ATAS/226/2010

POUVOIR JUDICIAIRE

A/4313/2009 ATAS/226/2010

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 2

du 9 mars 2010

En la cause

Madame P_________, domiciliée à LA CROIX-DE-ROZON

recourante

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis Glacis-de-Rive 6, GENEVE

intimé

EN FAIT

Madame P_________ (ci-après l’assurée) bénéficie d’un délai-cadre d’indemnisation courant du 1er mai 2009 au 30 avril 2011.

Lors d’un entretien téléphonique entre l’assurée et son conseiller en personnel auprès de l’Office régional de placement (ci-après ORP), Monsieur Q_________, un entretien a été fixé pour le 3 septembre 2009 à 15h00.

Par courriel du mercredi 2 septembre 2009 adressé à son conseiller en personnel, l’assurée a indiqué « suite à votre comportement à mon égard et afin de ne pas vous déranger davantage, j’annule le rendez-vous du jeudi 3 septembre à 15h00. J’informe par courrier la direction de la situation et demande un nouveau conseiller. Je serai présente lundi 7.7.09 à mon stage PRO. »

Par courriel du même jour adressé à l’assurée, le conseiller en personnel a indiqué : « Vous m’avez adressé un courriel dans lequel vous attendiez une réponse immédiate quant à l’octroi d’éventuelles indemnités dans le cadre d’un stage auquel vous êtes assignée par le prestataire PRO. Je constate que suite à notre contact téléphonique vous n’avez pas accepté mon observation concernant la nécessité de prendre rendez-vous afin de discuter des éléments pertinents en lien avec votre demande car mon agenda ne me donnait pas loisir de répondre aux demandes des uns et des autres par écrit. Inutile de préciser que notre échange s’est déroulé dans les règles de la courtoisie auxquelles chacun a droit. Aussi, je m’étonne de la teneur de votre message ce jour et vous informe que notre rdv est maintenu le jeudi 3 septembre à 15h00. Celui-ci reste donc d’actualité et je vous saurais gré de vous y présenter afin d’éviter une sanction pour non présentation à un entretien de conseil. Cela dit, copie de votre courrier et de ma réponse est adressé à ma hiérarchie pour information. […] ».

Par pli recommandé daté du 2 septembre 2009, l’assurée a requis de la Direction générale de l’Office cantonal de l’Emploi (ci-après OCE), un changement de conseiller en personnel. Elle a fait part de son profond mécontentement suite au comportement de son conseiller. Elle avait été convoquée deux fois dans son bureau pour s’entendre dire qu’il ne pouvait rien faire. Elle a en outre expliqué: « Dernièrement, je l’informe par e-mail avoir reçu confirmation du stage d’évaluation et lui pose deux questions. Il me répond de lui téléphoner à 14h00, ce que j’ai fait. Sur un ton plus que désagréable et d’une grande arrogance il m’a dit que je n’avais pas à lui faire des tartines d’e-mails. Je m’excuse immédiatement en lui rappelant toutefois que mon e-mail contenait que deux questions. J’essaie d’obtenir une réponse à ces dernières. Soudain, agacé, il me dit qu’il est en entretien et que si je veux lui parler je dois prendre le rendez-vous qu’il me fixe jeudi 3 septembre à 15h00. » L’assurée a ajouté que les questions qu’elle se posait concernaient la prise en charge des frais de transports durant le stage débutant le lundi 7 septembre. Elle attendait de son conseiller une simple explication à ce propos. C’était sans ménagement qu’elle avait cru comprendre que tout était à sa charge. L’assurée a ajouté que lors des entretiens, son conseiller lui faisait clairement ressentir qu’elle était stupide et qu’il avait d’autres choses à faire. Elle en ressortait avec la sensation d’être complètement incomprise et écrasée plus bas que terre. Elle ne pouvait supporter davantage cette attitude arrogante. Pour toutes ces raisons, elle avait annulé par e-mail le rendez-vous du jeudi 3 septembre. Elle avait de suite reçu une réponse de son conseiller avec menace d’être sanctionnée pour non présentation à un entretien, ce qui, selon l’assurée, serait un comble au vu de ce qui précède. C’était la première fois qu’elle était au chômage. Elle avait besoin d’explications et non d’être expédiée sans ménagements et sans rien comprendre.

L’assurée ne s’est pas présentée à l’entretien du 3 septembre 2009.

Par courriel du 7 septembre 2009, le conseiller en personnel a informé sa hiérarchie de l’absence de l’assurée à l’entretien précité. Il lui adressait par conséquent une décision de suspension de son droit à l’indemnité pendant un jour. Il a ajouté que, par ailleurs, l’assurée était invitée à un entretien de bilan au terme de son stage le lundi 23 octobre à 8h30.

Par décision du 7 septembre 2009, l’ORP a prononcé à l’encontre de l’assurée une suspension du droit à l’indemnité d'un jour, au motif qu’elle ne s’était pas présentée à un entretien de conseil et n’avait fourni aucune excuse valable.

L’assurée s’est opposée à cette décision par pli du 8 septembre 2009, en se référant aux motifs d’annulation indiqués dans son courrier du 2 septembre 2009 adressé au Directeur général de l’OCE.

Le 23 septembre 2009, la Direction générale de l’OCE a accusé réception de la demande de changement de conseiller en personnel et a informé l’assurée qu’elle serait prochainement reçue par Mme R_________, cheffe de l’agence de Rive.

Le 23 octobre 2009, un entretien a eu lien entre la cheffe de l’agence de Rive et l’assurée et un autre conseiller en personnel a été attribué à l’assurée.

Par décision sur opposition du 23 novembre 2009, l’OCE a confirmé la décision de suspension. Quand bien même l’assurée éprouvait des difficultés avec son conseiller en personnel et souhaitait en changer, il lui appartenait de respecter ses instructions tant que sa demande de changement n’avait pas abouti, ce d’autant plus que le conseiller l’avait clairement informée, dans son courriel du 2 septembre 2009, des conséquences d’une absence.

Par acte daté du 30 novembre 2009, l’assurée interjette recours contre la décision. Elle explique avoir été convoquée le 23 octobre 2009 par Mme R_________, laquelle avait procédé au changement de conseiller. La sanction à son encontre n’avait donc plus de raison d’être. En outre, elle avait annulé le rendez-vous du 3 septembre 2009, 24 heures à l’avance, comme l’attestait son courriel du 2 septembre 2009. Enfin, elle était étonnée que l’OCE ne reconnaisse aucune raison valable à l’annulation du rendez-vous, alors qu’il s’agissait d’une question de dignité humaine, comme cela ressortait de son courrier du 2 septembre 2009 adressé au Directeur général de l’OCE.

Dans sa réponse du 15 décembre 2009, l’intimé conclut au rejet du recours pour les motifs indiqués dans la décision litigieuse.

Le 26 janvier 2010, le Tribunal de céans a entendu les parties. La recourante a rappelé les raisons pour lesquelles elle avait annulé le rendez-vous. L’intimé a expliqué que les personnes au chômage sont fragilisées et que la recourante avait peut-être mal pris l’attitude de son conseiller. L’intimé ne pouvait toutefois se prononcer sur les critiques alléguées par la recourante. A sa connaissance, il n’y avait pas eu d’autre plainte contre ce conseiller.

A la demande du Tribunal de céans, l’intimé a produit les procès-verbaux des entretiens de conseil des 6 avril, 13 mai, 25 juin et 5 août 2009.

Après avoir adressé une copie de ces pièces à la recourante, le Tribunal de céans a gardé la cause à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1) qui sont relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (Loi sur l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, de même que les modifications de la LACI du 22 mars 2002 (3ème révision) et de l'OACI du 28 mai 2003, entrées en vigueur le 1er juillet 2003, sont applicables en l'espèce dès lors que les faits litigieux sont postérieurs au 1er janvier 2003, respectivement au 1er juillet 2003 (cf. ATF 130 V 446 consid. 1, 129 V 4 consid. 1.2).

Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).

L’objet du litige porte sur la suspension d’un jour du droit à l’indemnité de la recourante.

Selon l'art. 8 de la LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans emploi, s'il subit une perte de travail à prendre en considération, s'il est domicilié en Suisse, s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisations ou en est libéré, s'il est apte au placement et enfin s'il satisfait aux exigences du contrôle. Ces exigences sont prévues par l'article 17 LACI.

L'assuré doit ainsi, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment, et il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis (art. 17 al. 1 LACI). Il est tenu de participer aux mesures relatives au marché du travail et propres à améliorer son aptitude au placement, ainsi qu’aux entretiens de conseil, aux réunions d’information et aux consultations spécialisées qui lui sont proposées (art. 17 al. 1, 2 et 3 a et b LACI).

Le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu, lorsqu’il est établi que celui-ci n’observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l’autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l’interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but (cf. art. 30 al. 1 d LACI, dans sa teneur en vigueur au 1er juillet 2003).

Le droit à l'indemnité de chômage a pour corollaire un certain nombre de devoirs qui découlent de l'obligation générale des assurés de réduire le dommage (ATF 123 V 88 consid. 4c p. 96 et les références; DTA 2006 no 12 p. 148 consid. 2 [arrêt du 28 octobre 2005, C 59/04]). En font notamment partie les prescriptions de contrôle et les instructions de l'office du travail prévues à l'art. 17 LACI. Lorsqu'un assuré ne les respecte pas, il adopte un comportement qui, de manière générale, est de nature à prolonger la durée de son chômage. Afin justement de prévenir ce risque, l'art. 30 al. 1 let. d LACI sanctionne en particulier l'assuré qui n'observe pas les prescriptions de contrôle ou les instructions de l'office du travail par la suspension de son droit à l'indemnité de chômage. Jurisprudence et doctrine s'accordent à dire qu'une telle mesure constitue une manière appropriée et adéquate de faire participer l'assuré au dommage qu'il cause à l'assurance-chômage en raison d'une attitude contraire à ses obligations (ATF 125 V 197 consid. 6a p. 199; DTA 2006 no 12 p. 148 consid. 2 et les références;Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SVBR], Soziale Sicherheit, 2ème édition, no 841 ss, plus spécialement no 846; Boris RUBIN, Assurance-chômage: Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2ème édition, ch. 5.8.7 p. 396 ss, plus spécialement ch. 5.8.7.4, p. 401 ss).

Le Tribunal fédéral (ci-après TF) a jugé, dans l'arrêt C 123/04 du 18 juillet 2005 (DTA 2005 p. 273) que l'assuré qui a oublié de se rendre à un entretien de conseil et qui s'en excuse spontanément ne peut pas être suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité si l'on peut admettre, par ailleurs, sur le vu des circonstances, qu'il prend ses obligations de chômeur très au sérieux. Tel est le cas, notamment, s'il a rempli de façon irréprochable ses obligations à l'égard de l'assurance-chômage durant les douze mois précédant cet oubli. Un éventuel manquement antérieur ne doit plus être pris en considération. En revanche, une arrivée tardive de plus d'un quart d'heure, qui fait échouer l'entretien conseil, est susceptible de sanction, dans le cas d'un assuré ayant précédemment oublié de se rendre un rendez-vous de conseil sans que ce manquement n'ait été sanctionné (cf. ATF 8C_498/2008 du 5 janvier 2009, confirmation d'une suspension de cinq jours).

Par ailleurs, on rappellera que la procédure administrative est régie par la maxime d’office selon laquelle le juge établit les faits d’office. Dans le domaine des assurances sociales, quand bien même la procédure est régie par le principe inquisitoire, ce principe est limité par le devoir de collaborer des parties, lequel comprend l'obligation de ces dernières d'apporter, dans la mesure où cela est raisonnablement exigible d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). En effet, si le principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère pas pour autant du fardeau de la preuve, en ce sens qu'en cas d'absence de preuve, la décision sera défavorable à la partie qui voulait déduire un droit de l'état de fait non prouvé (Arrêt du TFA 20 novembre 2002 dans la cause I 294/02). Selon la jurisprudence et la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu’ils sont convaincus de sa réalité (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4ème édition Berne 1984, p. 136 ; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème édition, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5 let. b 125 V 195 consid. ch. 2 et les références).

En l’occurrence, il n’est pas contesté que la recourante ne s’est pas présentée à l’entretien du 3 septembre 2009 à 15h00, ni qu’elle a annulé la veille ce rendez-vous. L’intimé est cependant d’avis que la recourante n’a pas fourni de motifs valables justifiant son manquement. La recourante fait valoir, quant à elle, que le comportement du conseiller en personnel à son égard était un motif valable pour annuler le rendez-vous.

La question de savoir si le comportement du conseiller en personnel constitue, en l’espèce, un motif valable pour ne pas se présenter à l’entretien peut, en l’état, rester ouverte, étant tout de même précisé que les allégations de la recourante à ce propos peuvent uniquement être considérées comme étant une hypothèse possible, à défaut de présenter un degré de la vraisemblance prépondérante.

Cela étant, il ressort des pièces versées au dossier, qu’avant de débuter un stage d’évaluation le lundi 7 septembre 2009, la recourante a, par courriel, posé deux questions à son conseiller en personnel concernant notamment les indemnités journalières pendant la durée du stage précité. Déférant à la demande du conseiller en personnel, la recourante a contacté ce dernier par téléphone. Le conseiller en personnel lui a alors notamment expliqué ne pas pouvoir répondre par écrit aux demandes des assurés et un rendez-vous a été fixé au jeudi 3 septembre 2009 à 15h00.

L’objectif de cet entretien était donc de permettre au conseiller en personnel de répondre aux questions que se posait la recourante concernant l’octroi d’indemnités journalières pendant un stage d’évaluation. Ce fait ressort d’ailleurs des explications fournies par le conseiller en personnel lui-même, selon qui l’entretien avait pour but de discuter des éléments pertinents en lien avec la demande de la recourante (courriel du 2 septembre 2009 du conseiller en personnel, pièce 4 intimé).

Or, dans la mesure où l’entretien a été fixé pour faire suite à la demande d’informations complémentaires de la recourante, on ne saurait retenir qu’il s’agissait d’un entretien « obligatoire » de conseil ou de contrôle assigné par l’autorité compétente, au sens des art. 17 al. 3 let. b et 30 al. 1 let. d LACI.

Qui plus est, si la suspension du droit à l’indemnité en cas de refus de participer aux entretiens de conseil, sur injonction de l’autorité, se justifie car l’assuré adopte alors un comportement qui est de nature à prolonger la durée de son chômage, tel ne saurait être le cas lorsque l’assuré décide de ne pas se rendre à un entretien fixé à sa demande et qu’il en informe à temps l’autorité compétente.

Enfin, le Tribunal de céans relèvera qu’il n’apparaît pas, à la lecture des pièces au dossier, que l’on puisse déduire du comportement de la recourante de l’indifférence ou un manque d’intérêt.

Cela étant, la suspension du droit à l'indemnité de chômage est infondée.

Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et les décisions des 7 septembre et 23 novembre 2009 annulées.

La procédure est gratuite.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L’admet et annule les décisions des 7 septembre et 23 novembre 2009.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Irène PONCET

La présidente

Sabina MASCOTTO

La secrétaire-juriste :

Amélia PASTOR

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le