POUVOIR JUDICIAIRE
A/1721/2009 ATAS/579/2010
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 1
du 25 mai 2010
En la cause
Monsieur G___________, domicilié àGENEVE
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, Direction, sise route de Chêne 54, GENEVE
intimée
EN FAIT
Monsieur G___________, né en 1943, a déposé le 5 décembre 2008 une demande auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après la Caisse) visant à son affiliation à l'AVS/AI comme personne de condition indépendante. Il a indiqué qu'il exerçait une activité dans la promotion immobilière et le consulting, "depuis le 1er février 2008 (1er janvier 2003 selon justificatifs)". Il a joint au questionnaire copie de ses déclarations fiscales 2003 à 2007, ainsi que des bilans et comptes d'exploitation depuis 2003.
Par décisions du 23 décembre 2008, la Caisse a fixé le montant des cotisations personnelles AVS/AI/APG, des contributions aux allocations familiales, ainsi que des cotisations à l'assurance-maternité, dû par l'assuré pour les années 2003 à 2007. La Caisse s'est fondée sur les communications fiscales 2003 à 2006. S'agissant de l'année 2007, la Caisse a effectué ses calculs selon les renseignements communiqués par l'assuré lui-même.
Le 14 janvier 2009, celui-ci a formé opposition, alléguant que "je ne suis pas un professionnel de l'immobilier, mais simplement un investisseur privé."
Par décision du 15 avril 2009, la Caisse a constaté que l'assuré déclarait aux autorités fiscales des revenus tirés d'une activité lucrative indépendante, alors qu'il n'était affilié auprès d'aucune caisse de compensation en tant que tel, qu'il possédait plusieurs biens immobiliers qu'il mettait en location, qu'il participait à plusieurs promotions de biens immobiliers et qu'il détenait plusieurs fonds de rénovation. La Caisse considère ainsi qu'il en faisait plus que pour une simple gérance de fortune.
L'assuré a interjeté recours le 14 mai 2009 contre ladite décision. Il explique n'avoir exercé qu'une simple activité de gestion à caractère privé et n'avoir jamais obtenu le statut de professionnel immobilier. Il reconnaît cependant avoir effectué des missions de consulting, déclarées aux autorités fiscales.
Dans sa réponse du 18 juin 2009, la Caisse, rappelant qu'elle s'est fondée sur les communications fiscales, a conclu au rejet du recours.
Le 9 juillet 2009, l'assuré précise que pour l'année 2003, le revenu de 539'329 fr. provient d'un gain immobilier non assujetti à l'AVS, puisqu'il s'agit d'un gain en capital immobilier. Il produit une lettre du Service cantonal des contributions du 5 décembre 2007, aux termes duquel le gain réalisé pour l'année 2007 de 52'637 fr. est un rendement de la fortune immobilière. Quant au revenu de 289'208 fr. concernant également l'année 2007, l'assuré explique qu'il provient de la vente d'une maison le 31 juillet 2007.
Par duplique du 28 août 2009, la Caisse a persisté dans ses conclusions et a versé au dossier les communications fiscales 2003 à 2006. Elle rappelle qu'elle a rendu une décision de taxation provisoire pour l'année 2007, les cotisations ayant été fixées sur la base des renseignements fournis par l'assuré.
Le Tribunal a ordonné la comparution personnelle des parties le 22 septembre 2009. A cette occasion, l'assuré a déclaré que
" J'ai travaillé auprès de la mission permanente du Royaume d'Arabie Saoudite de 1976 à 1996 comme comptable. J'ai ensuite exercé une activité en tant qu'indépendant ("indicateur d'affaires" en faveur d'entreprises de services ou d'hôtels pour des clients originaires du Moyen-Orient) et en tant que salarié auprès de X___________ SA en qualité de comptable. Je n'étais pas affilié auprès d'une caisse de compensation pour mon activité indépendante. Certains hôtels toutefois versaient pour moi des cotisations AVS-AI (Hôtel Y__________). J'ai déposé une demande de rente AVS auprès de la CIAM à fin 2008. Il y a eu un conflit entre la CIAM et la CCGC. Finalement cette dernière m'a demandé de remplir le questionnaire d'affiliation de personnes de condition indépendante. Ce n'est pas moi qui ai indiqué sur ce questionnaire la nature de mon activité. Je me suis borné à remplir les données sur la personne et sur le conjoint et ai signé le formulaire. J'ai joint à ce questionnaire mes déclarations fiscales 2003 à 2007. Je suis toujours indicateur d'affaires. J'ai par ailleurs et parallèlement acheté plusieurs biens immobiliers conjointement avec plusieurs personnes, notamment Messieurs H___________. Je n'ai jamais participé à des promotions immobilières. Je n'ai jamais exercé concrètement une activité dans le domaine immobilier. Je n'ai jamais fait moi-même de publicité. La régie H___________ s'occupait de tout à titre professionnel. Je ne faisais que participer à l'achat et au bénéfice réalisé (plus-value immobilière). Je ne suis qu'un bailleur de fonds. Entre 2003 et 2007, j'ai acheté un terrain à Bernex à raison de 15%, un immeuble a été construit par la régie H___________ et j'ai gardé un appartement que je loue. J'ai également acheté un chalet à Mollens (Valais) en 2005, toujours avec Messieurs H___________, l'ai revendu en 2007 (l'idée était d'effectuer une mise en valeur qui n'a pas pu aboutir). J'ai de même acheté une maison à Cologny en 2004 et l'ai revendue en 2007, ainsi qu'un terrain à Estavayer-le-Lac en 2006, revendu à perte en 2007. Je loue par ailleurs une maison à Bellevue que j'ai achetée seul il y a une vingtaine d'années environ. L'appartement dans lequel je vis à la rue des Coudriers a également été acheté en 1986. Un terrain a été acheté à Thônex. Je reste propriétaire d'une villa dont la construction est terminée depuis 2008. Je la loue. J'ai agi de même pour Chavannes-des-Bois, je ne la loue pas encore. Je louais en 2003 un petit appartement à St-Cergues que j'ai vendu cette année-là. Une maison au Grand-Saconnex est à présent terminée. Je vais y emménager prochainement. Je compte louer l'appartement que j'occupe actuellement aux Coudriers. Le terrain aux Avanchets est en vue de construction. Ma situation est la même que celle que j'aurais connue si j'avais confié mon argent à un établissement bancaire qui aurait acheté et vendu des actions pour moi. A titre d'exemple, je relève que dans la déclaration fiscale 2003, 11'999 fr. sont réalisés comme indicateur d'affaires, et 539'000 fr. pour la gestion de ma fortune. Je ne conteste pas les revenus retenus pour les années 2004 à 2006. Je n'ai pas eu de revenu d'indépendant dans mon activité d'indicateur d'affaires en 2007. En 2003, un compte d'exploitation est annexé. Je rappelle que Messieurs H___________ sont des promoteurs immobiliers indépendants. Comme je participe de manière commune à l'achat d'immeubles, j'ai dû mentionner mes revenus - gains immobiliers - sur la déclaration fiscale (sous activité indépendante) pour que mon assiette fiscale dans sa globalité puisse être déterminée (cf. courrier du fisc du 22 décembre 2003)."
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la Loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1), relatives à la Loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d'espèce.
Le recours, interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, est recevable (art. 56 à 60 LPGA).
Le litige porte sur le point de savoir si les revenus réalisés par l'assuré de 2003 à 2007 doivent être considérés comme les revenus d'une activité lucrative indépendante - et soumis en tant que tels à cotisations - ou s'ils relèvent de la gestion de fortune privée.
Aux termes de l'art. 9 LAVS, le revenu provenant d’une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.
2 Pour déterminer le revenu provenant d’une activité indépendante, on déduit du revenu brut:
a. les frais généraux nécessaires à l’acquisition du revenu brut;
b. les amortissements et les réserves d’amortissement autorisés par l’usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie;
c. les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées;
d. les sommes que l’exploitant verse, durant la période de calcul, à des fins de bienfaisance en faveur de son personnel, s’il est établi que toute autre utilisation ultérieure est exclue, ou pour des buts de pure utilité publique. Sont exceptées les cotisations dues en vertu de l’art. 8 et celles qui sont prévues par la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance invalidité (LAI) et par la loi fédérale du 25 septembre 1952 sur le régime des allocations pour perte de gain en faveur des personnes servant dans l’armée ou dans la protection civile;
e. les versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l’employeur;
f. l’intérêt du capital propre engagé dans l’entreprise. Le Conseil fédéral en fixe le taux sur préavis de la Commission fédérale de l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité.
Le Conseil fédéral est autorisé à admettre, au besoin, d’autres déductions du revenu brut, provenant de l’exercice d’une activité lucrative indépendante.
3 Le revenu provenant d’une activité indépendante et le capital propre engagé dans l’entreprise sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation.
L'art. 17 RAVS précise qu'est réputé revenu provenant d’une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 9, al. 1, LAVS, tout revenu acquis dans une situation indépendante provenant de l’exploitation d’une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de l’exercice d’une profession libérale ou de toute autre activité, y compris les bénéfices en capital et les bénéfices réalisés lors du transfert d’éléments de fortune au sens de l’art. 18, al. 2, LIFD, et les bénéfices provenant de l’aliénation d’immeubles agricoles ou sylvicoles conformément à l’art. 18, al. 4, LIFD, à l’exception des revenus provenant de participations déclarées comme fortune commerciale selon l’art. 18, al. 2, LIFD.
On ajoutera que la simple gestion de fortune privée ne constitue pas une activité indépendante au sens des art. 9 al. 1 LAVS et 17 RAVS, de sorte que le revenu du capital net qui en résulte n'est pas soumis à cotisation. Il en va de même des gains provenant de la fortune privée qui ont été réalisés en tirant profit d'une occasion qui se présentait par hasard. En revanche, les gains en capital résultant de la vente ou de la réalisation d'éléments du patrimoine privé, tels que titres ou immeubles, constituent des revenus provenant d'une activité lucrative indépendante même pour des entreprises (individuelles) non astreintes à tenir une comptabilité si et dans la mesure où ils reposent sur une activité commerciale exercée à titre professionnel (ATF 134 V 250 consid. 3.1 p. 252 s.; 125 V 383 consid. 2a p. 385).
Selon l’article 23 al. 4 RAVS, les caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales cantonales en ce qui concerne le revenu d’une activité indépendante qui est déterminant pour le calcul des cotisations. On ne peut s’écarter d’une taxation fiscale passée en force que si cette dernière contient des erreurs manifestes et dûment prouvées qui peuvent être corrigées d’emblée, ou lorsqu’il s’agit d’apprécier des faits sans importance du point de vue fiscal, mais décisifs en matière de droit des assurances sociales. En revanche, lorsqu’elles doivent établir si elles ont à faire au revenu d’une activité lucrative, et s’il s’agit d’une activité indépendante ou salariée, les caisses de compensation ne sont pas liées par les communications des autorités fiscales cantonales. Il est vrai qu’elles doivent en règle générale se fier à ces communications pour la qualification du revenu et procéder à leurs propres investigations seulement lorsqu’il y a des doutes sérieux quant à leur exactitude (RCC 1976, p.275).
La qualification d’un élément de fortune comme actif de nature commerciale ou de nature privée est souvent sans importance en matière fiscale. Dans ces cas-là, la communication fiscale ne constitue pas une base sûre pour la fixation des cotisations, et ladite qualification est l’affaire du juge des assurances sociales (RCC 1969, p. 692).
Selon le TF, des gains, considérés selon le droit de l’AVS comme le produit d’un travail, ne peuvent être réalisés que sur des éléments de la fortune commerciale. Cela n’indique toutefois pas à quel moment un élément de la fortune doit être considéré comme appartenant à ladite fortune commerciale. L’expérience enseigne en effet que des éléments de la fortune privée peuvent à une date ultérieure devenir des éléments de la fortune commerciale. A partir de ce moment-là, ils servent effectivement au commerce et le produit que l’on en tire éventuellement ou les gains réalisés par leur aliénation sont considérés par conséquent comme un revenu d’une activité lucrative
Selon la jurisprudence du TFA, le seul fait qu’un assuré pratique le commerce d’immeubles n’est pas décisif lorsqu’il s’agit de savoir si tel ou tel immeuble a un caractère privé ou commercial. Ainsi que le TFA l’a déclaré, on ne saurait présumer d’emblée qu’un assuré revendra un immeuble, à moins que cette hypothèse ne soit corroborée par des indices (RCC 1969, p. 693). Ainsi le seul fait pour un assuré d’être ingénieur en bâtiment ne permet pas de conclure que les immeubles font partie de la fortune commerciale. Le TFA a en effet considéré qu’un assuré qui travaille dans la construction doit avoir lui aussi la possibilité de placer sa fortune privée dans des immeubles (RCC 1969, p. 693).
Le TFA a de même eu à juger le cas d’un assuré qui, parallèlement à son activité principale, vendait à l’occasion des immeubles. Le TFA a qualifié cette activité immobilière, avec un nombre restreint de transactions effectuées, d'« occasionnelle ». (RCC 1987, p. 452).
En rapport avec le revenu provenant du commerce et de la location d'immeubles, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que le principe de l'assujettissement parallèle du gain sur la fortune et du revenu de la fortune, lorsqu'il y a lieu d'admettre qu'il s'agit de la fortune commerciale, est obligatoire (arrêt H 210/06 du 22 juin 2007 consid. 6.3 et arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 36/03 du 7 juin 2004 consid. 6.5 et les références). Dès lors que le transfert d'actifs de la fortune commerciale à la fortune privée est souvent assimilé à une aliénation (art. 18 al. 2 LIFD), il convient, compte tenu du principe de l'assujettissement parallèle, de traiter de la même manière, du point de vue du droit des contributions fiscales, les revenus locatifs réalisés avant ce transfert que le gain obtenu par celui-ci (ATF 134 V 250 consid. 4.2 p. 255 et les références).
De ces considérations, le Tribunal fédéral a déduit que le revenu locatif provenant d'immeubles appartenant à la fortune commerciale constitue un revenu provenant d'une activité indépendante qui est soumis à cotisations AVS. S'il est établi que les immeubles appartiennent à la fortune commerciale, il n'est pas nécessaire d'examiner en plus si la location constitue ou non une activité indépendante. La réponse à cette question découle déjà de l'affectation des immeubles à la fortune commerciale (ATF 134 V 250 consid. 4.3 p. 255).
Le produit de la vente occasionnelle d'éléments du patrimoine privé ne constitue donc pas un revenu d'une activité lucrative (RCC 1951 p. 236, 1952 p. 89, 1957 p. 360, 1961 p. 70, ATFA 1960 p. 196, RCC 1970 p. 216, ATFA 1969 p. 135, RCC 1979 pp. 270 et 425, 1984 p. 233, 1987 p. 452). La gestion d'immeubles privés n'est en principe pas considérée comme une activité à but lucratif, autant bien entendu que la nature et l'affectation des immeubles ne présentent pas un caractère commercial (RCC 1952 p. 89, 1965 pp. 36 et 507, ATFA 1965 p. 63, RCC 1974 p. 34, 1975 p. 275). Le revenu provient en revanche d'une activité lucrative lorsqu'il résulte du placement, de la jouissance ou de la mise en valeur de biens faisant partie de la fortune commerciale (RCC 1969 pp. 56 et 543, 1988 p. 539, ATF 114 V 61, VSI 1993 p. 230, 2000 p. 51, ATF 125 V 383). Le revenu provient également d'une activité lucrative lorsqu'il découle du placement de la jouissance ou de la mise en valeur systématique - débordant le cadre d'une simple gérance de fortune - de biens ou de droits qui ne sont pas formellement qualifiés de fortune commerciale (RCC 1975 p. 229, 1987 p. 314). Par exemple, le revenu tiré d'un commerce professionnel d'immeubles (RCC 1961 p. 70, ATFA 1960 p. 196, RCC 1962 p. 281, 1963 p. 404, ATFA 1963 p. 24, RCC 1969 p. 60, 1973 p. 34, ATF 98 V 88, RCC 1987 pp. 314 et 452) ainsi que le revenu (immobilier) tiré d'une simple gestion accessoire de la fortune privée sans activité à but lucratif, ce qui, en règle générale, est le cas de la location de chambres et appartements meublés, particulièrement quand les locataires bénéficient de prestations supplémentaires (RCC 1965 p. 36, 1985 p. 465, ATF 111 V 81, RCC 1987 p. 314). Ne font également pas partie du revenu de l'activité lucrative les prestations de travail effectuées par l'assuré à des fins privées, qui consistent uniquement à réduire ses dépenses et sont sans rapport avec son activité professionnelle. Par exemple, l'employé de commerce ou le maçon salarié qui effectue des travaux de construction sur son propre immeuble, travaux qui, normalement, sont confiés à des tiers, ne fournit pas de prestations propres faisant partie du revenu de l'activité lucrative (RCC 1981 p. 191, ATF 106 V 129, RCC 1969 p. 690, ATF 108 Ib 227). La contre-valeur des travaux effectués par un entrepreneur indépendant à l'immeuble qui lui appartient doit être prise en compte en tant que revenu d'une activité lucrative, pour autant que les travaux soient accomplis à la charge du compte de résultat (par ex. achat de matériel, salaires des employés) (RCC 1969 p. 690, ATF 108 Ib 227).
En l'espèce, la Caisse a considéré que l'assuré faisait bien plus que de gérer sa fortune privée en achetant des biens immobiliers qu'il mettait en location, en participant à des promotions de biens immobiliers et en détenant plusieurs fonds de rénovation. L'assuré allègue au contraire qu'il n'est qu'un simple investisseur privé, se trouvant dans une situation identique à celle qu'il aurait connue s'il avait "confié son argent à un établissement bancaire qui aurait acheté et vendu des actions pour moi".
La Caisse s'est fondée sur le statut d'indépendant retenu par le fisc et les chiffres figurant sur les communications du 4 décembre 2008.
La délimitation entre fortune commerciale et fortune privée se fait en règle générale selon le principes applicables en matière fiscale. On peut toutefois s'en écarter. Il apparaît en effet que la qualification de la fortune immobilière est en matière fiscale en principe sans importance. Du point de vue de l'AVS en revanche, il est essentiel de savoir si les actifs sont de nature commerciale ou privée, car le montant de la cotisation en dépend.
Il y a lieu de relever que le 5 décembre 2008, l'assuré a lui-même demandé son affiliation comme personne de condition indépendante exerçant son activité dans le domaine de la promotion immobilière et le consulting.
Il a à cet égard expliqué qu'à la suite de sa demande de rente AVS à fin décembre 2008, un conflit de compétence était intervenu entre la CIAM et la CCGC et qu'il n'avait rempli, partiellement, le formulaire que parce que cette dernière l'en avait prié.
Force est toutefois de constater que s'il est vrai qu'il n'a pas lui-même indiqué la nature de son activité sur ce formulaire, il ne pouvait pas manquer de réaliser qu'il s'agissait d'un questionnaire d'affiliation pour personne de condition indépendante. Il n'a du reste pas réagi à réception du courrier de la Caisse lui confirmant son affiliation. Il s'est par ailleurs annoncé comme indépendant auprès du fisc et a déclaré des revenus d'indépendant. Il a produit en annexe de sa déclaration fiscale des comptes d'exploitation sur lesquels figurent des frais de téléphone ou de déplacement. La volonté de l'assuré, ou tout au moins l'apparence qu'il en a donnée, va clairement, dans ces conditions, vers la qualification de fortune commerciale. Il entend en particulier bel et bien que les déductions fiscales applicables aux revenus tirés d'une activité lucrative indépendante soient prises en considération.
L'assuré insiste sur le fait qu'il n'a exercé concrètement aucune activité. Il s'est contenté d'acheter des biens seul ou avec d'autres personnes et de participer à l'achat et au bénéfice réalisé en raison de la plus-value immobilière. Il considère qu'il n'est qu'un «bailleur de fonds».
Force est de constater que le nombre de transactions effectuées par l'assuré de 2003 à 2007 est relativement important, de sorte que l'activité déployée ne peut plus être considéré comme occasionnelle. Il apparaît que l'assuré ne se contente pas d'acheter des biens immobiliers pour les occuper, mais dans le but de les revendre ou de les louer. Il importe en effet de constater que les immeubles revendus l'ont été deux ou trois ans au maximum après leur acquisition. Une telle durée de placement démontre l'intention, selon le TF, de vendre à des fins commerciales (RCC 1969 693).
S'agissant des revenus locatifs, il y a lieu de rappeler que si les immeubles concernés appartiennent à la fortune commerciale, ces revenus sont soumis à cotisations AVS, quand bien même ils ne seraient pas tirés d'une activité indépendante. Aussi le fait que l'assuré confie la gestion des locations à une régie importe peu à cet égard. Il suffit de déterminer si les immeubles font ou non partie de la fortune commerciale. Or, tel est le cas en l'espèce.
Force est de constater, au vu de ce qui précède, que l'argumentation du recourant n'est pas suffisante pour s'écarter de la qualification retenue par les autorités fiscales et pour mettre en doute l'exactitude des communications fiscales sur lesquelles s'est fondée la Caisse.
Aussi le recours est-il rejeté.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris WANGELER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le