprudence rendue avant l’entrée en vigueur de la LPGA demeure applicable, cette loi n’ayant apporté aucune modification à la notion du déni de justice (ATFA du 22 mars 2004, cause I 712/03). L'autorité saisie d’un recours pour retard injustifié ne peut qu’inviter l’autorité concernée à statuer à bref délai (ATFA du 27 mars 2006, cause U 23/05). En l'espèce, depuis le dépôt du recours du 23 janvier 2010, la décision formelle réclamée par la société a été notifiée le 23 février 2010 et l'émolument mis à charge de la caisse a été payé.
Le recours pour déni de justice est dès lors devenu sans objet, et le recours contre la décision sur opposition a été joint à la première cause.
Le salaire déterminant, au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances et jours fériés et les autres prestations analogues, ainsi que les pourboires s'ils représentent une part importante de la rémunération du travail. Font partie du salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole (ATF 128 V 176 consid. 3c p. 180, 126 V 221 consid. 4a p. 222, 124 V 100 consid. 2 p. 101 et la jurisprudence citée).
A cet égard, les articles 7 et ss. RAVS définissent ce qu’il faut entendre par salaire déterminant soumis à cotisations, soit notamment :
a. le salaire au temps, aux pièces (à la tâche) et à la prime, y compris les indemnités pour les heures supplémentaires, le travail de nuit et en remplacement;
b. les allocations de résidence et de renchérissement;
c. les gratifications, les primes de fidélité et au rendement, ainsi que la valeur d’actions remises aux salariés, dans la mesure où celle-ci dépasse le prix d’acquisition et où le salarié peut disposer des actions; s’agissant des actions liées remises aux salariés, la valeur et le moment de la réalisation du revenu sont déterminés d’après les dispositions relatives à l’impôt fédéral direct;
d. les revenus des commanditaires résultant d’un rapport de service qui les lie à la société en commandite, ainsi que les parts des salariés aux bénéfices dans la mesure où elles dépassent l’intérêt du capital engagé;
e. les pourboires, s’ils représentent une part importante du salaire;
f. les prestations en nature ayant un caractère régulier;
g. les provisions et les commissions.
b) L'article 14 LAVS prescrit que les cotisations sont retenues lors de chaque paie et doivent être versées périodiquement par l'employeur en même temps que la cotisation d'employeur.
c) La juridiction administrative peut prononcer une amende à l’égard de celui dont le recours, l’action, la demande en interprétation ou en révision est jugée téméraire ou constitutive d’un emploi abusif des procédures prévues par la loi. Une telle amende n’excède pas 5'000 fr. (art. 88 al. 1 et 2 LPA).
L’application de cette disposition doit être réservée à des cas d’abus manifestes, réalisés notamment lorsque le recourant poursuit comme unique but de retarder la mise en œuvre d’un projet conforme au droit, sans pouvoir se prévaloir d’un quelconque intérêt légitime ou s'il invoque des arguments déjà rejetés lors d'un précédent recours ou selon une jurisprudence bien établie. La jurisprudence du tribunal administratif en la matière permet de retenir que l’intention de nuire doit être largement, sinon exclusivement, prépondérante (ATA/349/2009 du 28 juillet 2009 ; ATA/276/2008 du 27 mai 2008 ; ATA/827/2005 du 6 décembre 2005 ; ATA/277/2002 du 28 mai 2002).
a) Les montants versés au titre de salaire mensuel net ressortant des pièces a à m sont conformes à ceux apparaissant au débit du compte 1091 (virement salaires) de 2006, les pièces comptables étant à chaque fois "ubs-…", et représentent un salaire brut annuel en 2006 de 195'000 fr. (15'000 fr. x 13), versé comme suit en 2006:
7'500 fr. le 31.1;
10'000 fr. + 2'500 fr. (différence due pour janvier) le 28.2;
10'000 fr. les 31.3, 1.5, 31.5, 30.6;
15'000 fr. + 30'000 fr. (différence de salaire de janvier à juin) le 31.7;
15'000 fr. les 31.8, 2.10, 31.10, 30.11, 29.12 et 29.12.
b) L'autre montant versé selon la pièce b, et apparaissant le 28.2 au débit du compte 1091 (virement salaires) sous la rubrique "participation caisse maladie" est une somme de 800 fr.
Le montant versé selon la pièce g, et apparaissant sous la rubrique "bonus 1er semestre 2006" le 31.7 au débit du compte 1091(virement salaires), additionné au paiement du salaire et du solde de salaire de janvier à juin versé le même jour, est une somme de 30'000 fr.
c) Le remboursement de frais avancés par le gérant et le paiement de ses paniers, apparaissant au crédit du compte 1091 (virement salaires) (955 fr. 70 et 2'132 fr. 35) et au débit le 31.10, payés au gérant en même temps que le salaire d'octobre (16'838 fr. 05, soit 13'750 net et les deux montants précités) ne constitue pas du salaire soumis à cotisation et n'a d'ailleurs pas fait l'objet de la reprise de salaire faite par la caisse.
d) Les divers boni sont contestés par la société, qui indique laconiquement que "les montants ressortant des pièces n à p ne correspondent à aucun mouvement comptable dans l’exercice 2006". Cela étant, la fiduciaire indique aussi que ces montants sont "dus" au gérant. Ces montants ressortent de documents (pièces n, o et p) établis à l'en tête de la société; avec pour titre "bonus exceptionnel 2005" (pièce n: V___________ V___________: 20'000 fr., et pièce o: V___________: 50'000 fr.) ou "bonus 2005" (p: Zdenek V___________: 12'000 fr.); qui sont tamponnés "comptabilisé"; qui comportent la mention manuscrite (de la main de l'associée) des comptes concernés, soit 5000-1010; qui indiquent "fait à Genève, le 10 mars 2006" (pièces n et o), respectivement le 11 janvier 2006 (pièce p) et précisent "payable à BCG-compte…."(pièce n) et "payable à UBS-compte…."(pièce o et p). A noter que le compte BCG dactylographié est tracé et remplacé de façon manuscrite par un autre numéro de compte auprès de la BCG.
En bref, il s'agit de pièces comptables trop précises et complètes pour n'être que des projets de versements non exécutés, ce d'autant plus si la personne en charge des paiements modifie le numéro de compte bancaire sur lequel le versement doit être fait.
Le montant net des deux boni exceptionnels (pièces n et o) apparaissent le 7 mars 2006 au débit du compte 5600 (salaires brut), avec les mêmes mentions que les pièces n et o. Les pièces comptables en regard des débits sont "ubs-121" et "ubs-122". Certes, ces mêmes sommes apparaissent au crédit du compte 5600 (salaires brut) au 1er janvier 2006, les pièces comptables étant "ext-pt", ce qui démontre simplement que les boni étaient dus pour 2005 et comptabilisés à ce titre, puis extournés et effectivement payés le 7 mars 2006, via le compte UBS de la société et reçus par Monsieur V___________ et son épouse en 2006.
Quant au bonus de l'année 2005 de 12'000 fr. ressortant de la pièce p, il apparait le 31 janvier 2006 au débit du compte 1091 (virement salaires), avec mention de la pièce "ubs-54". Comme mentionné ci-dessus, s'agissant d'un bonus pour 2005, il apparait le 1er janvier 2006 au crédit de ce même compte , sous pièce "ext-pt".
Si la société avait produit toutes les pièces requises par le Tribunal, s'agissant de ses états financiers et notamment le compte "ubs", il aurait été établi que les montants correspondant aux trois boni susmentionnés figurent au débit du compte "ubs" à la date des paiements, soit en 2006.
Les boni de 12'000 fr., de 20'000 fr. et de 50'000 fr. ont donc bien été payés en 2006, de sorte qu'ils sont soumis à cotisations sociales en 2006, sans égard au fait qu'il s'agisse de boni liés au résultats de la société durant l'exercice 2005. Ainsi, en indiquant que les pièces en question ne correspondent pas à un mouvement sur l'exercice comptable 2006, la fiduciaire joue de façon imprudente avec les mots. D'ailleurs, elle se garde bien de formellement contester le versement au gérant et à son épouse des boni susmentionnés, en indiquant par exemple "la somme de 50'000 fr. apparaissant sous pièce 0 n'a pas été versée par la société au gérant en 2006".
e) Il reste à additionner les montants versés soit 195'000 fr. + 800 fr. + 30'000 fr. + 20'000 fr. + 50'000 fr. + 12'000 fr. = 277'800, puis à retrancher le salaire qui a déjà été soumis à cotisation AVS en 2006 sur la base des salaires déclarés par la société pour le gérant, soit 242'200 fr. Il en résulte un montant de salaire de 35'600 fr. qui fait l'objet de la reprise de salaire et que la caisse entend soumettre à cotisation, à juste titre.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
Dit que le recours pour déni de justice est sans objet et rejette le recours contre la décision sur opposition du 23 février 2010.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
La Présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le