ATAS/377/2010

POUVOIR JUDICIAIRE

A/357/2010 ATAS/377/2010

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 2

du 13 avril 2010

En la cause

Monsieur G___________, domicilié à GENEVE

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis Glacis-de-Rive 6, GENEVE

intimé

EN FAIT

Monsieur G___________ (ci-après l'assuré ou le recourant) est au bénéfice d'un délai-cadre du 2 février 2009 au 1er février 2011.

Par courrier du 21 octobre, l'Office cantonal de l'emploi (OCE) l'a convoqué à un entretien de conseil pour le vendredi 27 octobre 2009 à 9h00. La convocation précise que l'assuré doit avertir son conseiller en personnel de tout empêchement au moins 24 heures à l'avance.

L'assuré est ne s'est pas présenté à l'entretien prévu. Son conseiller a indiqué dans le PV de l'entretien manqué "pas venu à l'entretien. A-t-il toujours un problème de courrier et de boîte aux lettres. Contact repris avec M. H___________ pour relancer procédure".

Par décision du 29 octobre 2009, l'OCE a prononcé une suspension d'une durée de cinq jours dans l'exercice du droit à l'indemnité pour absence injustifiée à l'entretien de conseil susmentionné.

Par courrier du 5 novembre 2009, reçu le 6 novembre 2009, l'assuré a formé opposition à la décision. Il a exposé que, suite à un traitement chez son dentiste et à la complication due à un implant dentaire, la douleur était forte, de sorte qu'il a appelé le service de son conseiller pour l'informer de son indisponibilité et demandé un report de l'entretien. Le conseiller était difficile à joindre et l'assuré a laissé un message à une personne de sexe féminin. Pour preuve, l'assuré avait tenté de joindre son conseiller neuf fois le 3 novembre, il avait eu quatre interlocuteurs différents au téléphone. Depuis lors, et compte tenu de cela, l'assuré utilisait le mail pour joindre son conseiller. Il produit, à l'appui de son opposition, les prochains rendez-vous chez son dentiste, les 1er, 8 et 15 décembre 2009, pour éviter que des entretiens de conseil soient fixés ces jours-là.

Par décision sur opposition du 23 décembre 2009, l'OCE a maintenu sa décision et rejeté l'opposition. L'OCE retient que l'assuré n'a pas démontré l'empêchement à la date correspondant à son entretien de conseil, ni apporté la preuve qu'il avait préalablement contacté son conseiller en personnel ou le secrétariat de l'agence des Acacias pour demander le report du rendez-vous.

Par acte du 1er février 2010, l'assuré forme recours devant le Tribunal de céans contre la décision sur opposition. Il confirme avoir appelé pour annuler l'entretien, à 9h00, et qu'il a eu confirmation que son messages d'annulation du rendez-vous était reçu. Il précise que le motif de son absence est dû aux douleurs et à la fatigue consécutives à l'implant dentaire. Il a par ailleurs retrouvé du travail dès le 1er février 2010.

Par pli du 26 février 2010, l'OCE persiste dans les termes de sa décision et conclut au rejet du recours.

L'assuré n'a pas donné suite au courrier du Tribunal du 3 mars 2010, lui fixant un délai au 23 mars 2010 pour déposer une attestation détaillée de son dentiste indiquant les rendez-vous concernant l'implant dentaire, antérieurs au 27 octobre 2009.

Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 30 mars 2010, l'assuré ne s'est pas présenté. L'OCE a indiqué que l'assuré a été sanctionné deux autres fois, pour des recherches insuffisantes ou nulles d'emploi. Constatant qu'il ne recevait pas les courriers, l'OCE a fait une enquête et a constaté que la boîte aux lettres de l'assuré débordait de courrier. Lorsqu'un conseiller est absent, sa ligne téléphonique est déviée à la réception, de sorte que si l'assuré téléphone pour s'excuser, la réceptionniste laisse un message au conseiller soit sur un feuillet destiné aux messages, soit par mail. Les assurés qui ont effectivement téléphoné pour s'excuser le démontrent parfois par la production du relevé de leurs appels téléphoniques. L'assuré n'a finalement pas obtenu l'emploi convoité en février 2010.

La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la Loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1) qui sont relatives à la Loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (Loi sur l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Le recours est déposé dans la forme et le délai prescrits, de sorte qu'il est recevable.

Le litige porte sur la suspension du droit à l'indemnité, singulièrement sur l'appel téléphonique de l'assuré, avant le rendez-vous du 27 octobre 2009 pour s'excuser de son absence, et la justification de celle-ci.

a) L’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’Office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis (art. 17 al. 1 LACI).

Selon l’art. 17 al. 3 let. b LACI, l’assuré a l’obligation, lorsque l’autorité compétente le lui enjoint, de participer aux entretiens de conseil, aux réunions d’information et aux consultations spécialisées.

L'article 22 OACI prévoit que le premier entretien de conseil et de contrôle doit avoir lieu au plus tard quinze jours après que l’assuré s’est présenté à la commune ou à l’office compétent en vue du placement (al. 1); l’office compétent a au moins un entretien de conseil et de contrôle par mois avec chaque assuré. Lors de cet entretien, il contrôle l’aptitude au placement de l’assuré et examine si celui-ci est disposé à être placé (al. 2); l’office compétent convoque à un entretien de conseil et de contrôle tous les deux mois au moins les assurés qui exercent une activité à plein temps leur procurant un gain intermédiaire ou une activité bénévole relevant de l’art. 15, al. 4, LACI (al. 3); il convient avec l’assuré de la manière dont il pourra être atteint en règle générale dans le délai d’un jour (al. 4).

b) Le droit à l’indemnité de chômage a pour corollaire un certain nombre de devoirs qui découlent de l’obligation générale des assurés de réduire le dommage (ATF 123 V 88 et les références citées). En font notamment partie les prescriptions de contrôle et les instructions de l’office du travail prévues à l’art. 17 LACI. Lorsqu’un assuré ne les respecte pas, il adopte un comportement qui, de manière générale, est de nature à prolonger la durée de son chômage. Afin justement de prévenir ce risque, l’art. 30 al. 1er let. d LACI sanctionne en particulier l’assuré qui n’observe pas les prescriptions de contrôle ou les instructions de l’office du travail par la suspension de son droit à l’indemnité de chômage. Jurisprudence et doctrine s’accordent à dire qu’une telle mesure constitue une manière appropriée et adéquate de faire participer l’assuré au dommage qu’il cause à l’assurance-chômage en raison d’une attitude contraire à ses obligations (ATF 125 V 197 consid. 6a ; ATFA non publié du 3 août 2007, C 208/06, consid. 3).

c) Selon l’art. 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute. Ainsi, en cas de faute légère, la durée de la suspension est de un à quinze jours (a), de seize à trente jours en cas de faute de gravité moyenne (b) et de trente-et-un à soixante jours en cas de faute grave (c) (art. 45 al. 2 OACI).

À cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que lorsque l’assuré manque par erreur ou par inattention un entretien de conseil et de contrôle, mais prouve néanmoins, par son comportement en général, qu’il prend ses obligations de chômeur et de bénéficiaire de prestations très au sérieux, il n’y a pas lieu de le suspendre dans son droit à l’indemnité pour comportement inadéquat (ATFA non publié du 2 septembre 1999, C 209/99, publié au DTA 2000 n. 21 p. 101 ; ATFA non publié du 3 août 2007, C 208/06, consid. 3).

Il résulte du barème des suspensions établi par le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) que lorsque l’assuré n’observe pas les instructions de l’OCE, en ne se rendant notamment pas à un entretien de conseil, sans excuse valable, l’autorité doit infliger une sanction de 5 à 8 jours lors du premier manquement et de 9 à 15 jours lors du second manquement (Circulaire relative à l’indemnité de chômage, janvier 2007, chiffre D 72). Le Tribunal de céans doit se limiter à examiner si l'administration a fait un usage critiquable de son pouvoir d'appréciation (ATF du 16 avril 2008, 8C 316/07).

d) En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

En l'espèce, les affirmations de l'assuré, qui prétend avoir téléphoné au secrétariat de l'agence pour excuser son absence au rendez-vous du 27 octobre 2009, en raison d'une rage de dents et d'une grande fatigue consécutives à un implant dentaire, ne sont pas dénuées de pertinence, dès lors que, d'une part, le Tribunal de céans a pu constater, dans d'autres causes, que les assurés ont parfois de grandes difficultés à atteindre leur conseiller et, d'autre part, que l'OCE admet que certains assurés doivent produire leur relevé téléphonique pour prouver l'appel passé, ce qui démontre que, parfois, les messages laissés par les assurés à la réception ne sont pas transmis aux conseillers. Toutefois, les allégations du recourant ne sont corroborées par aucun document probant (attestation du dentiste, relevé téléphonique) et n'ont pas été explicitées en audience par le recourant, lequel n'a pas donné suite aux mesures d'instruction ordonnées par le Tribunal.

En l’absence de tout élément probant apporté à l’appui des allégations de l’assuré, il faut donc admettre, à un degré de vraisemblance prépondérante, que l'assuré n'a pas téléphoné à son agence pour excuser son absence.

Par ailleurs, on ne peut pas retenir que cette absence à l'entretien soit une simple inattention isolée qui justifierait d'exempter l'assuré de toute sanction, son comportement n'étant pas exemplaire pour le surplus, puisqu'il a été sanctionné deux fois pour des recherches d'emploi insatisfaisantes.

Enfin, la quotité de la suspension, fixée à cinq jours, correspond au minimum prévu par le SECO dans ce cas, de sorte qu'il ne se justifie pas de s'en écarter.

Le recours, mal fondé, est rejeté.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Florence SCHMUTZ

La Présidente

Sabina MASCOTTO

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le