POUVOIR JUDICIAIRE
A/163/2008 ATAS/396/2010
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 2
du 20 avril 2010
En la cause
Monsieur B__________, domicilié à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître NIKOLIC Dario
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, GENEVE
intimé
EN FAIT
Monsieur B__________ (ci-après l'assuré ou le recourant), né en 1963, a travaillé dans son pays d'origine, l'ex-Yougoslavie, jusqu'en 1990. Soudeur de formation, il a exercé le métier de maçon dès son arrivée en Suisse jusqu'en 2003.
L'assuré est en incapacité totale de travail depuis le 24 juin 2003. Les examens radiologiques pratiqués le 7 juillet 2003 montrent une volumineuse hernie discale médiane et paramédiane gauche avec un important œdème de la racine L5-S1 gauche. L'assuré a été opéré le 21 novembre 2003 d'une hernie discale. La tentative de reprise de l'activité professionnelle mi-février 2004 à 50% a été un échec, l'assuré ayant ressenti de fortes douleurs. Il a été remis à l'arrêt de travail à 100%. Il a bénéficié d'indemnités de l'assurance perte de gain de l'employeur du 24 juin 2003 au 30 juin 2005.
Selon le rapport du 28 novembre 2003 du Dr L__________, du Service de neurochirurgie des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG), le diagnostic est une hernie discale L5-S1 gauche partiellement calcifiée. L’examen clinique montre des douleurs sur le trajet S1 gauche avec un lasègue positif à gauche à 60 degrés. Selon l’examen radiologique du 7 juillet 2003, il y a une volumineuse hernie discale L5-S1 gauche partiellement calcifiée en arrière de la racine S1. L’intervention chirurgicale a consisté en une résection de hernie discale par décompression sélective le 21 novembre 2003. Selon le rapport médical du Dr M_________, spécialiste en radiologie du 2 mars 2004, les examens radiologiques du 25 février 2004 mettent en évidence un comblement complet du recessus graisseux épidural antérieur latéral et postérieur gauche à l’endroit de la laminectomie en arrière, ainsi que la présence d’une réaction ostéophytaire marginale postéro-médiale et la présence de réaction ostéophytaire marginale interne de l’articulation apophysaire postérieure gauche. Ces divers éléments peuvent bien parler en faveur d’une reprise de hernie discale avec un élément péjorant supplémentaire qui est la présence de bec ostéophytaire marginal intense se propageant vers le seuil du foramen gauche pouvant être à l’origine d’une irritation radiculaire par conflit mécanique. Il conclut à une sténose foraminale gauche acquise avec signes de récidive de hernie discale mais également avec de la fibrose surajoutée prédominant dans la partie inférieure.
Le 24 juin 2004, le recourant a déposé une demande de prestations d'assurance invalidité auprès de l'OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE (ci-après OAI), visant une orientation professionnelle, un placement et une rente, en raison de douleurs dorsales.
À la demande de l'assureur perte de gain, une expertise médicale a été effectuée par le Prof. N_________, spécialiste FMH en médecine physique et rééducation et maladies rhumatismales. Dans son rapport du 16 juin 2004, l'expert diagnostique des lombosciatalgies gauches sur hernie discale opérée. L'incapacité de travail est toujours justifiée au jour de l'expertise et indique que toutes les mesures thérapeutiques envisagées ont été inefficaces. Le médecin confirme un lasègue à gauche de 60°. Le pronostic est réservé mais une reprise d'activité dans une autre profession pourrait être envisagée et devrait être réexaminée après le stage de rééducation prévu à la clinique Beau-Séjour.
Le stage de rééducation a été effectué en été 2004, à raison de trois après midi par semaine du 19 juillet au 27 août, mais a dû être interrompu, en raison de l'importance des douleurs ressenties par l'assuré, pourtant très collaborant, l'évaluation concluant à un rendement de l'ordre de 25 à 30% au maximum sur un horaire de semaine de 15% à peine.
Selon le rapport médical du Dr O________, médecin traitant de l’assuré, du 12 octobre 2004, les diagnostics de lombosciatalgie persistante invalidante et de status postcure d’hernie discale L5-S1 gauche sont confirmés. Le médecin précise que l’assuré souffre d’un état d’anxiété depuis l’opération du 21 novembre 2003, le diagnostic étant sans effet sur la capacité de travail.
L'assuré serait suivi sur le plan psychiatrique depuis mars 2005.
Dans le cadre de l'instruction du dossier, l'OAI a diligenté une expertise rhumatologique, confiée au Dr P________, spécialiste FMH en rhumatologie, médecine interne et médecine du sport. Dans son rapport d'expertise du 4 novembre 2005, l'expert rapporte l'anamnèse générale et socioprofessionnelle du recourant, et expose ses plaintes. Il procède ensuite aux constatations objectives et rappelle les examens effectués. Il diagnostique une lombosciatique gauche non déficitaire, un status après cure de hernie discale, une hypertension artérielle et une obésité.
Dans son appréciation du cas, l'expert rappelle que l'arrêt de travail à 100 % depuis le mois de juin 2003 était justifié par la présence d'une volumineuse hernie discale, les symptômes persistant malgré l'instauration de mesures conservatrices. Les symptômes diminuent après l'opération, et une reprise à temps partiel est effectuée en février 2004. Cette tentative de reprise est un échec dès le 18 février. De nouvelles imageries permettent d'écarter une récidive herniaire et un bilan neurologique effectué en été 2005 ne montre pas de déficit sensitivo-moteur aux membres inférieurs mais uniquement des signes de dénervation très modérés. L'examen clinique actuel révèle un patient athlétique, rigide, déconditionné physiquement, présentant une altération reproductible de la mobilité tronculaire avec une distance doigt-sol reproductible de 20 cm, flexions antérieures tronculaires alliées à une inversion du rythme lombo-pelvien et shift droit compensateur. La mobilité cervicale est complète, algique en fin de geste. La manœuvre de Lasègue est négative à droite, difficilement interprétable du côté gauche. Du point de vue rhumatologique, la capacité de travail dans l'activité de maçon est nulle, tandis que dans une activité professionnelle légère, épargnant le port de charges au-delà de 15 kilos, les mouvements répétitifs du rachis en porte-à-faux et autorisant l'alternance de la position assise et debout, la capacité de travail du recourant est entière. Au-delà de la problématique de lombosciatique gauche irritative objective, l'expert relève la présence de signes de non-organicité de la douleur selon Waddel, à inclure dans un contexte de comorbidités psychologiques associées. Celles-ci ayant possiblement une influence négative sur la capacité de travail, l'expert suggère une expertise spécialisée, si l'OAI le juge utile. Du point de vue rhumatologique théorique, rien ne s'oppose à des mesures de reconversion professionnelle, mais le pronostic reste réservé principalement en raison de l'intensité de la symptomatologie douloureuse et son retentissement sur son fonctionnement, allégation subjective ne pouvant être intégrée à l'appréciation objective de la capacité de travail. Il est relevé également des difficultés à la compréhension et à l'expression du français chez un assuré sans aucune projection dans l'avenir. L'expert précise que ses réserves quant au pronostic ne se justifient que par des motifs autres qu'ostéo-articulaires.
Sur cette base, le SMR estime que la capacité de travail de l'assuré dans son métier est de 0%, mais de 100% dans une activité adaptée depuis février 2004.
Sur la base de cette expertise, l'OAI a fait effectuer un examen psychiatrique du recourant par le SMR. Le rapport du 13 avril 2006 ne retient pas de diagnostic psychiatrique ayant des répercussions sur la capacité de travail, mais une majoration des symptômes physiques pour des raisons psychologiques au sens de la CIM 10 F 68. 0, à savoir des symptômes physiques initialement dus à un trouble, une maladie ou une incapacité physique qui sont amplifiés ou excessivement prolongés. Ce diagnostic fait partie des autres troubles de la personnalité du comportement chez l'adulte. L'examinateur dit avoir des doutes en l'espèce sur la sévérité de la souffrance psychique, vu la divergence entre l'intensité des douleurs et des phénomènes pathologiques subjectivement décrits et le comportement observé. En effet, durant l'examen qui a duré une heure, le recourant n'a pas montré de mimiques, gestes ou postures qui laissent conclure qu'il souffre de douleurs. La description de ses douleurs reste peu claire et vague, ainsi les plaintes restent peu authentiques et n'arrivent pas à évoquer de compassion en l'examinateur.
Sur la base de ces rapports, l'OAI a effectué le calcul théorique de l'invalidité concluant à un taux d'invalidité de 21,8 % le 11 août 2006 (avec une réduction de 15% sur le revenu d'invalide selon ESS, TA 1, niveau 4, 2004), puis 17 % le 25 mai 2007 (avec un abattement de 10% sur le revenu d'invalide).
Selon le rapport médical du Dr Q________, spécialiste en radiologie, du 11 décembre 2006, les examens radiologiques pratiqués montrent une minime récidive de hernie discale médiane associée à une fibrose postopératoire.
Un projet de décision de refus de prestation est notifié au recourant le 20 juin 2007. Vu la contestation de celui-ci, le SMR expose, dans un avis médical du 8 octobre 2007, pour quelles raisons l'expertise du Prof. P________ remplit toutes les exigences jurisprudentielles pour lui reconnaître une pleine valeur probante, et ce qu'il en est des signes de Waddel.
Par décision du 30 novembre 2007, l'OAI refuse toute prestation au recourant.
L'assuré a effectué un nouveau stage auprès du service de neuro-rééducation des HUG le 17 janvier 2008, les responsables constatant la dégradation de son état général depuis 2004 et confirmant le côté volontaire et collaborant de l'assuré, dont les douleurs sont insupportables après 35 minutes de travail assis à l'atelier, et également après 10 minutes de déambulation devant l'atelier. Les responsables du stage ont discrètement suivi l'assuré lors de son départ et n'ont constaté aucun changement d'attitude lorsqu'il se déplaçait dans la rue hors observation.
Dans son recours du 18 janvier 2008, le recourant conclut à l'annulation de la décision litigieuse, à l'octroi d'une rente entière d'invalidité, avec suite de dépens. Il sollicite préalablement la mise en œuvre d'une expertise rhumato-psychiatrique. Il conteste la valeur probante de l'expertise rhumatologique, considérant qu'elle contient des contradictions et des lacunes. En outre, dans le calcul du taux d'invalidité une déduction de 25 % doit être effectuée.
Dans sa réponse du 18 février 2008, l'OAI conclut au rejet du recours et produit un avis médical du SMR du 31 janvier 2008. Celui-ci rappelle que l'évaluation faite en stage de rééducation n'a pas la valeur de rapport médical, le comportement d'un assuré en atelier pouvant être, volontairement ou non, parasité par des autolimitations sans lien avec les limitations fonctionnelles objectives. L'OAI expose également, s'agissant du calcul de l'invalidité, que l'année 2004 est pertinente pour le droit à la rente, et qu'un abattement de 10 % au maximum se justifie en l'espèce, seul le facteur des limitations fonctionnelles autorisant une déduction du salaire statistique.
Lors de la comparution personnelle des parties, qui s'est tenue le 18 mars 2008, celles-ci ont déclaré ce qui suit :
« M. B__________: Vous me demandez ce que je souhaite, tout ce que je peux dire c'est que je ne peux pas travailler, quelle que soit l'activité. D'une part, je ne peux pas rester longtemps assis, d'autre part, lorsque j'utilise mes mains et mes bras, j'ai des douleurs cervicales, lorsque je me lève de la position assise, j'ai des fourmillements dans mes jambes, j'ai également des crampes qui me réveillent la nuit, et parfois des blocages qui me retiennent alité plusieurs jours.
Les parties procèdent à un échange de vues.
Me NIKOLIC: L'expertise du Dr P________ contient des contradictions, et il ne tient pas compte notamment de récidives d'hernies qui sont pourtant documentées (cf. mes pièces 9 et 20). Il ne tient pas compte non plus de l'observation faite par le Service de réadaptation des HUG qui par deux fois a constaté que le patient n'avait pas de capacité résiduelle de travail et que les allégations de manque de motivation ne tiennent pas (cf. pièces 16 et 23 de mon chargé).
Je persiste à solliciter une contre-expertise. Si le Tribunal ouvre les enquêtes, je demande l'audition des Profs N_________, P________ et R________ des HUG.
Mme COSTA : Pour nous les expertises ne sont pas contradictoires. Celle du Dr N_________ est incomplète, au contraire de celle du Dr P________.
Sur question du Tribunal, j'indique que la différence entre les deux calculs d'invalidité figurant au dossier provient du fait que le premier a été effectué par le gestionnaire, qui en l'occurrence a retenu une déduction de 15% du salaire d'invalide, tandis que le second a été effectué par la Division de réadaptation professionnelle qui, à l'examen minutieux du dossier, a retenu une déduction de ce même salaire d'invalide de 10%.
Sur question, j'indique ignorer pour quelle raison l'expertise du Dr P________ n'est pas signée. Je ne peux pas exclure qu'il s'agisse d'un projet et que l'original signé nous soit parvenu ultérieurement. De même, les surlignages soulevés par ma partie adverse l'ont sans doute été par le gestionnaire du dossier pour un usage interne. J'observe que l'exemplaire figurant au dossier du Tribunal ne comporte pas de surlignages. Je ne m'explique pas que l'exemplaire du recourant en contienne. Je pense que l'on a reçu cet exemplaire sous format papier. Je m'engage à produire l'original signé de l'expert. Le post-it apposé sur l'expertise signale qu'il s'agit de l'expertise originale et qu'un mandat SMR va suivre puisque toute expertise est soumis au SMR ».
Sur quoi, il a été convenu que l'OAI produirait l'original signé de l'expertise d'ici au 7 avril 2008. Le Tribunal a ordonné l'ouverture des enquêtes avec l'audition du Dr P________.
Entendu en qualité de témoin à l'audience du 29 avril 2008, le Prof. Gil P________ a déclaré ce qui suit:
« J'explique que je n'ai pas mentionné, en effet, dans l'anamnèse une récidive de hernie pour la raison suivante : un CT-scan a été effectué par le radiologue le 25 février 2004. Dans son interprétation de cet examen, dans un rapport du 2 mars 2004, le radiologue conclut à une sténose foraminale gauche acquise avec signes de récidive de hernie discale, mais également avec de la fibrose surajoutée prédominant dans la partie inférieure. Or, une IRM lombaire effectuée le 22 mars 2004, examen plus spécifique, a permis d'exclure, selon l'interprétation qu'en a faite le Dr L__________, une récidive de hernie. J'ai moi-même eu la même conclusion lors de mon expertise, comme je l'ai mentionné en page 6.
Je n'ai pas eu connaissance, puisqu'elle est postérieure à mon expertise, de l'IRM lombaire effectuée au mois de décembre 2006, dont vous me soumettez une copie et qui retient notamment une discopathie L5-S1 avec hernie discale médiane. Je précise toutefois que les examens sont à lire en lien avec le status clinique. En l'occurrence, j'indique que la connaissance ou l'existence d'une récidive de hernie aurait peut-être été de nature à changer les diagnostics posés, vraisemblablement pas mon appréciation sur la capacité de travail du patient. Ceci pour autant que le status clinique ne se soit pas modifié entre le moment de l'expertise et ce nouvel examen.
Lorsque j'indique page 4, sous "status général", que le patient effectue les mouvements en protection rachidienne, cela signifie qu'il se meut de façon un peu mécanique, robotique. C'est une constatation qui est faite et qui est prise en compte dans l'analyse générale du cas.
Toujours page 4, sous "neurologique", je mentionne le signe de Lasègue. Il s'agit d'un signe indirect d'irritation radiculaire. Ce test est, en principe, positif, lorsque le patient signale des douleurs typiques entre 60 et 80°. En l'espèce, ce test était difficile à interpréter, puisque le patient mentionnait déjà des douleurs en cas d'élévation à 30°, mais que cela pouvait fluctuer en fonction de son attention et ne se révéler qu'à 70°. C'est pourquoi je n'ai pas retenu le diagnostic de syndrome irritatif.
Page 5 in fine, s'agissant des signes de Waddell, j'explique qu'il s'agit de signes qui montrent une inadéquation entre la symptomatologie alléguée et le diagnostic. Il peut également s'agir du langage du corps et démontrer un mal-être global. Ces signes sont répertoriés dans toutes les expertises ostéo-articulaires. Ils sont interprétés, comme tous les autres éléments, dans le cadre de l'appréciation globale du cas. Ils sont au nombre de cinq. En l'occurrence, j'en ai répertorié trois. L'exagération de la réponse verbale montre une réaction à la douleur démesurée par rapport au stimulus effectué, comme des douleurs ressenties comme intenses lors d'un effleurement. La projection non anatomique de la douleur correspond à l'expression de douleurs sur une partie du corps non stimulée. La rotation tronculaire des ceintures bloquées douloureuses lombaires inférieures correspond à la mobilisation par rotation du haut du corps, sans mettre en jeu la colonne lombaire inférieure, alors que le patient évoque une aggravation des douleurs dans cette partie. Les autres signes de Waddell non constatés ici sont l'appui sur le vertex avec douleurs lombaires et la distance doigts-sol, non vérifiée par la distance doigts-orteils, lorsque l'assuré est en position assise, les jambes tendues, sur la table d'examen.
Sur question, j'indique qu'il n'y a pas de contradiction entre le fait de retenir une pleine capacité de travail dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles que j'ai décrites et mon pronostic réservé. La première correspond à une évaluation de la capacité de travail théoriquement pour laquelle, en l'espèce, je ne vois pas de contre-indication ostéo-articulaire. Le second tient compte notamment des douleurs exprimées et de facteurs biopsychosociaux, qui sortent de mon domaine d'expertise, mais que je mentionne, car ils peuvent être utiles à l'AI, par exemple dans le cadre de l'examen d'une reconversion professionnelle. Le pronostic mentionne mon impression de la capacité du patient de mettre en œuvre la capacité de travail retenue sur un plan ostéo-articulaire, au vu d'un examen de deux heures.
Si j'ai écarté les stages effectués au service de rééducation des HUG pour fixer la capacité de travail du patient, c'est que, pour moi, est seule pertinente pour ce faire l'expertise à laquelle j'ai procédé.
Sur question, j'indique que je ne liste pas les mouvements précis ayant occasionné des douleurs que je considère comme exagérées ou sans relation avec le diagnostic, il s'agit d'une imprégnation globale de l'examen clinique. Je ne mentionne pas, par exemple, le fait que le recourant gémit, mais je retiens en conclusion l'existence de signes de Waddell, lorsqu'ils sont apparus au cours du status clinique. Je ne peux pas être plus concret.
Sur question, j'indique qu'il n'y avait pas lieu, à mon sens, de procéder à un nouvel examen au vu des résultats, en apparence contradictoires, du scanner et de l'IRM lombaire, parce que l'examen clinique reste l'élément le plus probant et je n'avais pas d'indications, en particulier pas de signes irritatifs ou neuro-déficitaires, qui justifiaient que l'on procède à un nouvel examen. Les examens radiologiques contribuent évidemment à l'appréciation du cas, ils permettent également de poser les diagnostics par élimination, mais il serait dangereux de tirer des conclusions directes d'un examen radiologique, sans passer par le status clinique.
Au vu de mon expertise et au jour de celle-ci, rien ne justifiait, selon moi, que l'on fasse de nouvel examen radiologique.
Sur question, j'indique que, depuis l'expertise, je n'ai été contacté qu'une fois par l'OAI : Mme C________, du service juridique, m'a téléphoné le 31 mars 2008 pour me signaler que mon expertise n'avait pas été signée. C'est un oubli regrettable de ma part que j'ai réparé le jour même. Il n'est pas exclu, comme le relève la représentante de l'OAI, que j'aie adressé un premier exemplaire signé au SMR, à Vevey, puis une copie non signée à l'office de Genève.
Je fais des expertises sur mandat de l'OAI, mais également de divers assurances et instituts privés depuis environ 10 ans. Cela reste une partie négligeable de mon activité de médecin. J'ai un cabinet à Lausanne. J'estime à environ 50% des expertises que j'effectue celles qui sont faites pour l'OAI, et j'estime à environ ¼ de mon chiffre d'affaires ce que me rapportent les expertises.
Le fait que l'on retienne l'exagération des douleurs n'implique pas qu'il y ait simulation; en l'occurrence, tel n'était pas le cas.
Les signes de Waddell ne sont pas examinés successivement les cinq, ils apparaissent ou non lors de l'examen clinique. Ils font partie intégrante d'un examen ostéo-articulaire ».
Lors de la comparution personnelle qui a suivi, le recourant a persisté dans sa demande de suite d'enquêtes, sollicitant l'audition de ses médecins ainsi que du Prof. N_________. Il a précisé que son médecin traitant ne préconisait pas en l'occurrence une nouvelle opération suite à l'hernie constatée en décembre 2006. Le médecin-conseil de l'OAI, présent à l'audience, a expliqué qu'il est possible qu'une deuxième hernie se manifeste au même endroit que la première. Une hernie n'est pas systématiquement opérée, elle peut même parfois se résorber avec le temps. L'opération survient lorsque cela ne se produit pas et que les douleurs sont insupportables ou en présence d'un déficit neurologique. Une fibrose est un épaississement du tissu lors de la cicatrisation, qui peut être douloureuse, si elle est proche d'un nerf.
Sur quoi, le Tribunal a déclaré les enquêtes closes et un délai pour écritures après enquêtes a été accordé aux parties.
Par courrier du 7 mai 2008, le recourant a produit une expertise privée, effectuée par le Dr S________, neurochirurgien, en date du 28 avril 2008. Selon ce dernier, l'assuré pourrait, en faisant un effort certain, travailler à 25% (2h par jour) dans une activité adaptée, permettant un changement de position fréquent, sans immobilisation dépassant un délai de 10 minutes, sans position de porte-à-faux, sans mouvement répétitif du tronc, sans charge dépassant 10kg. Le rendement dans une telle activité, très hypothétique, serait de 100%. Le médecin a procédé au réexamen de tout le dossier radiologique et des rapports médicaux, il remet en question l'interprétation de signes de Waddell, l'assuré ne présentant que 2 signes sur 5. Il souligne l'évolution post opératoire en deux temps et retient une amélioration initiale appréciable suite à l'opération et une aggravation quatre semaines après l'opération, puis une seconde aggravation nette après la tentative de reprise du travail en février 2004, caractéristique d'une récidive herniaire confirmée par les examens radiologiques. Les diagnostics retenus sont: lombosciatalgies gauches sur récidive de hernie discale L5-S1 gauche opérée en 2003 et syndrome radiculaire S1 gauche irritatif ou éventuellement sur douleurs neurogènes associées. L'interprétation des images radiologiques est un exercice difficile, mais la récidive de mars 2004 est toujours visible.
Par écriture du 13 juin 2008, l'OAI a transmis un avis du SMR qui examine les deux rapports d'expertise et fait part de ses observations. Le SMR relève que l'examen clinique de l'expert privé est très sommaire comparé à celui effectué par l'expert rhumatologue. Il qualifie de complètement « farfelues » les appréciations de l'expert privé car il retient une anamnèse typique d'une récidive de hernie discale en se basant uniquement sur les examens radiologiques et aucunement sur l'examen clinique, puisqu'il n'y a aucune répercussion neurologique de cette récidive. Or l'évaluation clinique doit faire une corrélation entre l'examen clinique, extrêmement sommaire chez ce deuxième expert, et les examens radiologiques. Le SMR estime n'avoir pas d'éléments cliniques suffisants pour se prononcer sur la question de savoir s'il est une récidive clinique de hernie discale pouvant diminuer la capacité de travail exigible. Une évaluation neutre serait souhaitable au vu des avis extrêmement divergents entre les deux expertises. Le SMR retient toutefois que l'expertise privée est extrêmement polémique. Le status est très sommaire de même que l'anamnèse. L'expert se contente de remettre en question des éléments médicaux reconnus par tous les experts rhumatologues habitués à faire des expertises médicales pour ce genre d'atteinte. En outre, l'estimation de la capacité de travail fait référence à des symptômes subjectifs. Quant à la capacité de travail retenue par l'expert privé, de 25 %, elle n'est nullement expliquée. Or l'estimation de la capacité de travail exigible est une notion médicale qui doit reposer sur ce qu'il est possible d'exiger d'un assuré compte tenu d'une atteinte à la santé objective et non sur la base de critères subjectifs.
Par écriture du 13 juin 2008, le recourant a confirmé ses conclusions. Subsidiairement il sollicite la réouverture des enquêtes, l'ordonnance d'une expertise judiciaire, l'audition de deux témoins. Il considère que le Tribunal doit retenir les conclusions de l'expert privé et fixer la capacité de travail entre 0 % et 25%.
Par arrêt du 8 juillet 2008, le Tribunal de céans a rejeté le recours. Il a estimé qu'il convenait de suivre les conclusions de l'expertise rhumatologique du Dr T________ du 4 novembre 2005. Ainsi, une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, tenant compte des limitations fonctionnelles retenues par l'expert, était reconnue au recourant. Le taux d'invalidité était de 17 % (17,15 % arrondis) comme retenu par l'OAI dans la décision litigieuse.
Par arrêt du 26 mars 2009, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt précité et renvoyé la cause pour instruction complémentaire au sens des considérants. Le Tribunal fédéral retient que c'est en violation de la libre appréciation des preuves que la juridiction cantonale a écarté l'avis du Dr S________, en niant la présence des nouveaux éléments médicaux mis en évidence par celui-ci, dont l'OAI avait admis la pertinence puisqu'il avait accepté de procéder à une expertise. Face aux conclusions divergentes de chacun des experts mandatés par les parties sur des points essentiels, la juridiction cantonale aurait du mettre en œuvre une expertise judiciaire.
Par ordonnance du 17 juillet 2009, le Tribunal de céans a confié une expertise rhumatologique au Dr U________.
Par arrêt du 27 novembre 2009, le Tribunal de céans a rejeté la demande de récusation déposée par l'OAI contre Madame D________, alors présidente, dans toutes les causes relevant de l'assurance invalidité dont elle était saisie.
L'expertise effectuée auprès de l'Hôpital cantonal est bi-disciplinaire, rhumatologique (Dr U________, médecin adjoint au service de rhumatologie) et psychiatrique (Dr V________, chef de clinique auprès du service de psychiatrie). Le rapport déposé le 21 décembre 2009 est en trois parties, une évaluation rhumatologique, une évaluation psychiatrique, puis les réponses aux questions. Il a été complété le 2 mars 2010, sur questions complémentaires du Tribunal, à la demande des parties.
L'évaluation rhumatologique procède à un résumé très détaillé de tous les rapports et examens médicaux déjà existants, à une anamnèse précise du point de vue des douleurs, limitations, traitements prodigués, ainsi que sur le plan socioprofessionnel. Les données subjectives de la personne sont sobrement et précisément indiquées. Les constatations objectives ressortant de l'examen clinique décrivent les douleurs déclenchées, les limitations constatées du point de vue des rotations, flexions, inclinaisons, etc. Seul un, voire deux points du signe de Waddell sont relevés, de sorte que, globalement, l'expert fait une interprétation négative de ce signe durant l'examen. Une interprétation du dossier radiologique est effectuée avec la collaboration du Dr W________, médecin associé au service de radiologie, et mentionne, entre autres, que l'image du 25 février 2004 est bien délimitée et parle en faveur d'une récidive, celle du 11 décembre 2006 permet d'affirmer la récidive d'une hernie discale et celle d'avril 2008 est superposable à celle de 2006.
L'évaluation psychiatrique indique que l’assuré présente actuellement un état dépressif franc, qui s’est dégradé depuis le début de son histoire médicale remontant à 2003 et qui semble en voie de détérioration, comme en témoigne l’apparition récente d’idées de mort passive. Le patient, physiquement fort et imposant, ayant compté toute sa vie sur sa force comme atout principal, se retrouve opéré pour une hernie discale, intervention a priori relativement simple. Il hésite à se faire opérer, le monde médical étant inconnu et inquiétant pour lui, mais il s’en remet à l’avis des médecins. Sa volonté est de guérir vite pour pouvoir retravailler. Après l’opération, les douleurs qui persistent éveillent des doutes chez tous les médecins. L’incompréhension des médecins entraîne une multiplication des prises en charge dont les conclusions augmentent la confusion et une sorte de résistance de la part du patient. Ainsi, la symptomatologie se pérennise et amplifie la souffrance menant à la dépression. Cela entraîne de la part des médecins et experts une impression de manque d’authenticité des plaintes. La situation s’emballe avec la multiplication des intervenants, experts, contre-experts, avocats, amis du patient qui font les traducteurs, chacun devenant l’accusateur ou l’accusé. L’assuré souffre authentiquement et massivement, la souffrance est d’autant plus grande qu’elle repose sur une douleur somatique avérée et objective, mais qui a été totalement étouffée par la confusion des langages. L’assuré est actuellement dans une phase où, pour tenter de se sortir de cette dialectique sado-masochiste, il retourne le sadisme contre lui-même en s’auto-accusant, se culpabilisant et imaginant la mort comme seule solution. Nous n’arrivons pas encore au stade des idées suicidaires, mais ce stade risque d’être le dénouement inévitable de la situation si le patient reste dans une impasse. Le status psychiatrique mis en évidence par l’expert montre un visage figé, triste, avec un regard vers le bas et une voix monocorde, les épaules rentrées, un ralentissement psychomoteur modéré, une discrète diminution de la concentration, une thymie triste, une anxiété liée à sa santé et à sa situation sociale, une asthénie avec perte de l’élan vital, une anhédonie massive, des troubles du sommeil avec réveil nocturne, une diminution de la libido, un sentiment de culpabilité avec impression d’être accusé de manipulation, des idées de mort passive et l’absence de symptômes psychotiques. L’expert précise que l’assuré présente actuellement un état dépressif invalidant qui mérite d’être correctement soigné.
Les diagnostics retenus par les deux experts sont : syndrome radiculaire S1 gauche chronique, irritatif, accompagné d'un éventuel déficit sensitif, sur hernie discale, après discectomie le 21 novembre 2003, syndrome lombo-vertébral persistant dans un contexte de micro-irritabilité, état dépressif majeur sévère sans symptômes psychotiques, F32.2.
L'aggravation de l'état de santé, du point de vue de la pathologie rachidienne remonte au mois de février 2004, l'assuré présente actuellement une incapacité de travail totale, quelle que soit la profession envisagée et il n'y a aucune place pour une réadaptation professionnelle. Un potentiel d'amélioration est retenu, mais dans plusieurs mois, voire années, du point de vue psychiatrique. Les experts précisent qu'une réponse scientifiquement précise de la capacité résiduelle de travail de l'assuré peut se faire, si véritablement le Tribunal n'est pas convaincu par l'évaluation déjà réalisée dans l'atelier de réadaptation préprofessionnel du service de neuro-rééducation en janvier 2008, qui concluait à un rendement quasiment inexistant dans un atelier occupationnel, et s'il estime qu'il faut une preuve supplémentaire de l'incapacité totale de travail de l'assuré.
S'agissant de l'amélioration de la capacité de travail par des mesures médicales, les experts estiment qu'une mise en route concomitante d'un traitement psychiatrique adéquat et d'un traitement contre les douleurs neurogènes devrait être initié, mais son efficacité reste très aléatoire. De même, la diminution du handicap fonctionnel lié au syndrome radiculaire n'est pas exclue mais très hypothétique.
Le pronostic est ainsi réservé.
Parmi les remarques utiles et propositions de l’expert, il est indiqué que le diagnostic de syndrome radiculaire est basé sur quatre éléments. En premier lieu, la présence d’un syndrome radiculaire clinique déjà présent dans le rapport du Dr P________, mais appelé lombosciatalgie. En second lieu, la présence d’une douleur de type neurogène selon le questionnaire DN4. En troisième lieu, la présence d’une récidive de hernie discale. Enfin, sur l’examen électro-neuro-miographique réalisé par le Dr A________ le 22 août 2005, la persistance de signes de dénervation aigue modérément abondants près de deux ans après l’opération, qui est hautement suspecte. L’ensemble des éléments permet de faire remonter la récidive de syndromes articulaires au début de l’année 2004.
Concernant le diagnostic de syndrome lombo-vertébral persistant sur micro-instabilité, il se base sur une appréciation clinique. Toutefois, la littérature médicale scientifique souligne l’importance des modifications appelées « discopathie de type modic I ». Il s’agit d’un élément objectif indépendant qui souligne la présence d’une pathologie organique douloureuse, apparue après l’intervention chirurgicale et décrite pour la première fois en mars 2004.
D’un point de vue thérapeutique, une réorientation du traitement contre les douleurs neurogènes pourrait permettre de réduire l’intensité des symptômes.
L’analyse du dossier fourni indique qu’une partie de la décision de ne pas reconnaître une invalidité plus importante à l’assuré a été fondée sur la présence des signes de Waddell positifs. Il y a eu un abus d’interprétation manifeste. Selon l’auteur lui-même, ces signes doivent être considérés comme la manifestation d’une possible souffrance psychique concomitante et ne doivent en aucun cas être interprétés comme signifiant une exagération volontaire ou une simulation.
Pour terminer, l’expert est perplexe à la lecture de l’expertise du Dr E_______, qui indique entre autres que les plaintes du patient sont peu authentiques sachant l’incidence que ce type de commentaires peut avoir sur le sort d’une expertise. Alors que l’on sait que l’assuré présentait, au moment de l’entretien, les deux diagnostics rhumatologiques posés, parfaitement visibles sur une IRM, avec des souffrances évidentes, on ne peut que constater que ce genre d’appréciation n’a aucune valeur scientifique et n’a pas sa place dans une évaluation médicale.
Par écritures des 10 février 2010 et 23 mars 2010, l’assuré indique qu’il estime que l’expertise du Dr U________ est probante, qu’elle prive l’expertise du Dr P________ de sa valeur probante en raison des contradictions du Dr P________ avec tous les autres médecins ayant examiné l’assuré. L’assuré persiste dans ses conclusions initiales et demande à ce que l’OAI soit condamné en tous les dépens, y compris les frais de l’expertise confiée au Dr S________, et à une indemnité valant participation aux honoraires de son avocat.
Par plis des 18 janvier et 30 mars 2010, l’OAI indique, sur la base de l’avis du SMR (Dresse F_______) que l’aggravation de la pathologie rachidienne relevée par le Dr U________ ne tient pas compte de l’évaluation objective du Dr P________, l’OAI précise qu’à défaut de réponse précise sur la capacité résiduelle fonctionnelle de l’assuré, il n’est pas possible de trancher la question et propose une instruction complémentaire auprès de la Clinique romande de réadaptation.
La cause a été gardée à juger le 13 avril 2010.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (ci-après : LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d'espèce.
Le recours, interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, est recevable (art. 56 à 60 LPGA).
La question litigieuse est de savoir si l'état de santé du recourant justifie l'octroi d'une rente d'invalidité, ce qui suppose préalablement d'examiner la valeur probante des expertises figurant au dossier.
Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents qu'un médecin, éventuellement d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est, à ce motif, incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1). Ces données médicales permettent généralement une appréciation objective du cas. Elles l'emportent sur les constatations qui peuvent être faites à l'occasion d'un stage d'observation professionnelle, lesquelles sont susceptibles d'être influencées par des éléments subjectifs liés au comportement de l'assuré pendant le stage (ATFA non publié du 6 mai 2003, I 762/02).
En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux (ATF 125 V 352 ss consid. 3).
Lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 353 consid. 3b/bb).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d’apprécier certains types d’expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, le juge ne s’écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d’une expertise médicale judiciaire, la tâche de l’expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l’éclairer sur les aspects médicaux d’un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s’écarter d’une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu’une sur-expertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d’autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l’expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d’une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 351 consid. 3b/aa).
Selon l'art. 28 al. 1 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins; dans les cas pénibles, l'assuré peut, d'après l'art. 28 al. 1bis LAI, prétendre à une demi-rente s'il est invalide à 40 % au moins. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2004, de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4ème révision) l'assuré a droit à une rente s'il est invalide à 40 % au moins. La rente est échelonnée comme suit, selon le taux d'invalidité : 40 % au moins un quart, 50 % au moins une demie, 60 % au moins trois-quarts, 70 % au moins rente entière.
Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (art. 28 al. 2 LAI). La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b).
Selon l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à la rente au sens de l'art. 28 LAI prend naissance au plus tôt à la date à partir de laquelle l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40 % au moins (let. a) ou à partir de laquelle il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable (let. b).
Dans le cas d'espèce, les contradictions entre l'expertise du Dr P________ et celle du Dr S________ ont conduit le Tribunal fédéral à considérer qu'une expertise judiciaire devait être ordonnée.
L'expertise bidisciplinaire des Drs U________ et V________ a une pleine valeur probante et répond en tous points aux exigences de la jurisprudence en la matière.
S'agissant des troubles rhumatologiques, l'expert a non seulement procédé à un examen très complet du dossier médical et radiologique, à une auscultation du patient et à l'examen de ses plaintes subjectives, mais il a aussi discuté et explicité les diagnostics qu'il retient, analysé dans le détail les clichés et l'appréciation clinique permettant de dater l'aggravation, soit la récidive de hernie, à février 2004.
L'expert expose clairement en quoi l'interprétation des signes de Waddell par le Dr P________ doit être écartée et procède à une analyse fine et convaincante du sens à donner aux manifestations de douleur de l'assuré.
L'analyse de l'expert, qui rejoint celle des autres médecins qui se sont prononcés, implique in fine que l'expertise du Dr P________ perd la valeur probante que le Tribunal de céans avait pensé pouvoir lui attribuer.
Certes, l'expert ne se prononce pas expressément sur la capacité résiduelle de travail de l'assuré. Toutefois, son diagnostic, y compris s'agissant de la présence d'un Lasègue et de l'absence de signes de Waddell significatifs, les limitations fonctionnelles indiquées, l'analyse des clichés qui démontrent l'aggravation en février 2004, puis en 2006, rejoignent l'expertise faite par le Dr S________ (2008), et l'examen du Dr N_________ (2004). Le Dr S________, lui, s'est clairement prononcé sur la capacité résiduelle de travail de l'assuré, soit 25% (2 heures par jour) dans une activité adaptée à la liste des limitations fonctionnelles retenues et le Dr N_________ renvoie à l'analyse faite par le centre de rééducation, qui retient un rendement quasiment inexistant empêchant toute prise en charge dans un atelier occupationnel. Celle-ci obtient manifestement l'aval du Dr U________, qui indique qu'il est loisible au Tribunal, s'il n'est toujours pas convaincu et veut obtenir une preuve supplémentaire chiffrée et actualisée, de s'en assurer par un complément d'expertise.
En l'occurrence, l'appréciation des preuves à disposition, et notamment l'analyse détaillée et comparative des deux expertises qui ont valeur probante, permet de retenir, sans instruction complémentaire, que l'assuré a été totalement incapable de travailler à 100% depuis juin 2003, et que l'amélioration de la capacité de travail à 50% a duré trois jours en février 2004, suivie d'une aggravation immédiate. Depuis lors, l'assuré dispose, du point de vue somatique d'une capacité de travail résiduelle de 25 % dans une activité adaptée.
L'expertise psychiatrique est également complète sur le plan du diagnostic, de l'analyse des symptômes typiques de l'état dépressif majeur et de l'évaluation de la capacité de travail de l'assuré, qui est nulle en 2009. L'expert est peu précis s'agissant de la date à partir de laquelle l'état dépressif est majeur et implique, à lui seul, une incapacité de travail totale, la question complémentaire posée aux experts à ce sujet n'ayant pas trouvé réponse. Toutefois, on lit clairement que l'analyse faite en 2006 par le Dr E_______ est contestée, de façon convaincante, ce qui laisserait croire que l'état dépressif majeur est antérieur à 2006. L'expert indique que, si l'on se base sur l'avis du Dr E_______, il y a en tout cas une nette aggravation depuis avril 2006. Le Tribunal retiendra donc que l'assuré souffre d'un trouble dépressif qui est allé en s'aggravant depuis l'opération de novembre 2003, pour atteindre un degré de gravité majeur dès 2006 en tout cas. Malgré l'avis du SMR, cette question n'a pas besoin d'être investiguée plus avant, car le taux d'incapacité de travail de l'assuré, pour les motifs somatiques, suffit à déterminer son taux d'invalidité.
De plus, l'expertise est claire sur un point supplémentaire: il est indispensable que le cas soit tranché rapidement, afin de permettre à l'assuré d'entreprendre une prise en charge psychiatrique de qualité et, si possible d'améliorer sa capacité de travail, et, à tout le moins, sa qualité de vie.
Ainsi, le droit à la rente s'ouvre en 2004, vu l'incapacité de travail durable, dans le métier de maçon, depuis juin 2003. C'est à juste titre que l'OAI s'est référé aux salaires statistiques de 2004 TA1, toutes branches confondues, niveau quatre, activités simples et répétitives, hommes, soit un salaire de 4'588 fr. par mois. Correctement réévalué à l'évolution du coût de la vie ainsi qu'a la durée normale hebdomadaire de travail dans les entreprises, de 41,6 heures, par l'OAI, le salaire théorique avec invalidité, pour une activité à 100%, est de 57'258 fr. Le salaire sans invalidité, tel qu'il résulte des données de l'employeur, est de 62'205 fr. Ces chiffres ne sont d'ailleurs pas contestés par le recourant.
La contestation porte sur le taux d'activité résiduelle de l'assuré et sur la déduction à opérer sur le salaire d'un invalide. D'une part, les expertises du Dr U________ et du Dr S________ permettent de retenir que l'assuré a une capacité de travail de 25% (2 heures par jour) dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles décrites (un changement de position fréquent, sans immobilisation dépassant un délai de 10 minutes, sans position de porte à faux, sans mouvement répétitif du tronc, sans charge dépassant 10kg). D'autre part, la mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 79 consid. 5b/aa-cc; VSI 2002 p. 70 s. consid. 4b). En l'occurrence, la déduction maximum se justifie absolument, au vu de l'ensemble des facteurs retenus, soit l'importance des limitations fonctionnelles et des douleurs liées au handicap, qui implique l'exercice d'un métier hautement improbable, l'absence de maîtrise de la langue française, l'inexpérience totale dans toute autre activité que celle de maçon, de sorte que l'on peut retenir en l'espèce une déduction de 25 % (cf. également ATAS 784/2006 et 147/2005, et références citées). Le taux d'invalidité est donc fixé ainsi, dès février 2004:
revenu sans invalidité : 62 205 fr.
revenu d'invalide : (57 258 fr. x 25%) – [25% x (57 258 fr. x 25%)] = 10'736 fr.
différence : 51 469 fr.
taux d'invalidité : 82,7 %
Ensuite, il n'est pas nécessaire de déterminer avec précision la date de l'aggravation de l'état psychique, évaluée à avril 2006 et qui implique, à elle seule, une incapacité de travail à 100% et un taux d'invalidité de 100%.
L'assuré a donc droit, quoi qu'il en soit, à une rente entière d'invalidité depuis l'aggravation sur le plan somatique, laquelle a pu être datée avec précision à février 2004.
L'incapacité de travail durable a débuté le 23 juin 2003 et le droit à la rente prend naissance à l'échéance du délai de carence d'un an de l'article 28 LAI, le 23 juin 2004, de sorte qu'en application de l'article 29 al. 3 LAI, la rente est versée dès le 1er juin 2004.
Le recours est ainsi admis, la décision du 30 novembre 2007 est annulée, l'assuré est mis au bénéfice d'une rente entière d'invalidité dès le 1er juin 2004.
L’autorité cantonale chargée de fixer l’indemnité de dépens jouit d’un large pouvoir d’appréciation (ATF 111 V 49 consid. 4a). Le recourant qui obtient gain de cause a droit à des dépens fixés en fonction du nombre d’échanges d’écritures, de l’importance et de la pertinence des écritures, de la complexité de l’affaire et du nombre d’audiences et d’actes d’instruction (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 848).
Pour apprécier l’importance du travail et du temps consacré à la cause, il faut tenir compte du fait que le procès en matière d’assurance sociale est gouverné par la maxime inquisitoire, ce qui, dans de nombreux cas, est de nature à faciliter la tâche du mandataire. Quant à l’activité de celui-ci, elle ne doit être prise en considération que dans la mesure où elle s’inscrit raisonnablement dans le cadre de l’accomplissement de sa tâche, à l’exclusion des démarches inutiles ou superflues. En outre, les démarches que le mandataire a entreprises avant l’ouverture de la procédure n’entrent pas en ligne de compte pour déterminer le montant des honoraires. On tiendra compte, dans ce contexte, des conséquences économiques qu’aura pour l’intéressé l’issue de la procédure (ATF 114 V 87 consid. 4 ; ATFA non publié du 23 janvier 2006, I 699/04, consid. 2).
Dans le cas d'espèce, il convient de retenir que le mandataire de l'assuré a rédigé plusieurs écritures, participé à deux audiences, procédé aux actes d'instruction rendus nécessaire par l'expertise judiciaire. De plus, l'assuré a dû mettre en œuvre une expertise privée, qui a été déterminante pour la présente cause, le Tribunal fédéral ayant estimé, sur cette base, qu'une expertise judiciaire se justifiait.
Compte tenu des barèmes retenus par le Tribunal de céans, de l'évaluation du nombre d'heures que le mandataire a dû consacrer au dossier, mais du fait que l'indemnité n'est qu'une participation aux honoraires et aux frais, le Tribunal fixera les dépens à 3'500 fr.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet, annule la décision du 30 novembre 2007 et dit que l'assuré doit être mis au bénéfice d'une rente entière d'invalidité dès le 1er juin 2004.
Met un émolument de 200 fr. à la charge de l'OAI.
Condamne l'OAI au versement d'une indemnité de procédure de 3'500 fr. en faveur de l'assuré.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
La Présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le