ATAS/469/2010

POUVOIR JUDICIAIRE

A/752/2010 ATAS/469/2010

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 6

du 3 mai 2010

En la cause

Monsieur M___________, domicilié à Genève

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, service juridique, Glacis-de-Rive 6, case postale 3039, 1211 Genève 3

intimé

EN FAIT

M. Antony M___________ (ci-après : l'assuré), né en 1973, s'est inscrit à l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE) et un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur dès le 8 septembre 2008.

Par courriers du 1er et 29 avril 2009, l'assuré a demandé à l'OCE de changer de conseiller.

L'assuré a été en incapacité de travail totale du 30 avril au 30 juin 2009 et à 50 % du 1er juillet au 31 octobre 2009. Il a été indemnisé par le service des mesures cantonales, prestations cantonales en cas de maladie (PCM).

Le 8 septembre 2009, l'assuré a été convoqué par sa conseillère à un entretien de conseil le 18 septembre 2009.

Du 12 octobre au 27 novembre 2009, l'assuré a suivi le cours de cafetier.

Par courrier daté du 26 septembre 2009 adressé à sa conseillère mais parvenu à l'OCE le 27 novembre 2009, l'assuré a requis de l'OCE la prise en charge des frais du cours de cafetier au montant de 3'420 fr.

Le 1er décembre 2009, la conseillère de l'assuré a noté que celui-ci n'avait pas informé l'OCE de sa participation au cours de cafetier depuis le 12 octobre 2009.

Par décision du 7 décembre 2009, l'OCE a rejeté la demande de financement du cours de cafetier au motif que celui-ci correspondait à un dessein professionnel indépendant du chômage, que la difficulté de placement n'était pas établie et que la mesure n'augmentait pas l'aptitude au placement.

Par décision du 11 janvier 2010, l'OCE a nié l'aptitude au placement de l'assuré du 12 octobre au 9 décembre 2009 inclus au motif qu'il avait suivi de son propre chef le cours de cafetier, de sorte que pendant la durée de celui-ci et celle des examens finaux les 8 et 9 décembre, l'assuré n'était pas en mesure de participer à des mesures d'intégration, ni d'accepter tout emploi convenable qui lui aurait été proposé.

Le 19 janvier 2010, la société des cafetiers restaurateurs et hôteliers de Genève a écrit à l'OCE que l'assuré avait suivi le cours de cafetier du 12 octobre au 27 novembre 2009 et passé deux jours d'examens les 8 et 9 décembre 2009, qu'il était libre de quitter le cours pour se rendre à des entretiens en vue de trouver un emploi et que, s'il avait quitté le cours pour accepter un emploi, il aurait perdu les frais d'écolage.

Le 20 janvier 2010, l'assuré a fait opposition à la décision du 11 janvier 2010 de l'OCE en faisant valoir qu'il ne savait pas qu'il devait informer ce dernier de sa formation, qu'il était disponible pendant le cours pour se rendre à un entretien en vue d'un emploi, qu'il était disposé et en mesure d'interrompre le cours en tout temps pour prendre un emploi et que cette formation était utile pour augmenter ses chances de réinsertion professionnelle.

Par décision du 22 janvier 2010, le service des mesures cantonales (PCM) a réclamé à l'assuré la restitution d'un montant de 1'209 fr. 60 correspondant aux indemnités versées du 12 au 31 octobre 2009.

Le 28 janvier 2010, l'assuré a fait opposition à cette décision.

Par décision du 18 février 2010, l'OCE a partiellement admis l'opposition de l'assuré du 20 janvier 2010 au motif qu'il n'apparaissait pas vraisemblable que l'assuré aurait renoncé au cours de cafetier dès lors qu'il aurait perdu l'investissement de 3'420 fr. mais que l'inaptitude ne devait être prononcée que pendant la durée du cours et les deux jours d'examen soit du 12 octobre au 27 novembre et les 8 et 9 décembre 2009.

Le 3 février 2010, le département des affaires régionales de l'économie et de la santé a délivré à l'assuré le certificat de capacité de cafetier.

Le 3 mars 2010, l'assuré a recouru auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales à l'encontre de la décision sur opposition du 18 février 2010 en concluant à son annulation et en faisant valoir qu'il n'avait pas suivi de cours du 19 au 23 octobre 2009, le 14 octobre 2009, le 23 novembre 2009 le matin et le 24 novembre 2009 l'après-midi, qu'il était ainsi occupé par le cours seulement à 45 %, qu'il avait fait un nombre suffisant de recherches d'emploi pendant sa participation au cours de cafetier et qu'il était prêt à suspendre sa formation car un emploi était plus important que l'investissement de 3'420 fr.

Par décision du 26 mars 2010, la caisse de chômage UNIA a réclamé à l'assuré la restitution d'un montant de 4'710 fr. 05 correspondant à 29,5 indemnités journalières pour la période du 12 octobre au 27 novembre et les 8 et 9 décembre 2009.

Par courriels du 26 mars 2010, la société des cafetiers a indiqué à l'OCE que le cours avait eu lieu du 12 octobre au 27 novembre de 8h30 à 11h45 et de 13h30 à 16h45, hormis la semaine du 19 au 23 octobre 2009.

Le 30 mars 2010, l'OCE a conclu au rejet du recours au motif qu'il n'était pas vraisemblable que l'assuré aurait réellement renoncé à la formation car il aurait perdu la somme importante de 3'420 fr., que l'aptitude au placement ne pouvait être reconnue à l'assuré du 19 au 23 octobre et les 14 octobre, 23 et 24 novembre 2009 car il s'agissait d'un laps de temps trop court et qu'au surplus les recherches d'emploi étaient insuffisantes en novembre 2009.

Par décision du 7 avril 2010, la caisse de chômage UNIA a suspendu la procédure - liée à l'opposition de l'assuré du 30 mars 2010 déposée à l'encontre de la décision en restitution du 26 mars 2010 - dans l'attente du jugement du Tribunal de céans.

Le 14 avril 2010, le recourant a indiqué qu'il avait transmis l'attestation de l'école, comme demandé par l'OCE, que son dossier était resté en suspens presque un an car il n'avait plus revu sa conseillère, qu'il avait demandé de changer de conseiller en raison d'une incompatibilité d'humeur, que durant la semaine du 19 au 23 octobre 2009 il devait être reconnu apte au placement, comme cela avait été le cas du 30 novembre au 4 décembre 2009, qu'il n'avait jamais reçu de proposition d'emploi, que ses recherches d'emploi pour novembre 2009 étaient suffisantes et qu'il se retrouvait avec une dette de 5'919 fr. uniquement parce qu'il avait oublié d'avertir l'OCE de sa formation ce qui était démesuré.

Le 19 avril 2010, le Tribunal de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle.

Le recourant a déclaré :

"Je voulais passer le certificat de cafetier depuis très longtemps c'est pour cela que je me suis décidé début octobre à me renseigner sur cette formation, j'ai appris que les cours débutaient le 12 octobre et je me suis inscrit tout de suite. Je ne savais que je devais annoncer à l'ORP ma participation à ce cours. J'avais une conseillère que je n'avais toutefois pas vu depuis début 2009 en raison, d'une part, de mon arrêt maladie et, d'autre part, du fait que je ne m'entendais pas avec elle. On m'a d'ailleurs changé de conseiller récemment. Je suis convaincu que si je l'avais rencontré elle aurait refusé ma participation à cette formation. Elle m'avait d'ailleurs averti qu'il fallait bénéficier d'une promesse d'embauche pour qu'une formation soit financée. J'ai demandé le financement de ce cours mais je ne peux plus vous dire à quelle date. J'ai téléphoné au standard de l'agence et j'ai également passé pour savoir si je pouvais obtenir le remboursement de ma formation. On m'a invité à contacter ma conseillère. Je n'ai pas pensé à envoyer un courriel à celle-ci car je ne savais pas qu'il fallait l'avertir de ma participation à ce cours. Je n'ai pas du tout réalisé que je serais déclaré inapte au placement en suivant les cours de cafetier. J'ai en outre demandé de changer de conseiller en avril 2009. J'ai payé entièrement le prix du cours avant le début de celui-ci. Si un emploi s'était présenté pendant ma formation j'aurais évidemment abandonné celle-ci pour favoriser une prise d'emploi, nonobstant le fait que j'aurais perdu les frais d'inscription. J'adore la restauration et j'aurais de toute façon passé cet examen à un autre moment. En particulier cette formation peut être faite en cours du soir".

La représentante de l'OCE a déclaré :

"La formation de cafetier est rarement remboursée soit seulement si l'assuré détient une promesse d'engagement. La demande de financement d'un cours doit être déposée 10 jours avant celui-ci. Si le cours est financé l'aptitude de l'assuré au placement est admise, sinon cette aptitude est examinée au cas par cas. En l'espèce même si l'assuré avait informé le chômage de ce cours avant le début de celui-ci son inaptitude aurait été jugée de la même manière. Je relève que le dernier entretien a eu lieu en mars 2009 et que d'autres entretiens ont été fixé ultérieurement dont un le 18 septembre 2009 dont l'assuré n'a pas pu se présenter en raison de son arrêt maladie".

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982.

Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.

Interjeté dans le délai et la forme requise, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).

L'objet du litige porte sur l'aptitude au placement du recourant du 12 octobre au 27 novembre et du 8 au 9 décembre 2009.

a) La compétence de vérifier l'aptitude des chômeurs à être placés appartient aux autorités cantonales en application de l'art. 85 al. 1 let. d LACI, et non aux caisses de chômage, dont les compétences sont énumérées à l'art. 81 LACI.

b) L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3 et la référence).

Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. L'aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l'existence d'autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF 112 V 327 consid. 1a et les références; DTA 1998 no 32 p. 176 consid. 2).

c) Selon la circulaire relative à l'indemnité de chômage du SECO de janvier 2007 (IC-B264-266), si un cours autorisé par l'assurance-chômage l'exige, l'assuré qui y participe n'est pas tenu d'être apte au placement pendant la durée dudit cours. Si l'assuré suit pendant son chômage un cours qui n'a pas été approuvé par l'assurance-chômage, son aptitude au placement lui sera reconnue uniquement s'il est établi qu'il est disposé et en mesure d'interrompre le cours en tout temps pour prendre un emploi. Il ne suffit pas que l'assuré se déclare prêt à interrompre le cours, il doit produire en outre une confirmation de l'école indiquant également les conséquences financières de l'interruption. L'assuré doit également effectuer suffisamment de recherches d'emploi pendant la durée du cours.

d) Selon la jurisprudence, lorsqu'un assuré fréquente un cours durant la période de chômage (sans que les conditions des art. 59 ss LACI soient réalisées), il doit, pour être reconnu apte au placement, être disposé - et être en mesure de le faire - à arrêter le cours pour reprendre un emploi, tout en remplissant pleinement son obligation de recherches d'emploi. Les exigences en matière de disponibilité et de flexibilité sont plus élevées lorsqu'il s'agit d'un assuré suivant un cours de par sa propre volonté et à ses frais. Il est alors tenu de poursuivre ses recherches d'emploi de manière qualitativement et quantitativement satisfaisantes et être disposé à interrompre le cours en tout temps. A cet égard, de simples allégations de l'assuré ne suffisent pas (ATF 122 V 265 consid. 4 p. 266 sv.; arrêt C 136/02 du 4 février 2003 in DTA 2004 p. 46 consid. 1.3 p. 48; ATF du 11 janvier 2010, 8C 524/2009).

La jurisprudence considère aussi qu'un étudiant n'est pas apte au placement durant les trois semaines dont il dispose entre la fin des cours et ses derniers examens, lorsqu'il est sur le point d'achever une formation professionnelle à laquelle il vient de consacrer plusieurs années (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 53/96 du 11 avril 1997; ATF du 8 janvier 2009, 8C 443/2008).

En l'espèce, le recourant a suivi un cours qui n'était pas autorisé par l'assurance-chômage dès lors qu'il a annoncé sa participation audit cours à l'issue de celui-ci. Par ailleurs, la demande de financement du cours a été rejetée par décision de l'OCE du 7 décembre 2009. En conséquence, pour examiner l'aptitude au placement du recourant il convient de se demander s'il aurait été disposé, pendant sa formation, à interrompre celle-ci en tout temps pour prendre un emploi (cf. circulaire IC - B264-266 précitée). Or, force est de constater que l'appréciation de l'OCE n'est pas critiquable. En effet, le recourant souhaitait depuis longtemps obtenir le certificat de cafetier, comme il l'a lui-même expliqué (cf. procès-verbal d'audience de comparution personnelle du 19 avril 2010). C'est pour cette raison qu'il s'est immédiatement inscrit à la session d'octobre 2009, soit aussitôt après avoir pris, début octobre, les renseignements au sujet de cette formation. Il n'a pas requis préalablement de l'OCE la prise en charge financière de ce cours car il avait été informé du fait qu'il devait, pour cela, bénéficier d'une promesse d'embauche, qu'il n'avait pas (cf. procès-verbal d'audience de comparution personnelle du 19 avril 2010). Il apparaît ainsi que le recourant était très motivé à suivre le cours de cafetier, dès lors qu'il s'agissait d'un projet qu'il souhaitait réaliser depuis longtemps et qu'il l'a lui-même financé sachant que l'OCE ne le prendrait vraisemblablement pas en charge. Par ailleurs, la société des cafetiers, restaurateurs et hôteliers de Genève a indiqué que si le recourant avait quitté la formation en cours, il aurait perdu les frais d'inscription au montant de 3'420 fr., soit un montant non négligeable.

Compte tenu de ces éléments, il n'apparaît pas, au degré de vraisemblance prépondérante requis (ATF 135 V 39) que le recourant était prêt et disposé à interrompre en tout temps la formation en vue du certificat de cafetier afin de prendre une emploi, s'il s'était présenté.

En conséquence, c'est à juste titre que l'intimé l'a déclaré inapte au placement du 12 octobre au 27 novembre, soit pendant la période des cours et les 8 et 9 décembre, soit pendant les deux jours d'examen.

Au demeurant, il n'y a pas lieu de déduire de cette période la semaine du 19 au 23 octobre ainsi que les journées des 14 octobre, 23 novembre le matin et 24 novembre l'après-midi dès lors que le recourant n'avait quasiment aucune chance de trouver un emploi pendant ces courtes périodes. A cet égard, la période du 28 novembre au 6 décembre durant laquelle l'OCE a admis, dans sa décision sur opposition, l'aptitude au placement du recourant ne saurait être comparée à celle du 19 au 23 octobre durant laquelle le recourant n'a pas suivi de cours. En effet, l'OCE a reconnu à juste titre que les chances de trouver un emploi depuis le 28 novembre étaient réelles dès lors que le recourant avait terminé ses cours et ne devait plus que s'absenter deux jours pour passer les examens les 8 et 9 décembre, alors que, postérieurement à la semaine sans cours du 19 au 23 octobre, ceux-ci ont repris le 26 octobre pour encore un mois entier, à plein temps.

Au vu de ce qui précède, le recours ne peut qu'être rejeté.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Nancy BISIN

La présidente

Valérie MONTANI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le