POUVOIR JUDICIAIRE
A/3831/2009 ATAS/463/2010
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 8
du 29 avril 2010
En la cause
Monsieur R__________, domicilié à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Doris VATERLAUS
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, GENEVE
intimé
EN FAIT
Monsieur R__________ (ci-après : le recourant), né en 1966, marié (mais en cours de séparation) et père d’un enfant né en 2001, déposa une demande de prestations AI pour adultes auprès de l’Office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : OAI) le 13 mars 2006.
Il indiquait être galvanoplaste de profession et employé en cette qualité par son employeur actuel depuis le mois de mars 1997.
Sa demande était motivée médicalement par une tendinite du talon d’Achille aux deux pieds et une hernie discale.
Au terme du rapport de l’inspecteur des sinistres de l’assurance perte de gain de l’employeur du 9 mars 2006, l’activité de galvanoplaste consiste à travailler sur des métaux, à l’aide de produits chimiques, afin d’y déposer un métal sur un autre métal.
Selon la description de poste de l’employeur du 28 février 2007, le poste de galvanoplaste consistait dans des travaux répétitifs de précision. Le travail avait lieu autant debout qu’assis et nécessitait des déplacements, des efforts physiques (évalués à 7 kg) et des efforts intellectuels.
Selon le rapport médical du Dr A__________ du 23 mars 2006, le recourant souffrait d’achillodynies bilatérales depuis novembre 2002 avec une récidive en novembre 2004 suite à une évolution favorable. Cette affection avait justifié une incapacité de travail totale depuis le mois de mai 2005. S’agissant du pronostic, il était précisé qu’un avis chirurgical était attendu.
Au plan des limitations fonctionnelles, le recourant ne pouvait maintenir une position debout, alterner différentes positions, se tenir accroupi, effectuer un parcours à pied, porter des charges, travailler en hauteur ou se déplacer sur sol irrégulier ou en pente. En revanche, il pouvait maintenir une position assise durant 8 heures par jour.
La capacité de travail était nulle dans l’activité de galvanoplaste en raison des déplacements nécessaires à cette activité, mais complète dans une activité adaptée, telle que réceptionniste.
Le 28 mars 2006, l’employeur du recourant indiqua que ce dernier était salarié à raison de 5'140 fr. par mois, treize fois l’an. Ce salaire était celui appliqué dès l’année 2006.
Dans un rapport médical du 10 avril 2006, le Dr B__________, chirurgien FMH, attesta des diagnostics suivants avec répercussion sur la capacité de travail : Achyllodynie bilatérale récidivante ; et Syndrome vertébral lombaire sur hernie discale L4-L5. L’incapacité de travail dans l’activité de galvanoplaste était totale depuis le 2 mai 2005. L’achillodynie bilatérale apparue en 2002 avait été traitée favorablement, mais avait récidivé en février 2005, le traitement alors prodigué n’ayant pas apporté d’amélioration.
Dans l’attente d’une convocation en orthopédie aux HUG, le Dr C__________ indiquait qu’une reprise de travail, même partielle, était compromise.
Selon un rapport médical du Dr D__________ du service de rééducation des HUG daté du 7 juin 2006, le recourant souffrait d’une tendinopathie d’Achille bilatérale avec répercussion sur la capacité de travail et d’une hernie discale L4-L5, mais sans répercussion sur la capacité de travail. Ce médecin indiquait également être dans l’attente d’une indication opératoire.
Selon le compte-rendu opératoire du Dr E__________ du 21 septembre 2006, le recourant avait subi une transposition du long fléchisseur sur le tendon d’Achille à gauche le 5 septembre 2006.
Dans un avis du 12 janvier 2007, le Dr C__________ indiqua que le recourant avait subi une intervention en septembre 2006. Il ne pouvait pas encore charger le pied gauche à 100 %, présentait des douleurs, et se déplaçait difficilement avec l’aide de deux cannes. Il présentait aussi un syndrome vertébral lombaire chronique. La capacité de travail était nulle dans toute activité. Une amélioration de la capacité de travail dépendait de l’évolution médicale.
Le 2 février 2007, le Dr F __________, psychiatre et psychothérapeute FMH, attesta d’un épisode dépressif moyen réactionnel (F32.1) depuis le mois de décembre 2004. Cet état était influencé tant pas la situation de couple que par l’état physique. Le Dr F __________ ne se prononçait pas sur la question de la capacité de travail.
Dans un avis du 7 juin 2007, le Dr E__________ fit état d’une amélioration de la mobilité du patient, qui continuait toutefois à présenter des douleurs (surtout nocturnes) traitées par opiacés.
Le 20 juin 2007, la Dresse F __________ indiqua que l’absence de réponse au sujet de sa demande AI augmentait son anxiété et aggravait son état psychique.
L’OAI mandata la Dresse G __________, rhumatologue FMH, la Dresse H , chirurgien orthopédique FMH, et la Dresse I, psychiatre et psychothérapeute FMH, afin de procéder à une expertise (ci-après : expertise du BREM)
Suite à trois examens cliniques, les experts établirent un rapport daté du 10 décembre 2007. Ce rapport contient une anamnèse détaillée et prend en compte les plaintes du recourant.
Les experts posèrent les diagnostics suivants avec répercussion sur la capacité de travail : Tendinites achilléennes bilatérales chroniques (M76.6) sur varus des chevilles et déformation de Haglund ; Status après transposition du long fléchisseur sur le tendon d’Achille gauche le 5 septembre 2006 ; Episode dépressif moyen, sans syndrome somatique (F32.10), présent depuis décembre 2004. S’y ajoutaient les diagnostics suivants sans répercussion sur la capacité de travail : Troubles statiques et dégénératifs discarthrosiques rachidiens, sans radiculopathie, ni myélopathie (M47.8) depuis une quinzaine d’années ; Anomalie de transition lombo-sacrée (Q76.4) ; Séquelles d’ostéodystrophie de croissance (M42.0) ; et Status après lithiase rénale.
Les limitations fonctionnelles suivantes furent retenues :
« Au plan physique
Membres inférieurs : activité semi-sédentaire mi assiste mi-debout en évitant les terrains instables, les échelles, escabeaux, les positions à genoux ou accroupies.
Rachis : éviter les charges répétitives supérieures à 25 kg, éviter les porte-à-faux, permettre des alternances de position et un place ergonomique au travail.
Au plan psychique et mental
Limitations quantitatives en lien avec l’épisode dépressif moyen, sans syndrome somatique.
Au plan social
Limitations qualitatives et quantitatives en lien avec l’épisode dépressif moyen, sans syndrome somatique. »
Sur le plan physique, la capacité de travail était estimée à 50% dans l’activité habituelle et complète dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles. En cas de nécessité de prise d’antalgiques, il fallait compter avec une baisse de rendement de 10 %. Sur le plan psychique, la capacité de travail était de 70 % dans tout type d’activité, sans diminution de rendement.
Une réadaptation professionnelle était envisageable selon un rythme de travail de 70%. Des chaussures orthopédiques et la poursuite du traitement médicamenteux et de la prise en charge psychothérapeutique étaient susceptibles d’améliorer la capacité de travail. Sur le plan psychique une capacité de travail entière pourrait être retrouvée. L’état dépressif n’empêchait pas une adaptation à un environnement professionnel.
Les 13 et 26 février 2008, le recourant a obtenu la prise en charge de cannes-béquilles et de chaussures orthopédiques.
Le recourant fut par la suite convoqué par le service de réadaptation de l’OAI afin d’examiner la possibilité de l’octroi d’une mesure de réadaptation. Un premier entretien a eu lieu le 10 avril 2008 à ce sujet, entretien lors duquel il fut proposé un stage d'observation professionnelle de trois mois. Il fut toutefois décidé dans un premier temps de contacter l'assistante sociale de l'employeur du recourant ainsi qu'une chargée de communication-documentation du secteur de l'industrie horlogère à la Chaux-de-Fonds.
L'assistante sociale de l'employeur écrivit à l'OAI le 29 mai 2008 afin de l'informer qu'une deuxième opération était envisagée au niveau de la jambe gauche. Dès lors que l'intervention niveau de la jambe droite ne pourrait avoir lieu que postérieurement à cette seconde opération la stabilisation de l'état physique du recourant en serait considérablement reportée, de sorte qu'une réadaptation semblait prématurée.
Selon une note d'entretien téléphonique d'un gestionnaire de l'OAI avec le recourant, du 5 juin 2008, ce dernier n'était pas d'accord avec une nouvelle intervention chirurgicale, considérant qu'elle ne permettrait pas d'améliorer son état de santé. Le recourant s'était renseigné pour suivre une formation de traducteur et avait envisagé une formation de documentaliste, laquelle ne lui était pas ouverte, car il ne maîtrisait pas une seconde langue nationale.
Le 18 juin 2008, le Dr B__________ indiqua que le Dr E__________ devait encore être consulté au sujet d'une éventuelle nouvelle intervention. L'évolution de la symptomatologie était jusqu'à présent défavorable de sorte que le recourant était totalement inapte au travail pour une quelconque activité.
Un stage d'observation professionnelle a débuté le 6 octobre 2008 pour une durée de trois mois, auprès des Etablissements publics pour l’intégration (ci-après : EPI). Ce stage avait pour but de déterminer les professions susceptibles de convenir aux limitations fonctionnelles du recourant.
Le 24 octobre 2008, la Dresse F __________ attesta que le recourant présentait un état clinique incompatible avec la poursuite du stage. Le 29 octobre 2008, le Dr B__________ attesta de ce que l'état de santé du recourant était incompatible avec la poursuite du stage. Il fut ainsi mis fin au stage après huit jours.
Selon un résumé des maîtres de stage du 3 novembre 2008, le recourant s'était montré plaintif et démonstratif dès le début du stage, de sorte qu’il avait été pratiquement inobservable et qu'un placement en milieu économique normal n'avait pas pu être envisagé. Il avait été noté des incohérences dans son discours au sujet de sa volonté de reprendre le travail. Ses capacités en chimie avaient été testées et il s'était avéré que son niveau était largement inférieur à celui du BAC, de sorte qu'un travail dans ce domaine ne pouvait être envisagée qu'à un niveau égal ou inférieur à celui de laborantin.
Dans un rapport de réadaptation professionnelle du 16 avril 2009, l'OAI pris acte de l'avis du Dr J__________ du SMR du 18 novembre 2008 selon lequel les médecins traitants avaient repris leur évaluation pour une incapacité totale de travail et qu'en l'absence d'aggravation récente basée sur des éléments objectifs et fiables, il y avait lieu de retenir les conclusions de l'expertise bidisciplinaire confiée au BREM, et que la poursuite de mesures d'ordre professionnel était inutile, vu les circonstances.
L'OAI procéda ainsi à une évaluation théorique du taux d'invalidité qu'elle fixa à 46 %. S'agissant du revenu sans invalidité, il fut tenu compte du revenu réalisé en 2004 auprès de l'employeur, lequel indexé à l'année 2007 déterminait un revenu sans invalidité de 77’561 fr. Quant au revenu avec invalidité il fut tenu compte d'un montant de 42’158 fr. correspondant à une activité simple et répétitive sur la base des statistiques ESS 2006, tous secteurs confondus, avec un temps de travail raisonnablement exigible de 70 %. Il n'avait été tenu compte d'aucune diminution de rendement et aucune réduction supplémentaire n’était admise.
Se fondant sur ce qui précède, l'OAI projeta le 22 avril 2009 d'octroyer au recourant une rente entière du 2 mai 2006 au 31 août 2007, puis un quart de rente fondé sur un degré d'invalidité de 46 % dès le 1er septembre 2007.
La Dresse F __________ sollicita le réexamen du dossier du recourant le 31 août 2009. Elle attestait d'un état dépressif devenu sévère et chronique ainsi que de l'échec du traitement médicamenteux malgré des doses élevées d'antidépresseurs.
En l'absence d'opposition du recourant le projet de décision précité fut confirmé par décision du 24 septembre 2009.
Le recourant contesta ladite décision par acte adressé par pli postal du 26 octobre 2009 au Tribunal cantonal des assurances sociales. Il concluait à l'annulation de ladite décision s'agissant de la rente octroyée dès le 1er septembre 2009 et à l'octroi d'un trois-quarts de rente dès cette date. À titre subsidiaire, il concluait à l'ouverture d'enquêtes, à la détermination de la diminution de rendement, au calcul du taux d'invalidité et à l'octroi d'une rente.
Le recourant critique en premier lieu d'évaluation de son incapacité de gain. Il relève que selon l'expertise du BREM la capacité de travail était entière sur le plan physique avec une diminution de rendement de 10 % en raison de la prise d'antalgiques. Cette capacité était de 70 % sur le plan psychique. Or, l'OAI n'avait pas tenu compte de la diminution de rendement de 10 %. Il n'avait pas non plus été tenu compte d'une réduction supplémentaire d'au moins 15 à 20 % pour tenir compte des nombreuses limitations fonctionnelles et des difficultés de déplacement. Effectuant un nouveau calcul tenant compte de ces paramètres, le recourant parvenait à un taux d'invalidité de plus de 60 % donnant droit à un trois-quarts de rente AI.
Pour le surplus, la décision entreprise était arbitraire tant dans sa motivation que dans son résultat s'agissant du refus de tenir compte d'une réduction supplémentaire. L'OAI avait enfin procédé à une mauvaise appréciation des preuves en tenant pas compte de la diminution de rendement de 10 % attestés par les experts du BREM.
L'OAI répondit par acte du 24 novembre 2009 concluant au rejet du recours et à la confirmation de la décision entreprise. Il relevait que les limitations fonctionnelles du recourant avaient déjà été prises en compte dans l'évaluation de la capacité de travail et qu'elles ne présentaient pas de spécificités telles qu'il y aurait lieu d'en tenir compte au titre de la déduction sur le salaire statistique. L'âge et la capacité d'adaptation du recourant ne permettaient pas de tenir compte d'une diminution de rendement à titre de réduction sur le salaire statistique et le recourant n’invoquait aucune autre circonstance propre à entraîner l'admission d'un abattement supplémentaire. Selon l'expertise, la diminution de rendement de 10 % s'appliquait uniquement à la capacité de travail complète reconnue sur le plan physique dans le cadre d'une activité adaptée et se trouvait limitée à la période de prise d'antalgiques.
Selon un avis du Dr B__________ du 19 janvier 2010 les souffrances du recourant restaient inchangées, mais il était apparu un syndrome vertébral lombaire et un état dépressif. La symptomatologie restait également inchangée malgré le port d'orthèses plantaires et la décharge partielle à l'aide de cannes anglaises.
Le recourant déposa des observations le 3 février 2010. Il estimait que l'OAI faisait une confusion entre la notion de rendement limité et l'application de la réduction complémentaire sur le salaire statistique. Il était notoire que le placement d'une personne ayant un handicap visible, à savoir en l'espèce les cannes anglaises, était plus difficile sur le marché du travail ordinaire. Il se référait aux derniers avis de ses médecins traitants attestant pour l'un d'une aggravation et pour l'autre de ce que le port de chaussures orthopédiques n'avait pas apporté de résultats escomptés. Il concluait ainsi soit à l'ouverture d'enquête soit au renvoi du dossier à l'OAI pour complément d'instruction.
La cause fut par la suite gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la Loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1) qui sont relatives à la Loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI ; RS 831.20).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (ci-après : LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable en l’espèce.
Adressé au Tribunal cantonal des assurances sociales par pli du 26 octobre 2009, le recours contre la décision de l’OAI du 24 septembre 2009 intervient en temps utile (art. 38 al. 3 et 60 al. 1 LPGA). Les autres conditions prévues par les art. 56 et ss LPGA étant réalisées, le recours est recevable.
L’objet du litige porte sur le calcul du taux d’invalidité, et plus spécifiquement sur la prise en compte d’une diminution de rendement et d’un abattement supplémentaire.
Sous la réserve formulée dans les observations du 3 février 2010 relative à l’aggravation de l’état de santé du recourant, le rapport d’expertise du BREM et ses conclusions ne sont pas contestés par les parties. En effet, elles s’y réfèrent toutes deux largement afin d’étayer leur point de vue et ne formulent aucune critique à son endroit.
L’état de fait médical retenu dans le cadre de cette expertise, sous réserve de l’éventuelle aggravation ultérieure, sera ainsi considéré comme établi, ce d’autant que le rapport d’expertise du BREM est détaillé, convaincant et exempt de contradiction. Pour le surplus, il rempli tous les critères jurisprudentiels permettant de lui reconnaître une pleine valeur probante.
Aux termes de l'art. 8 al. 1 et 3 LPGA, est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Les assurés majeurs qui n’exerçaient pas d’activité lucrative avant d’être atteints dans leur santé physique ou mentale et dont il ne peut être exigé qu’ils en exercent une sont réputés invalides si l’atteinte les empêche d’accomplir leurs travaux habituels. Selon l’art. 4 LAI, l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L’invalidité est réputée survenue dès qu’elle est par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération.
Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut être raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte de sa santé physique ou mentale. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique ou mentale et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA).
Selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4a, 105 V 207 consid. 2). Lorsqu'en raison de l'inactivité de l'assuré, les données économiques font défaut, il y a lieu de se fonder sur les données d'ordre médical, dans la mesure où elles permettent d'évaluer la capacité de travail de l'intéressé dans des activités raisonnablement exigibles (ATF 115 V 133 consid. 2, 105 V 158 consid. 1; ATFA non publié du 19 avril 2002, I 554/01).
Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 130 V 348 consid. 3.4, 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b; jusqu'au 31 décembre 2002: art. 28 al. 2 LAI; du 1er janvier au 31 décembre 2003: art. 1 al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA; depuis le 1er janvier 2004: art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF 129 V 223 consid. 4.1, 128 V 174).
Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb).
On rappellera en outre qu’il est tenu compte des empêchements propres à la personne de l’invalide dans le cadre d’une évaluation globale, pouvant aboutir à un abattement maximum de 25%, destinée à déterminer un revenu qui représente au mieux la mise en valeur économique exigible des activités compatibles avec la capacité de travail résiduelle de l’assuré (ATF 126 V 75 consid. 5).
Selon l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 70 % au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins ou à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins
S’agissant spécifiquement de l’abattement sur le salaire statistique, il a été jugé que la réduction des salaires ressortant des statistiques ressortit en premier lieu à l'office AI, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Cela étant, le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité a, dans le cas concret, adopté dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juges des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 126 V 75 consid. 6 p. 81; 123 V 150 consid. 2 p. 152 et les références).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75)
En l’espèce, l’OAI n’a retenu aucun abattement. Il relève que les limitations fonctionnelles présentées par le recourant ont déjà été prises en compte dans le cadre de l’évaluation de la capacité de travail et qu’elles ne présentent par de spécificité tells qu’il y aurait lieu d’en tenir compte au titre de la déduction sur le salaire statistique. Pour le surplus, l’âge et la capacité d’adaptation du recourant faisaient obstacle à une telle déduction.
Le recourant considère quant à lui qu’une réduction de 15 à 20 % aurait dû être prise en compte vu ses nombreuses limitations fonctionnelles.
Il faut constater avec l’OAI que l’âge du recourant (44 ans), compte tenu de l’adaptabilité à un environnement professionnel qui lui est reconnu par les experts du BREM, ne permet pas de prendre en compte une déduction.
En revanche, le Tribunal ne saurait partager l’avis de l’OAI s’agissant du fait que la prise en compte des limitations fonctionnelles pour déterminer la capacité de travail exclu leur prise en compte dans le cadre de l’appréciation d’un abattement sur le salaire statistique. Précisément, un tel raisonnement méconnaît le but de la déduction considérée. Cette déduction vise à déterminer un revenu qui représente au mieux la mise en valeur économique exigible des activités compatibles avec la capacité de travail résiduelle de l’assuré, en cas de prise en compte de revenus établis sur la base de statistiques. Il s’agit donc d’apprécier autre chose que la seule capacité de travail.
Il a d’ailleurs déjà été jugé par le Tribunal de céans que : « Il est indéniable que le recourant présente un handicap important, dans la mesure où il doit se déplacer à l’aide d’une béquille. Par ailleurs, il est démontré que les occupations à temps-partiel sont moins bien rémunérées que les plein-temps. Par conséquent, il se justifie en l’occurrence d’admettre une diminution de 10 % du salaire dans les activités que le recourant pourrait encore exercer avec son handicap. » (ATAS/253/2004 du 15 avril 2004).
Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal est fondé à s’écarter de la déduction retenue par l’OAI.
Au vu de l’ensemble des circonstances, une diminution de rendement de 10% pour tenir compte des limitations fonctionnelles retenues par les experts du BREM et de la nécessité d’un emploi à temps partiel, est appropriée.
S’agissant de la prise en compte d’une diminution de rendement de 10 %, le Tribunal considère que l’état de fait médical n’a pas été établi de manière suffisante pour permettre de trancher la question.
En effet, les experts du BREM ont admis sur le plan physique une baisse de rendement de 10 % « selon la nécessité d’antalgiques de type Tramal, ce que prend encore le patient » (p. 41 de l’expertise, réponse à la question 3.3).
Or, l’on ignore si des antalgiques sont encore nécessaires, la situation pouvant avoir changé suite au port de chaussures orthopédiques intervenu après l’expertise.
Le Dr B__________ a indiqué le 19 janvier 2010 que les souffrances du recourant restaient inchangées, et qu’il était apparu un syndrome vertébral lombaire et un état dépressif. La symptomatologie restait également inchangée malgré le port d'orthèses plantaires et la décharge partielle à l'aide de cannes anglaises.
Il semble ainsi compte tenu du fait que les souffrances n’ont pas diminué que les antalgiques pourraient être toujours prescrits.
Ce fait n’est toutefois pas établi. Le pronostic quant à la poursuite d’un éventuel traitement d’antalgiques n’est pas non plus établi.
Selon la jurisprudence (DTA 2001 p. 169), le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a en principe le choix entre deux solutions : soit renvoyer la cause à l’administration pour complément d’instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l’administration, lorsqu’il a pour but d’établir l’état de fait, ne viole ni le principe de simplicité et de rapidité de la procédure, ni la maxime inquisitoire. Il en va cependant autrement quand un renvoi constitue en soi un déni de justice (par exemple, lorsque, en raison des circonstances, seule une expertise judiciaire ou une autre mesure probatoire judiciaire serait propre à établir l’état de fait), ou si un renvoi apparaît disproportionné dans le cas particulier (RAMA 1993 n° U 170 p. 136). À l’inverse, le renvoi à l’administration apparaît en général justifié si celle-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l’idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (voir RAMA 1986 n° K 665 p. 87).
In casu, il convient quoiqu’il en soit de renvoyer le dossier à l’OAI pour un autre motif, de sorte que ces questions pourront être examinées dans ce cadre.
En effet, les médecins traitants ont fait état d’aggravations de l’état de santé du recourant, pour l’un encore avant que la décision litigieuse ne soit rendue. La Dresse F __________ a fait état d’une aggravation de l’état dépressif, tandis que le Dr B__________ a mentionné l’apparition d’un syndrome vertébral lombaire.
Or, ces questions n’ont encore fait l’objet d’aucune investigation utile, de sorte qu’il s’impose, ne serait-ce que pour éviter de priver le recourant d’un niveau de procédure, de retourner le dossier à l’OAI afin qu’il complète l’instruction médicale à ce sujet également.
Le recours sera ainsi admis, la décision entreprise annulée et le dossier renvoyé à l’OAI pour instruction médicale complémentaire au sens des considérants, nouveau calcul du taux d’invalidité au sens des considérants et nouvelle décision.
Le recourant obtenant gain de cause, une indemnité de 2'000 fr. lui est octroyée, à titre de dépens.
Un émolument de 500 fr. est mis à charge de l’OAI qui succombe (art. 69 al. 1bis LAI)
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L’admet.
Annule la décision du 24 septembre 2009.
Renvoie le dossier à l’OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE pour instruction médicale complémentaire au sens des considérants, nouveau calcul du taux d’invalidité au sens des considérants et nouvelle décision.
Condamne l’intimé à verser au recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
Met un émolument de 500 fr. à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET
Le président
Thierry STICHER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le