POUVOIR JUDICIAIRE
A/411/2010 ATAS/659/2010
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 6
du 14 juin 2010
En la cause
Monsieur M__________, domicilié à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître MICHELLOD Patricia
recourant
contre
CAISSE DE CHOMAGE DU SIT, rue des Chaudronniers 16, case postale 3287, 1211 Genève 3
intimée
EN FAIT
M. M__________ (ci-après : l'assuré) était employé depuis le 1er juillet 2007 auprès de X__________, société anonyme de droit public - X__________ SA (ci-après : l'employeur) comme chef de Team, soit une activité de "chef nettoyage d'entretien et remplaçant chef facility services". Le contrat de travail prévoyait un salaire brut annuel de 77'200 fr.
Dès le 2 mars 2009, l'assuré a été en incapacité totale de travailler en raison d'une dépression majeure, épisode sévère, largement réactionnel à des conflits professionnels.
Le 11 mai 2009 un plan de réinsertion a été proposé à l'assuré.
Par "convention de sortie" du 27 août 2009, l'assuré et l'employeur ont convenu notamment de la résiliation des rapports de travail pour le 31 août 2009 et du versement par l'employeur d'une indemnité de 45'000 fr. à l'assuré, "déductions faites des assurances sociales dues de part et d'autre".
Par courrier du 28 août 2009, l'employeur a confirmé à l'assuré la fin des rapports de travail pour le 31 août 2009.
Par décision du 24 septembre 2009, la caisse de chômage du SIT (ci-après : la caisse) a nié le droit de l'assuré à percevoir des indemnité de chômage dès le 3 septembre 2009 considérant qu'il n'y avait à ce jour pas de perte de travail à prendre en considération dès lors que la somme nette de 45'000 fr. versée par l'employeur représentait plus que les deux mois du délai de congé légal. Elle a joint un courrier du 4 juin 2009 dans lequel le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) indiquait à la caisse qu'en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d'un commun accord la perte de travail pendant le délai de congé n'était pas prise en considération tant que l'employeur couvrait la perte de revenu afférant à cette période.
Le 25 septembre 2009, l'employeur a rempli l'attestation pour l'assurance-chômage mentionnant une résiliation du contrat de travail le 28 août 2009 pour le 31 août 2009, d'un commun accord, le versement d'un dernier salaire mensuel de 6'449 fr. 35 et d'un treizième salaire de 4'299 fr. 40 ainsi que le paiement de 48'686 fr.
Le 23 octobre 2009, l'assuré, représenté par une avocate, a fait opposition à la décision de la caisse en concluant à son annulation et au versement d'indemnités de chômage dès le 3 septembre 2009. Il fait valoir qu'il a été victime de mobbing par son supérieur hiérarchique et le remplaçant de celui-ci de sorte qu'il a présenté une dépression nécessitant l'arrêt de toute activité dès le 2 mars 2009. L'employeur avait alors accepté de verser une indemnité de 45'000 fr. pour le préjudice subi. Il n'avait eu droit au versement d'aucun salaire pendant le délai de congé en application de l'art. 141 de la convention collective de travail X__________ 2007-2010 dès lors qu'il était médicalement inapte. Cette indemnité n'était pas liée à la fin des rapports de travail. Le serait-elle qu'elle devrait être qualifiée d'indemnité de départ, laquelle, étant inférieure à 106'800 fr., n'était pas de nature à reporter son droit à l'indemnité.
Par décision du 23 décembre 2009, la caisse a rejeté l'opposition de l'assuré en mentionnant que les arguments de celui-ci ne lui permettaient pas de modifier sa décision.
Le 4 février 2010, l'assuré, représenté par une avocate, a recouru à l'encontre de la décision précitée auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales en concluant à son annulation et à l'octroi d'indemnités dès le 3 septembre 2009. L'employeur lui avait annoncé qu'aucune réinsertion professionnelle n'était possible de sorte qu'il allait être licencié pour cause d'aptitude insuffisante. Il avait invoqué un licenciement abusif et l'employeur avait préféré régler le litige en lui versant 45'000 fr. au titre de dédommagement. L'indemnité versée était un dédommagement afin de réparer le préjudice lié à l'atteinte à la personnalité et au licenciement abusif dont il avait été victime. Il ne s'agissait pas d'une indemnité pour cause de résiliation anticipée, mais au mieux d'une indemnité de départ qui ne pouvait être prise en compte car inférieure à 126'000 fr.
Le 10 mars 2010, la caisse a indiqué qu'elle n'avait pas d'élément complémentaire à apporter. Elle a joint un courrier du 4 juin 2009 du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) concernant les primes de licenciements.
A la demande du Tribunal de céans, l'employeur a indiqué le 17 mai 2010 qu'il avait été décidé d'un commun accord de mettre un terme aux rapports de travail liant l'assuré à X__________ SA pour le 31 août 2009, que le montant de 45'000 fr. correspondait à une indemnisation soit un soutien financier pour permettre à l'assuré de se réorienter dans la forme de son choix au niveau du marché du travail, que le délai de congé était de trois mois et que le revenu mensuel brut de l'assuré était de 6'974 fr. 35. L'employeur a joint la convention collective de travail X__________ 2007-2010 (CCT).
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la Loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1) qui sont relatives à la Loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable.
Est litigieuse la question du droit à l'indemnité de chômage du recourant dès le 3 septembre 2009, en particulier celle de l'existence, dès cette date, d'une perte de travail à prendre en considération, compte tenu du versement par l'employeur d'une indemnité de 45'000 fr.
a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. b LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11).
Selon l'art. 11 al. 3 LACI, n’est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail.
Selon l'art. 11a LACI, la perte de travail n’est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Les prestations volontaires de l’employeur ne sont prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’art. 3, al. 2 (al. 2). Le Conseil fédéral règle les exceptions lorsque les prestations volontaires sont affectées à la prévoyance professionnelle (al. 3).
L'art. 3 al. 2 fait référence au gain mensuel assuré dans l'assurance-accident obligatoire, soit 126'000 fr. annuels depuis le 1er janvier 2008 (art. 22 al. 1 de l'ordonnance sur l'assurance-accidents, du 20 décembre 1982 - OLAA ).
Selon l'art. 10a de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 31 août 1983 (OACI), sont réputées prestations volontaires de l’employeur les prestations allouées en cas de résiliation de rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’art. 11, al. 3, LACI.
Selon l'art. 10c OACI, la période pendant laquelle la perte de travail n’est pas prise en considération commence à courir le premier jour qui suit la fin des rapports de travail pour lesquels les prestations volontaires ont été versées, quel que soit le moment auquel l’assuré s’inscrit au chômage (al. 1). Pour déterminer la durée de cette période, on divise le montant des prestations volontaires prises en compte par le salaire perçu dans le cadre de l’activité ayant donné lieu à leur versement, que l’assuré ait exercé ou non une activité lucrative pendant cette période (al. 2).
Selon l'art. 10d OACI, lorsque des prestations volontaires mensuelles ont été convenues pour une période déterminée, le montant maximum du gain annuel assuré visé à l’art. 3, al. 2, LACI est déduit de la somme de ces prestations mensuelles et le résultat est divisé par le nombre de mois convenu. Le montant qui en résulte est déduit de l’indemnité de chômage (al. 1). Si aucune période n’a été fixée, le calcul visé à l’al. 1 est effectué sur la base du nombre de mois qui précèdent l’âge ordinaire de l’AVS (al. 2).
Selon l'art. 10e OACI, le délai-cadre d’indemnisation de l’assuré qui a perçu des prestations volontaires de l’employeur commence à courir le premier jour où la perte de travail est prise en considération et où toutes les conditions à remplir pour avoir droit à l’indemnité de chômage sont réunies (art. 9, al. 2, LACI).
Selon l'art. 10h OACI, s'il y a résiliation anticipée des rapports de travail d’un commun accord, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de congé, ou jusqu’au terme prévu par le contrat dans le cas des contrats à durée déterminée, n’est pas prise en considération tant que les prestations de l’employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période (al. 1). Lorsque les prestations de l’employeur dépassent le montant des salaires dus à l’assuré jusqu’au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de l’employeur selon l’art. 11a LACI sont applicables (al. 2).
Selon l'art. 30 al. 1 let b LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci a renoncé à faire valoir des prétentions de salaire ou d’indemnisation envers son dernier employeur, cela au détriment de l’assurance.
b) Selon l'art. 134 al. 1 CCT en cas d'empêchement de travailler pour cause de maladie ou d'accident, le salaire continue d'être versé pendant deux ans, mais au plus tard jusqu'à la fin des rapports de travail.
Selon l'art. 141 CCT si la réinsertion professionnelle chez X__________ n'est pas possible ou prévisible d'ici à l'échéance du droit au salaire X__________ résilient le contrat de travail pour cause d'aptitude médicale insuffisante (al. 1). Aucun salaire n'est dû pendant le délai de congé qui s'étend éventuellement au-delà du droit au salaire (al. 2).
c) Dans un arrêt du 11 octobre 2006 (ATF C 63/06), le Tribunal fédéral a jugé qu'il était légitime de considérer que l'indemnité de 10'000 fr. (soumise à charges AVS-AC, LAA) reçue par l'assurée à la suite de la résiliation anticipée de ses rapports de travail était une compensation (au sens de l'art. 337 al. 1 du Code des obligations - CO) pour le délai de congé, ce d'autant que l'indemnité prévue par l'art. 337c al. 3 CO (indemnité de départ) ne donnait pas lieu à la perception de cotisations sociales.
En l'espèce, la résiliation du contrat de travail le 27 août 2009 pour le 31 août 2009 correspond bien à une résiliation anticipée des rapports de travail, d'un commun accord. Le recourant bénéficiait en effet d'un délai de congé de trois mois, lequel n'a pas été respecté.
Le recourant invoque le fait qu'il n'a droit à aucun salaire pendant le délai de congé de sorte que l'indemnité de 45'000 fr. n'est pas liée à la fin des rapports de travail.
A cet égard, la CCT prévoit qu'en cas de résiliation des rapports de travail pour cause d'aptitude médicale insuffisante aucun salaire n'est dû pendant le délai de congé qui s'étend éventuellement au-delà du droit au salaire (art. 141 al. 1 et 2 CCT); ce dernier s'étend, en cas d'incapacité de travail pour maladie, sur une période de deux ans (art. 134 CCT). En l'espèce, le recourant a été en incapacité de travail totale depuis le 2 mars 2009 de sorte qu'au 31 août 2009 - date de son licenciement - son droit au salaire n'était pas épuisé et l'art. 141 al. 2 CCT ne lui est donc pas applicable. Au surplus, il ne ressort pas de la convention de sortie que l'indemnité convenue de 45'000 fr. correspondrait à la réparation du préjudice moral du recourant. L'employeur a d'ailleurs uniquement indiqué dans son courrier du 19 mai 2010 qu'il s'agissait d'un soutien financier au recourant. Les charges sociales ont en outre été prélevées sur ce montant. Par ailleurs si, comme le prétend le recourant, la convention de sortie prévoit la résiliation anticipée des rapports de travail sans indemnisation pour le délai de congé de deux mois, le recourant devrait alors supporter les conséquences vis-à-vis de l'assurance-chômage de son renoncement à faire valoir les prétentions de salaire auxquelles il avait droit (art. 30 al. 1 let. b LACI), ce qu'il ne peut avoir clairement voulu.
Cette indemnité doit ainsi être considérée comme correspondant en partie à une compensation pour le délai de congé.
Selon l'art. 10h al. 1 OACI, la période de trois mois correspondant au délai de congé ne peut pas être prise en considération tant que les prestations de l'employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période. Tel est en l'espèce le cas du 1er septembre au 30 novembre 2009, soit pendant le délai de congé de trois mois dès lors que le montant de 45'000 fr. couvre largement trois mois de salaire du recourant, correspondant à 20'923 fr. 05 (soit 3 X 6'974 fr. 35).
Au vu de ce qui précède, c'est avec raison que l'intimée a considéré que le recourant ne subissait pas de perte de travail à prendre en considération depuis le 3 septembre 2009.
Partant, le recours ne peut qu'être rejeté.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nancy BISIN
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le