POUVOIR JUDICIAIRE
A/4484/2009 ATAS/236/2010
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 1
du 9 mars 2010
En la cause
Madame M__________, domiciliée à Genève
Monsieur N__________, domicilié à Genève
demanderesse
demandeur
contre
CAISSE DE PREVOYANCE DU PERSONNEL DES ETABLISSEMENTS PUBLICS MEDICAUX DU CANTON DE GENEVE, rue des Noirettes 14, 1211 Genève 26
défenderesse
Siégeant : Doris WANGELER, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Christine TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs
EN FAIT
Par jugement du 29 octobre 2009, la 18ème chambre du Tribunal de première instance a prononcé le divorce de Madame M__________, née en 1966, et Monsieur N__________, né en 1960, mariés en date du 8 octobre 2001.
Selon le chiffre 13 du jugement précité, le Tribunal de première instance a ordonné le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle acquis par chacun des époux durant le mariage.
Le jugement de divorce est devenu définitif le 4 décembre 2009 et a été transmis d'office au Tribunal de céans le 14 décembre 2009 pour exécution du partage.
Le Tribunal de céans a sollicité des parties le nom de leur institution de prévoyance, puis a interpellé les institutions défenderesses en les priant de lui communiquer les montants des avoirs LPP des parties acquis durant le mariage, soit entre le 8 octobre 2001 et le 4 décembre 2009.
L'instruction menée par le Tribunal de céans a permis d'établir les faits pertinents suivants :
S'agissant de Madame M__________ :
Le 20 janvier 2010, la Caisse cantonale genevoise de compensation a informé le Tribunal de céans que la demanderesse n'avait aucun compte de cotisations AVS ouvert à son nom et qu'en conséquence aucun revenu n'a été déclaré ou enregistré.
S'agissant de Monsieur N__________ :
Par courrier du 6 janvier 2010, la CAISSE DE PREVOYANCE DU PERSONNEL DES ETABLISSEMENTS PUBLICS MEDICAUX DU CANTON DE GENEVE, auprès de laquelle le demandeur a été affilié du 1er octobre 1994 au 30 juin 1996, puis à nouveau dès le 1er décembre 1997, a indiqué que le total des avoirs LPP s'élevaient à 98'132 fr. 90, intérêts au 4 décembre 2009 compris, et que ceux accumulés jusqu'au mariage étaient de 39'801 fr. 45, intérêts au 4 décembre 2009 compris. Elle a précisé qu'elle avait versé, le 13 juin 1997, 8'079 fr. 75 à la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE LA BANQUE CANTONALE GENEVOISE qui lui avait à son tour transféré 12'981 fr. 60 le 18 mars 2004.
Par courrier du 14 janvier 2010, le demandeur a informé le Tribunal de céans qu'il avait déposé une demande de prestations le 2 avril 2009 auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève, mais qu'aucune décision n'avait encore été rendue par cet office. Il a considéré sur cette base que le partage de ses avoirs LPP était ainsi devenu impossible.
Ces documents ont été transmis aux parties en date du 23 février 2010. La juridiction leur a indiqué qu'à défaut d'observations d'ici au 8 mars 2010, un arrêt serait rendu sur cette base.
En l'absence d'objections dans le délai fixé, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
L'art. 25a de la Loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 (Loi sur le libre passage, LFLP ; RS 831.42), entré en vigueur le 1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP ; RS 831.40), soit à Genève le Tribunal cantonal des assurances sociales depuis le 1er août 2003, doit, après que l'affaire lui a été transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce.
Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF 128 V 230; ATF 129 V 444).
En l’espèce, le juge de première instance a ordonné le partage par moitié des prestations de sortie acquises durant le mariage par les demandeurs. Les dates pertinentes sont, d’une part, celle du mariage, le 8 octobre 2001, d’autre part le 4 décembre 2009, date à laquelle le jugement de divorce est devenu exécutoire.
Le demandeur allègue toutefois que le partage est devenu impossible du fait qu'il a déposé une demande de prestations AI le 2 avril 2009.
Le législateur a exclu le partage des avoirs de prévoyance lorsqu'un cas de prévoyance est survenu, essentiellement pour des motifs pratiques. Par la survenance d'un cas de prévoyance au sens de la disposition précitée, il faut entendre la naissance d'un droit concret à des prestations de la prévoyance professionnelle, qui rend impossible le partage des avoirs de prévoyance sur la base des prestations servies (dans ce sens, KIESER, Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge - Hinweise für die Praxis, PJA 2001 p. 155). Ainsi, la survenance de l'âge de la retraite ou du droit à des prestations d'invalidité d'un conjoint qui n'a jamais travaillé ou qui n'a jamais été affilié à la prévoyance professionnelle, dans la mesure où il n'entraîne aucun droit à des prestations d'une institution de prévoyance, permet encore le partage des avoirs de la prévoyance professionnelle de l'autre conjoint en sa faveur (Thomas SUTTER/Dieter FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, ad art. 124 n° 1 et 3; ad art. 122/141-142 n° 13 ss). En revanche, la survenance effective d'un cas de prévoyance rend le partage des avoirs de prévoyance impossible, si minimes soient les prestations versées ou les avoirs à leur base. Dans cette hypothèse, il appartient alors au juge du divorce de fixer le montant de l'indemnité équitable en tenant compte de cet élément (Thomas SUTTER/Dieter FREIBURGHAUS, op. cit., ad art. 124, n° 3 ; ATFA du 30 janvier 2004, cause B 19/03).
En vertu du système des art. 122ss CC, les règles applicables sont différentes selon que le cas de prévoyance est survenu ou non. Un problème concret se pose lorsqu’un cas de prévoyance survient ou risque de survenir en cours de procédure. Cette situation peut se produire tant devant le juge du divorce que devant le juge des assurances. Comme il est fréquent que le cas d’invalidité soit admis avec effet rétroactif, il est également possible que le partage des prestations de sortie entre en force à l’égard de l’institution de prévoyance et qu’ultérieurement, l’institution de prévoyance admette que le cas de prévoyance est survenu avant l’entrée en force. La loi ne contient aucune disposition réglant expressément ces situations. (J-A. SCHNEIDER / C. BRUCHEZ « La prévoyance professionnelle et le divorce » in Le nouveau droit du divorce, p. 255).
Nonobstant les difficultés énoncées ci-dessus, la loi prévoit clairement l’impossibilité de partager les avoirs LPP dans le cas uniquement de la survenance effective du cas de prévoyance.
Selon la doctrine relative à l'art. 122 CC qui s'applique par analogie à l'art. 124 CC, concernant la survenance du cas de prévoyance "invalidité", il y a deux moments à prendre en considération : celui de la naissance de l'incapacité de travail qui conduit en dernier lieu à l'invalidité et à la rente (théorie de la cause) et celui lors duquel, pour la première fois, un droit à une rente peut être accordé (théorie de l'entrée). La théorie de la cause s'applique à la détermination de l'institution de prévoyance tenue à prestations (art. 23 LPP) et au droit à la prestation de sortie (art. 2 al. 1, art. 3 al. 2 LFLP). Quant au cas de prévoyance ressortant des art. 122 ss CC, on conçoit plus aisément de déterminer le moment de la survenance du risque "invalidité" selon la théorie de l'entrée. Outre des réflexions de praticabilité, parle particulièrement dans ce sens la possibilité de rachat prévue par l'art. 22c LFLP lors du partage des prestations de sortie dans le cadre d'un divorce. La disposition de l'art. 3 al. 2 LFLP se basant sur la théorie de la cause (restitution de la prestation de sortie) ne revêt dès lors qu'une signification minime (KIESER, Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge- Hinweise für die Praxis, PJA 2001 p. 157).
En définitive, tant la jurisprudence qui parle de naissance d'un droit concret à des prestations de la prévoyance professionnelle que la doctrine qui se réfère à la théorie de l'entrée sont unanimes pour admettre que la survenance du cas de prévoyance au sens des art. 122 ss CC existe dès que l'assuré reçoit concrètement une rente de l'assurance-invalidité.
Par survenance d'un cas de prévoyance au sens de l'art. 122 al. 1 CC, la jurisprudence entend la naissance d'un droit concret à des prestations de la prévoyance professionnelle, qui rend impossible le partage des avoirs de prévoyance à la base des prestations servies (RSAS 2004 p. 572; Kieser, Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge - Hinweise für die Praxis, PJA 2001 p. 155).
Selon les art. 23 et 24 al. 1 LPP (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004), ont droit à des prestations d'invalidité les personnes qui sont invalides à raison de 50 pour cent au moins au sens de l'AI, et qui étaient assurées lorsqu'est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité. L'assuré a droit à une rente entière d'invalidité s'il est invalide à raison des deux tiers au moins, au sens de l'AI, et à une demi rente s'il est invalide à raison de 50 pour cent au moins.
Conformément à l'art. 26 al. 1 LPP, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (art. 29 LAI) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité. Dès lors, le droit à une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire prend naissance au même moment que le droit à la rente de l'assurance-invalidité fédérale (ATF 123 V 269 consid. 2a p. 271). Celui-ci est établi par la décision formelle des organes compétents de l'assurance-invalidité et a force contraignante pour l'institution de prévoyance; seule une décision de l'AI entrée en force permet de déterminer avec suffisamment de précision la survenance du cas d'assurance selon la prévoyance professionnelle obligatoire et, partant du cas de prévoyance (RSAS 2006 p. 141 et 368). Demeurent réservés les cas où l'institution de prévoyance contesterait une décision de l'AI rendue à l'issue d'une procédure à laquelle elle n'aurait pas été associée (ATF 129 V 73) et où la décision apparaîtrait manifestement erronée (ATF 126 V 308 consid. 1 p. 310).
Selon les documents produits, la prestation acquise pendant le mariage par le demandeur est de 58'331 fr. 45, soit 98'132 fr. 90 moins 39'801 fr. 45, les intérêts ayant déjà été calculés par l'institution de prévoyance défenderesse. La demanderesse n'a quant à elle acquis aucun avoir LPP. Ainsi le demandeur doit à son ex-épouse le montant de 29'165 fr. 70 (58'331 fr. 45 : 2).
Conformément à la jurisprudence, depuis le jour déterminant pour le partage jusqu'au moment du transfert de la prestation de sortie ou de la demeure, le conjoint divorcé bénéficiaire de cette prestation a droit à des intérêts compensatoires sur le montant de celle-ci. Ces intérêts sont calculés au taux minimum légal selon l'art. 12 OPP 2 ou selon le taux réglementaire, si celui-ci est supérieur (ATF 129 V 255 consid. 3).
Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985).
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Invite la CAISSE DE PREVOYANCE DU PERSONNEL DES ETABLISSEMENTS PUBLICS MEDICAUX DU CANTON DE GENEVE à transférer, du compte de Monsieur N__________, la somme de 29'165 fr. 70 à la FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP de ZURICH sur un compte à ouvrir en faveur de Madame M__________, née en 1966, ainsi que des intérêts compensatoires au sens des considérants, dès le 4 décembre 2009 jusqu'au moment du transfert.
L’y condamne en tant que de besoin.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La Présidente :
Doris WANGELER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le