POUVOIR JUDICIAIRE
A/3847/2009 ATAS/293/2010
ARRÊT
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 3
du 11 mars 2010
En la cause
Monsieur B__________, domicilié à GENÈVE
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L’EMPLOI, sis 6, Glacis-de-Rive, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Né en 1943, Monsieur B__________ (ci-après l’assuré ou le recourant) a travaillé au service de X__________ SA du 1er septembre 2004 au 7 mai 2007, date à laquelle la société a été mise en faillite (jugement confirmé par arrêt de la Cour de justice du 21 juin 2007). De l’extrait du Registre du commerce relatif à ladite société il ressort que l’assuré était inscrit en qualité d’administrateur avec signature individuelle depuis le 26 novembre 1998.
Se déclarant disposé à travailler à plein temps en qualité de directeur d’entreprise, l’assuré a sollicité de la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la CCGC) le versement d’indemnités de chômage dès le 7 novembre 2007 et un délai-cadre a été ouvert en sa faveur à compter de cette date.
Selon une attestation établie le 11 décembre 2007 par la Caisse cantonale genevoise de compensation, X__________ SA avait déclaré pour l’assuré, son administrateur unique, un salaire de 20'000 fr. pour la période comprise entre janvier et avril 2007 ; aucune cotisation n’avait cependant été versée au cours de ladite année.
Les formulaires de « Preuves de recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi » que l’assuré a complétés d’octobre 2007 à juin 2008 comprennent trois ou quatre offres de services par mois, parfois effectuées le même jour. Il apparaît notamment qu’on chercherait en vain les entreprises citées en octobre 2007, parmi lesquelles « Y__________, M. C__________ », au registre suisse des raisons de commerce (Zefix) En novembre 2007, l’assuré a ainsi adressé sa candidature en qualité de juriste à l’Office cantonal de l’assurance-invalidité et à l’Office cantonal des assurances sociales, puis il a principalement orienté ses recherches vers les banques et les fiduciaires de la place, parmi lesquelles Z__________ SA en janvier et avril 2008, et « XA_________ SA » en juin. Abstraction faite des répétitions, vingt-cinq employeurs potentiels ont ainsi été approchés en neuf mois.
Dans son formulaire « Indications de la personne assurée » (IPA) relatif au mois de juin 2008, l’assuré a répondu par le négative à la question de savoir s’il avait déployé une activité salariée ou indépendante au cours de ce mois-là.
Les 4 et 22 juillet 2008, Z__________ SA a successivement adressé deux projets de contrat de travail à l’assuré, qui comprenaient notamment les extraits suivants.
« [L’assuré] entre au service de Z__________ SA en date du 1er juillet 2008, en qualité de Gestionnaire RH/Comptable polyvalent, pour une durée indéterminée, à l’heure, en fonction des besoins de l’employeur (…).
La durée mensuel[le] du travail est de minimum 2 jours par mois. La durée de travail peut être augmentée [ou « peut vari[er] »] notamment en fonction des disponibilités effectives et réelles de l’employé. (…)
[L’employé] s’engage notamment à ne pas travailler comme mandaté, soit directement soit indirectement à travers un nouvel employeur, pour des clients de l’employeur dont [il] a fait la connaissance durant sa période contractuelle au sein de la fiduciaire et/ou pour lesquels [il] a exécuté des travaux pendant son engagement (…). »
Le 31 juillet 2008, l’assuré a adressé le formulaire IPA dudit mois à la CCGC, complété de la même manière qu’en juin.
Le 11 août 2008, l’assuré a adressé, à Z__________ SA, une « facture de frais n° 08/ 811/1 », établie sur un papier à l’en-tête de « XB_________ » et ainsi libellée :
« Selon entente, nous vous facturons comme suit, pour honoraires juin 2008 :
Initiation sur GIT salaires & GIT comptabilité ;
Travaux de simulations ;
Préparation de reprise d’un dossier HR client ;
pour la période du 1er au 18 juin 2008 soit 44h30’ à CHF.40.--/H selon feuille de présence & de travail ci-jointe
et vous demandons de bien vouloir procéder au virement de la somme de
CHF.1'780.00, val.12.08.08
net de toute déduction au crédit du compte selon les instructions de paiement ci-après (…) ».
Le 15 août 2008, l’assuré a adressé à l’administrateur de Z__________ SA un « mémo » ainsi libellé :
« Après étude du contrat de travail que vous m’avez soumis, l’introduction et l’approche de la nouvelle situation et position suite aux entretiens et rendez-vous de et avec M. C__________, je me permets de vous soumettre à validation quelques modifications, soit :
Entrée en service :
Attendu le temps écoulé et la non-annonce momentanée où vous savez, je propose le 1er septembre 2008 avec report, sous réserve d’une demande d’avance ou “prêt”, de juillet & août sur début 2009.
Qualité : Gestionnaire RH et Affaires spéciales / assistant (ou aide) comptable polyval[e]nt
Laisser tomber les 3 dernières lignes (cela ne regarde en rien un tiers à qui je pourrais être appelé à montrer copie du contrat).
Salaire :
Prohibition de concurrence :
Par lettre du 20 août 2008, Z__________ SA a répondu ce qui suit.
« Cher Monsieur,
Nous donnons suite à nos courriers [des] 4 et 22 juillet 2008 ainsi qu’à nos différents entretiens au sujet de votre contrat de travail et vous remettons, sous ce pli, la dernière version du contrat de travail en deux exemplaires qui annule et remplace les précédents.
Nous vous saurions gré de bien vouloir nous retourner un exemplaire du contrat dûment signé au plus tard le 25 août 2008.
Par la présente, nous profitons de l’occasion pour vous informer que nous ne comprenons pas la nature de votre “facture” n° 08/811/1. En effet, lors de votre engagement, nous avions convenu d’un commun accord de ne pas vous rémunérer les heures de formation, de familiarisation et de transmission des dossiers du mois de juin, car vous étiez de toute façon indemnisé par le chômage durant cette période. (…) »
Le 25 août 2008, Z__________ SA a remis le décompte de salaire du mois de juillet à l’assuré, ainsi que l’attestation de gain intermédiaire, en 1'843 fr. 90 pour un peu plus de quarante-neuf heures d’activité, afin qu’il la remette à la CCGC. Le 5 septembre 2008, elle lui a en outre remis le décompte et l’attestation du mois d’août, en 1'540 fr. 50 pour un peu plus de quarante et une heures de travail.
Le 1er septembre 2008, l’assuré a adressé le formulaire IPA du mois d’août à la CCGC, par lequel il exposait notamment avoir travaillé au service de Z__________ SA du 1er au 31 juillet et du 4 au 29 août précédents.
Le 22 septembre 2008, l’assuré a adressé une lettre à Z__________ SA, dont un extrait a la teneur suivante.
« Monsieur,
Référence est faite à nos diverses relations d’affaires depuis le 02 juin 2008 à date et plus particulièrement aux éléments suivants :
Après divers entretiens auparavant vous vouliez me rencontrer d’urgence le 30 mai 2008. Nous nous sommes de fait rencontré[s] samedi matin le 31 mai : lors de cet entretien vous m’avez demandé si je pouvais commencer le lundi 2 juin car, l’employée en charge du dossier HR d’une de vos cliente[s] quittait l’entreprise le 18 juin, je vous ai répondu que oui et me suis présenté chez Z__________ le 2 juin au matin.
J’ai été informé plus que formé, par votre employée et ce, à part les deux derniers jours, sur simulations sur le traitement notamment courant des salaires de votre cliente.
(…)
Depuis le 19 juin 2008 je suis seul à m’occuper de ce dossier “salaires”.
Je vous ai adressé un 1er rapport “dossier salaires” démontrant qu’il y avait des lacunes et problèmes à résoudre avec des propositions concrètes. (Travail non rémunéré puisque non facturable au client ?)
J’ai également commencé un travail de “dégrossissage” des dossiers HR de la cliente chez Z__________ qui démontre bel et bien qu’il n’y a aucune règle et un désordre important dans les dossiers avec des faux-frais finalement assez important[s] pour la fiduciaire (non facturable au client donc également non payé ?).
De plus, je vous ai mis en contact avec M. C__________ avec lequel, et en partie avec M. D_________ [inscrit au Registre du commerce de Genève en qualité d’administrateur avec signature individuelle de XA_________ SA depuis le 20 février 2008], vous avez eu plusieurs réunions, échange de correspondances. De plus vous auriez trouvé un accord mutuel aux termes duquel M. C__________ pouvait établir une base d’Audits sécuritaires dans vos locaux ce, en coopération avec le soussigné.
Bien parti[e], cette opportunité pour Z__________ s’est soldée par un échec tonitruant après 24H seulement suite à quoi vous avez tenu à mon encontre des propos [plus] que négatifs sur les personnes en question.
(…)
Je relève également que nous n’avons, à date, toujours pas de contrat d’emploi signé entre Z__________ et moi. Ceci tient de divers faits, soit :
l’arrangement devant intervenir entre M. C_________ et Z__________ me mettait en position de travailler auprès de Z__________ pour la fiduciaire et les Audits sécuritaires ainsi que la mise en place en relation avec, ce qui m’amenait à une présence à quasiment 100% ce qui arrangeait les deux parties.
le contrat qui m’a été soumis successivement ne devient que plus opaque s’agissant des heures de travail non facturables au client ainsi que des heures de présence et de disponibilité (demandée par vous-même, preuves à l’appui) ce qui est inacceptable.
Les heures faites au mois de juin selon mon relevé excel et les heures facturées par Z__________ aux clients ne m’ont pas été payées ce que je n’accepte pas non plus.
En conséquence je demande que
les jours fériés (01.08 & 11.09) me soient payés à la moyenne de présence quotidienne
les heures de présences et non les heures facturables soient à la base de mon salaire
Attendu ce qui précède, je me doi[s] de constater que quoi que n’ayant enfreint aucune loi ni aucune règle de déontologie professionnelle, de secret des affaires ou de la clientèle, voire autre, je ne jouis plus (ou pas ?) de votre confiance.
Ceci étant, je me vois dans l’obligation de vous signifier mon arrêt immédiat de toute activité au sein et pour compte de Z__________ ce, pour les raisons qu’il vous incombe seul à assumer.
En conséquence de ce qui précède, je vous demande de me payer, à réception de la présente, par virement à mon compte auprès de la BCGe le montant de salaires, nets de charges selon le décompte ci-annexé de CHF.6'293.00 brut. (…) »
Le 1er octobre 2008, Z__________ SA a remis le décompte de salaire du mois de septembre à l’assuré, ainsi que l’attestation de gain intermédiaire, en 584 fr. 25 pour un peu plus de quinze heures d’activité.
Par lettre adressée à l’Office cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE ou l’intimé) le 3 octobre 2008, Z__________ SA a exposé ce qui suit.
« 1. Au courant du mois de février de cette année, [l’assuré] s’est présenté chez nous, en nous proposant ses services. Il nous a alors informés qu’il était inscrit au chômage et que parallèlement il travaillait régulièrement comme “ghost-writer” et sur des projets de sécurité au World Trade Center, pour M. C_________ (…).
Nous l’avons finalement engagé, comme employé à l’heure, à partir du 1er juillet 2008, étant entendu qu’il effectuerait, au courant du mois de juin déjà, des heures de formation et de familiarisation, non rémunéré[e]s, avant de se décider pour un emploi chez nous. Ces conditions, il les a acceptées, en disant que de toute façon, au courant du mois de juin, il toucherait encore des indemnités de chômage.
Nous lui avons alors soumis un projet de contrat d’emploi (…), suivi d’autres projets et échanges (…). [L’assuré] s’est toujours obstinément refusé [à] signer un contrat, et il n’en a d’ailleurs jamais signé. Il ne fait aucun doute qu’il a espéré, ceci est confirmé par ses remarques, que nous allions le payer “au noir”.
Également, à plusieurs reprises, nous avons proposé à [l’assuré] d’augmenter ses heures de présence chez nous, mais ce dernier n’avait pas le temps, car il semblait travailler presqu’à plein temps pour son employeur principal [XC_________ SA, C__________].
Le 23 juillet 2008, nous avons inscrit [l’assuré] auprès des assurances sociales (…).
(…). D’après ses dires de l’époque, [l’assuré] voulait [en émettant la facture du 11 août 2008] manifestement nous “forcer la main”, en nous obligeant de le payer comme indépendant, et non comme salarié. (…). Nous lui avions bien dit qu’il ne pouvait “toucher à double”, mais sa réponse était que “en ce qui concerne le chômage, il n’y a plus rien qui peut m’arriver, car je suis bientôt à la retraite”. Il donnait clairement l’impression “d’être protégé”. (…) »
Par lettre du 3 novembre 2008, l’OCE a informé l’assuré que la CCGC lui avait soumis son dossier pour décision. Il avait en effet été constaté que l’assuré était inscrit depuis le 10 décembre 2007 au Registre du commerce de Fribourg en qualité d’administrateur avec signature individuelle de la société XD_________ SA, après y avoir été inscrit en qualité de liquidateur. Il apparaissait également qu’il avait été inscrit au Registre du commerce de Genève du 28 février 2006 au 20 février 2008 en qualité d’administrateur avec signature individuelle de la société XA_________ SA, aux côtés de Monsieur C_________, qui y figurait alors en qualité d’administrateur président avec signature individuelle.
Il ressortait par ailleurs de sa lettre de démission du 22 septembre 2008 qu’il avait mis Z__________ SA en contact avec Monsieur C_________ dans le but d’une collaboration. Selon la carte de visite qui figurait au dossier, celui-ci était « Conseiller du Président » de la société XC_________ SA sise à Meyrin ; selon le Registre du commerce, cette société avait transféré son siège à Fribourg en 2002 ; en outre, selon une lettre qui lui avait été adressée le 7 décembre 2007 par Monsieur C__________, XE_________ , XC_________ , il avait participé sans rémunération au projet de création d’une société dans le domaine de la « sécurité globale » ; enfin, la société Z__________ SA avait fait savoir qu’en se présentant pour proposer ses services, il avait indiqué qu’il exerçait une activité parallèle sur des projets de sécurité pour le compte de Monsieur C_________ au World Trade Center.
Aux fins de statuer en toute connaissance de cause, l’OCE invitait l’assuré à communiquer ses remarques et à répondre à diverses questions.
L’assuré a répondu par lettre du 19 novembre 2008. Il exposait notamment que, contrairement à ce que déclarait Z__________ SA, il n’avait pas pu dire qu’il travaillait au, ou pour le compte du, World Trade Center ; ses « activités n’étaient que sporadiques (traductions d’allemand ou d’anglais établissement de tableaux xls et quelques travaux de secrétariat) exécutés à partir de [s]on domicile privé ».
L’assuré confirmait en outre avoir établi une facture pour l’activité déployée en juin, attendu qu’il n’avait pas été payé pour cette période ; « XF_________» était le « nom sous lequel [il avait] eu l’intention de mettre sur pied une entité ou raison individuelle en vue de la recherche de mandats ». Pour le surplus, il précisait notamment ce qui suit.
« (…) La société XD_________] SA a[vait] été reprise en automne 2005 par un client ayant confié divers mandats à X__________ SA. La société [était] restée totalement inactive jusqu’en février 2006 (…) et il n’y a[vait] eu aucun employé, contrat d’assurance quelconque ou autre actif.
(…) Je précise, confirme et atteste ne détenir aucune action en propre dans la société XD_________] SA.
(…) J’ai été nommé administrateur de la société en date du 25.10.2005. Je n’ai à aucun moment exploité la société, elle ne m’a jamais appartenu[ ]. Les honoraires ont, en son temps, été facturés et encaissés par X__________ SA (faillie le 07 mai 2007) ; les activités facturées concernaient uniquement la gestion administrative de la société et des paiements de quelques factures pour comptes de celle-ci.
(…) Les activités déployées se résumaient à la gestion et l’administration administrative de la société ainsi que la tenue à jour du classement des dossiers de la société par Export X__________ International SA.
(…) Tant pour XH_________ SA que pour NEW XD_________ ENT[ER]PRISE[S] SA, c’est Export X__________ International SA qui avait facturé et perçu ses honoraires ; moi-même ayant été employé et salarié de Export X__________ International SA depuis 2004. »
Selon le procès-verbal de transaction établi au terme de l’audience de conciliation prud’homale du 24 novembre 2008 (BCPH/370/2008), Z__________ SA a offert à l’assuré, qui a accepté, pour solde de tout compte et par gain de paix, la somme de 3'250 fr. pour mettre un terme au litige qui les opposait relativement aux prétentions formulées par celui-ci, à savoir salaire de juin 2008, compléments de salaire et treizième salaire de juillet à septembre 2008 et indemnité de vacances (cf. pièces 20 et 25 int.).
Suite à diverses demandes de renseignements complémentaires, l’assuré a, par message électronique adressé à l’OCE le 9 février 2009, notamment précisé que les comptes de XD_________ SA et XG__________ S.A. n’avaient pas été établis ; lesdites sociétés étaient sans aucune activité, et les « clients », organes de fait, étaient partis sans laisser d’adresse.
Les trois « clients » étaient venus à X__________ SA « directement respectivement indirectement par l’ancien associé dans cette société », raison pour laquelle il ne s’était « pas fait de souci au départ ». En février 2005, il avait été victime d’un accident de la circulation et il n’avait pu reprendre le travail, à 25%, qu’au mois de novembre suivant. Il était désormais actif au sein de deux associations à Genève, sans rémunération ; il procédait « à la fin de 2 “mandats” (XH_________ & XG_________) et cherch[ait] (en France !) le 3e client pour liquider également ce dernier dossier. D’autre part, [il devait] s’occuper de recouvrir des droits d’AF pour les 4 enfants et adolescents scolarisés ».
Par décision du 10 mars notifiée le 12 mars 2009, l’OCE a déclaré l’assuré inapte au placement dès le 7 novembre 2007.
L’administration faisait notamment valoir qu’il ressortait du curriculum vitae de l’assuré que celui-ci avait toujours exercé en tant que consultant indépendant et administrateur de sociétés de 1994 à 2004, et qu’il avait travaillé en qualité de directeur salarié de 2004 à 2007 chez X__________ SA, société au sein de laquelle il était également administrateur avec signature individuelle. Il apparaissait qu’il avait effectué des recherches d’emploi essentiellement pour trouver des mandats pour son propre compte, notamment par le biais de « XF______ » et non un emploi salarié auprès d’un employeur tiers.
Il était par ailleurs établi que l’assuré avait refusé de signer les contrats de travail proposés par la société Z__________ SA et qu’il avait essayé de cacher à l’assurance-chômage l’activité déjà déployée en juin, juillet et août 2008 au sein de cette entreprise. Il ressortait en outre clairement de son mémo du 15 août 2008 qu’il avait non seulement demandé à Z__________ SA le report de son entrée en fonction au 1er septembre suivant vu « le temps écoulé et la non-annonce momentanée où vous savez », mais aussi de reporter le versement de son salaire sur début 2009, soit une fois qu’il serait « sorti » de l’assurance-chômage.
D’autre part encore, Z__________ SA avait rapporté que l’assuré lui avait expliqué qu’il travaillait régulièrement en qualité de « ghost-writer » et sur des projets de sécurité pour Monsieur C_________, lequel était « Conseiller du Président » de XC_________ SA, et qu’elle lui avait proposé à plusieurs reprises d’augmenter ses heures de présence, mais qu’il n’avait pas le temps dès lors qu’il semblait travailler presque à plein temps pour son employeur principal. Ces derniers éléments étaient contestés par l’assuré, qui admettait toutefois avoir déployé une activité de traduction d’allemand ou d’anglais, d’établissement de tableaux xls et avoir effectué des travaux de secrétariat.
Enfin, ses lettres de démission n’ayant donné aucune suite, il n’était pas clairement établi que l’assuré ne déployait plus aucune activité pour le compte des sociétés XD_________ SA, XG______ S.A. et XH_________ SA, au sein de laquelle il avait toujours une fonction d’administrateur avec signature individuelle, toutes trois clientes de _______ SA.
En conclusion, l’assuré avait manifestement déployé des activités indépendantes non déclarées parallèlement à son indemnisation par l’assurance-chômage, lesquelles étaient totalement incontrôlables, et il n’avait pas la volonté de prendre un emploi salarié auprès d’un employeur tiers.
L’assuré a déclaré s’opposer à cette décision par lettre du 23 avril 2009.
Par décision du 25 septembre notifiée le 28 septembre 2009, l’OCE a rejeté l’opposition et confirmé sa décision du 10 mars précédent.
Le 28 octobre 2009, l’assuré a interjeté recours auprès du Tribunal de céans en concluant à l’annulation de la décision précitée, à ce qu’il soit déclaré apte au placement et à ce que soient reconnus ses droits à l’indemnité de chômage et aux allocations familiales.
Le recourant fait valoir en substance qu’il n’a jamais eu d’intérêt personnel dans les sociétés XC_________ SA, XD_________ SA, XG__________SA., XH_________ SA et XA_________ SA et n’a plus exercé d’activité pour aucune d’elles bien avant de s’annoncer à l’assurance-chômage. Il ajoute que s’il n’a pas fait mention de l’existence de mandats dans ces sociétés, c’est parce que ces mandats ont été confiés à X__________ SA. En outre, à part XH_________ SA « dont tout le travail était assuré par la fiduciaire à Fribourg », les sociétés étaient dormantes.
Pour le surplus, le recourant soutient qu’une inscription au Registre du commerce ne peut et ne doit pas être « automatiquement assimilée à des paiements en faveur du titulaire de mandat ». Du fait de son âge et de ses obligations familiales, il a, pendant la durée de son inscription au chômage, cherché aussi bien un emploi salarié qu’un travail rémunéré sur la base de forfaits ou d’honoraires, ce qui ne suffit pas à le considérer comme inapte au placement.
Enfin, il fait remarquer qu’il ne peut prouver ce qu’il n’avait pas fait, à savoir son inactivité dans le cadre de ces sociétés.
Par lettre adressée au Tribunal le 3 décembre 2009, l’OCE a persisté dans les termes de sa décision sur opposition.
L’intimé fait notamment valoir que le recourant, qui déclare ne plus exercer d’activité pour le compte des sociétés précitées, y occupe toujours une fonction d’administrateur avec signature individuelle. Il prétend agir par délégation sur la base d’un contrat de mandat établi au nom de X________ SA, « en se gardant cependant d’insister » sur le fait qu’il a travaillé pour le compte de cette société en qualité de directeur salarié de 2004 à 2007 et qu’il en est également l’administrateur avec signature individuelle depuis le 26 novembre 1998.
S’agissant de « XF__________ a admis qu’il s’agit d’une raison individuelle qui lui permet de scinder le privé de toute activité professionnelle.
Quant aux démarches effectuées pour retrouver un emploi depuis son inscription au chômage, force est d’admettre que l’intéressé a effectué des recherches d’emploi essentiellement pour trouver des mandats pour son propre compte, notamment par le biais de « XF__________ », et non un emploi salarié auprès d’un employeur tiers.
Entendu par le Tribunal de céans en date du 14 janvier 2010, le recourant a notamment contesté avoir recherché exclusivement des mandats. Il a expliqué qu’au vu des remarques qui lui avaient été faites concernant son âge ou sa surqualification, il avait simplement déclaré être ouvert à toutes propositions, que ce soit sous forme d’emploi à temps partiel, à temps complet, de mandats ou de missions. Quant à la « société XF__________ », s’il en avait gardé le nom, celui-ci ne correspondait à aucune société détenant des actifs ou exerçant des activités.
Le recourant a en outre exposé que s’il avait refusé de signer les contrats de travail que Z__________ SA lui avait soumis, c’était parce que cette société refusait de lui payer le mois de juin 2008, soit le premier mois durant lequel il avait travaillé pour elle, sous prétexte que ce mois correspondait à une période de formation, et parce qu’elle n’acceptait de rémunérer que les heures facturables aux clients et non les heures de présence.
Il a affirmé n’avoir jamais été administrateur de XC_________ SA. S’agissant de XD_________ SA, il a admis n’avoir pas été radié mais affirme avoir démissionné le ctobre 2007 ; il a ajouté que cette société était d’ailleurs en passe d’être liquidée. Quant à XG__________. S.A., elle n’existait plus.
Le recourant a admis être administrateur de XH_________ SA mais a allégué n’avoir plus rien fait pour cette société depuis fin 2007, date à laquelle la fiduciaire XI_________ à Fribourg en a repris la gestion. Il a ajouté que, quoi qu’il en soit, cette société n’a plus d’activité, a été radiée du registre de la TVA et la fiduciaire ne parvient pas à joindre l’actionnaire.
Quant à XA_________ SA, le recourant affirme n’en avoir jamais été l’administrateur, tout au plus le secrétaire ; la société devait reprendre un restaurant mais ne l’avait jamais fait et n’a donc jamais déployé d’activité.
L’intimé a quant à lui fait remarquer que, selon l’extrait du Registre du commerce, le recourant a été administrateur avec signature individuelle de cette dernière société du 28 février 2006 au 20 février 2008. Ce à quoi le recourant a répliqué qu’il n’avait pas reçu d’honoraires pour cette fonction. Il a réaffirmé qu’il n’avait travaillé ni pour l’une ni pour l’autre de ces sociétés et qu’il n’avait en tout cas rien touché depuis septembre ou octobre 2007, même à titre de remboursement de frais.
La cause a été gardée à juger au terme de l’audience.
EN DROIT
Conformément à l’art. 56V al. 1er let. a ch. 8 de la loi genevoise du 22 novembre 1941 sur l’organisation judiciaire (RSGe E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1) relatives à la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI ; RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
En vertu de l’art. 1er al. 1 et 2 LACI, les dispositions de la LPGA, à l’exclusion de ses art. 21 et 24 al. 1er, s’appliquent à l’assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi (art. 38 et 56 ss LPGA), le recours déposé au guichet du Tribunal le 28 octobre 2008 est recevable, sous réserve de ce qui suit.
Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative compétente s’est prononcée préalablement d’une manière qui la lie, sous la forme d’une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l’objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n’a été rendue, la contestation n’a pas d’objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 131 V 164 consid. 2.1, 125 V 414 consid. 1a, 119 Ib 36 consid. 1b et les références citées).
Il découle de ces principes qu’à défaut d’une décision relatives aux allocations familiales, les conclusions du recourant portant sur la reconnaissance de son droit à de telles allocations devront être déclarées irrecevables.
Le litige porte donc exclusivement sur le droit du recourant au versement d’indemnités de l’assurance-chômage à compter du 7 novembre 2007.
C’est le lieu de préciser que la question de l’aptitude au placement d’un assuré relève de la compétence de l’OCE, lequel fait ensuite part de sa décision à la caisse de chômage concernée (art. 24 al. 2 et 3 de l’ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage et l’indemnité en cas d’insolvabilité, OACI, RS 837.02). Il découle de là que l’examen du Tribunal de céans portera sur le bien-fondé de cette constatation.
En vertu de l’art. 8 al. 1er LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2).
Dans le cas d’espèce, il y a lieu d’examiner la réalisation des conditions prévues aux lettres b) et f) de la disposition précitée.
Ainsi, l’assuré n’a droit à l’indemnité de chômage que s’il est apte au placement. Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1er LACI). L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d’exercer une activité lucrative salariée – sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d’autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels.
Dès lors, est notamment réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce qu’il a entrepris – ou envisage d’entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. Si le fait de chercher à développer une activité indépendante est en soi compatible avec le devoir de diminuer le dommage, l’assuré doit entreprendre des démarches suffisantes en vue de trouver un emploi salarié ; à défaut, il est inapte au placement (ATFA du 16 juillet 2001, C 353/00, publié in DTA 2002, p. 54). De même, selon une jurisprudence bien établie, un assuré qui ne peut accepter qu’un taux d’occupation inférieur à 20% d’un emploi à plein temps est réputé inapte à être placé (ATF 125 V 51 consid. 6a, 120 V 385 consid. 4c). Il n’appartient pas, en effet, à l’assurance-chômage, ni dans son rôle ni dans sa conception, de fournir une aide en capital à la création d’entreprise ou de servir de transition lorsqu’un assuré passe d’une activité salariée à une activité indépendante, ou encore de couvrir de quelconques risques d’entreprise (ATFA du 12 janvier 1998 consid. 4b et 4c et les références, publié in DTA 1998, p. 174).
Il sied encore de préciser que le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Il n’existe donc pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
En l’espèce, il apparaît que, de juin à mi-septembre 2008 environ, le recourant a exercé à temps partiel une activité rémunérée dont il a, dans un premier temps, négligé de faire part à la CCGC, et qu’il n’a informé cette dernière que lorsque son employeur lui a remis les attestations de gain intermédiaire pour les mois de juillet et d’août.
À la lecture des projets de contrat de travail et des propositions d’amendements communiquées par le recourant, il apparaît en outre que celui-ci entendait d’emblée consacrer l’essentiel de son activité (la différence entre 12 heures hebdomadaires en moyenne qu’il accordait à son employeur et le plein temps qu’il aurait alors été « mis en position » de réaliser, soit 70%) au projet d’« audit sécuritaire » pour lequel il avait mis Z__________ SA en relation avec MM. C_________ et D_________. Comme le relève à juste titre l’intimé, le taux d’activité du recourant (30% en moyenne) avait été imposé par lui, tandis que son employeur proposait davantage.
De même, les formulaires de recherches personnelles d’emploi versés au dossier et la « facture de frais n° 08/811/1 » établie à l’en-tête de « XF__________ » trahissent une faible disposition de la part du recourant à accepter tout travail salarié convenable qui se serait présenté.
À cela s’ajoute que le recourant a cherché à obtenir l’accord de son employeur pour que celui-ci reporte fictivement son engagement et les salaires versés en contrepartie du travail fourni à une date postérieure à celle à laquelle il parviendrait à l’âge de la retraite. En contrevenant à son devoir d’information envers l’administration, il a occulté l’état réel de sa situation professionnelle.
Au vu de ce qui précède, il s’impose de retenir qu’au cours de la période considérée, le recourant n’a très vraisemblablement pas eu l’intention d’exercer une activité salariée convenable et qui fût étrangère à l’activité déployée à titre indépendant. En conséquence, c’est à bon droit que l’OCE a nié son aptitude au placement, de sorte que le recours devra être rejeté.
En l’état, la question de la perte de travail, qui doit être prise en considération lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner d’au moins deux jours consécutifs (cf. art. 11 LACI), peut donc rester ouverte. L’on relèvera sur ce point que le recourant bénéficie à tout le moins de créances à l’encontre des sociétés ou des personnes pour lesquelles il a déployé des activités, sinon sur la base d’un contrat de travail, du moins sur la base d’un contrat de courtage, de mandat ou d’agent d’affaires sans mandat, lesquels donnent en principe droit à une rémunération. Que le recourant ait renoncé à percevoir cette rémunération ne saurait être mis à la charge de la collectivité publique.
Enfin, le recourant n’ayant pas obtenu gain de cause, il ne peut prétendre à l’octroi de dépens (art. 61 let. g LPGA, a contrario).
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Déclare irrecevables les conclusions du recourant relatives à son droit éventuel aux allocations familiales.
Déclare le recours recevable pour le surplus.
Au fond :
Le rejette dans la mesure où il est recevable.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF ; RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi.
La greffière
Yaël BENZ
La présidente
Karine STECK
Le secrétaire-juriste :
Olivier TSCHERRIG
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d’État à l’économie par le greffe le