ATAS/1358/2009

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1337/2009 ATAS/1358/2009

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 3

du 29 octobre 2009

En la cause

Monsieur C__________, domicilié à VESSY, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Benoît GUINAND

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENÈVE

intimé

EN FAIT

Monsieur C__________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1945, sans formation professionnelle, a exercé l’activité de pompiste dans une station service de la région genevoise à partir de 1974.

Le 8 février 2003, l’assuré a été victime d'un accident professionnel sur son lieu de travail : une voiture a heurté le véhicule qui la précédait et qui, sous l’effet du choc, a coincé l’assuré contre la pompe à essence, ce qui a occasionné à l’intéressé plusieurs fractures au niveau du tibial distal droit, du tibial gauche, du péroné proximal gauche, du scaphoïde du pied gauche, du calcanéen gauche et, enfin, du 1er métatarsien gauche. L’assuré a ainsi été dans l’incapacité totale de travailler. Par la suite, en raison d’une dévascularisation, il a dû être amputé du tiers proximal du tibia gauche, le 24 février 2003.

Le 6 mai 2003, il a déposé une demande de rente auprès de l’Office cantonal de l’assurance-invalidité (OCAI).

Dans un rapport médical du 25 juin 2003, la Dresse L__________, cheffe adjointe de la Clinique de rééducation des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG), a mentionné, outre les problèmes déjà évoqués, une cécité de l'œil gauche présente depuis l'enfance et dont elle a précisé qu’elle n’avait pas de répercussion sur la capacité de travail de l’assuré. Le médecin a relaté que ce dernier se plaignait de douleurs principalement mécaniques au membre inférieur droit et de quelques douleurs neurogènes au membre inférieur gauche. La Dresse L__________ a indiqué avoir constaté une cheville droite douloureuse à la mobilisation et à la mise en charge avec une attitude en équin difficilement réductible. Des radiographies pratiquées le 12 juin 2003 avaient mis en évidence une ostéoporose majeure de toute la cheville droite et du pied. Le médecin a émis l’avis que l'incapacité de travail était totale et définitive dans l’activité précédemment exercée puisque cette dernière impliquait une station debout prolongée, mais qu’en revanche, on pouvait exiger de l’assuré qu’il exerçât une autre activité avec une diminution de rendement prévisible.

Le 29 septembre 2004, l’assuré a subi une ostéotomie de valgisation distale tibiale droite de 14°.

Le 6 décembre 2005, il s’est soumis à une reprise chirurgicale du moignon d’amputation à la jambe gauche.

Le Dr M__________, chirurgien-orthopédiste FMH et médecin auprès du service médical régional de l’assurance-invalidité (ci-après : SMR) a examiné l’assuré en date du 20 février 2006. Dans un rapport du 12 mai 2006, le médecin a diagnostiqué un status post amputation traumatique du tiers proximal de la jambe gauche, des lombalgies, une cécité post traumatique de l'œil gauche et un status post fracture ouverte du pilon tibial droit. Il a conclu à une totale incapacité de travail dans l'activité de pompiste mais a estimé que l’assuré disposait depuis janvier 2005 d’une capacité résiduelle de travail de 80% dans une activité adaptée, c'est-à-dire sédentaire (puisque seuls de courts déplacements occasionnels à plat étaient possibles) et ne requérant ni port de charges ni vision binoculaire.

Dans un rapport du 5 septembre 2006, le Dr N__________, psychiatre et psychothérapeute FMH, a fait état d’une aggravation de l'état psychique de l’assuré. Il a diagnostiqué un trouble de l’adaptation : réaction mixte, anxieuse et dépressive (F43.22) et a émis l’avis que, pour des raisons tant physiques que psychiques, il était justifié de conclure à une incapacité de travail totale et durable.

Le 28 juillet 2006, l’assuré a été examiné par le Dr O__________, chirurgien FMH et médecin d’arrondissement auprès de la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (Schweizerische Unfallversicherungsanstalt; ci-après la SUVA). Dans son rapport médical final, ce médecin a retenu que l’assuré ne pouvait plus s’agenouiller, s’accroupir, rester longtemps debout, se déplacer sur des distances moyennes à longues en terrain instable, monter et descendre les escaliers ou encore porter des charges. Le Dr O__________ a conclu que l’activité de pompiste n’était plus exigible, mais qu’en revanche, l’assuré disposait d’une capacité de travail entière dans une activité adaptée, c'est-à-dire sédentaire, permettant l'alternance des positions et n'impliquant de déplacements que sur de très courtes distances.

Le 7 mars 2007, l’OCAI a rendu deux décisions aux termes desquelles il a mis l’assuré au bénéfice d’une rente entière d'invalidité du 1er février 2004 au 31 mars 2005 puis d’un quart de rente du 1er avril 2005 au 31 octobre 2006. Il a retenu un taux d’invalidité de 100% pour la première période, de 40% pour la deuxième et de 25% dès le 1er novembre 2006.

Saisi d’un recours de l’assuré, le Tribunal cantonal des assurances sociales, dans un arrêt du 18 octobre 2007 (ATAS/1134/2007), a confirmé les décisions de l’OCAI. Il a considéré qu’il n’y avait aucune raison de s’écarter de l’appréciation du Dr M__________, d’autant qu’elle avait été confirmée par celle du Dr O__________, qu’elle n’avait pas été valablement mise en doute par les médecins traitants et que le Dr N__________ était le seul médecin à mentionner des troubles psychiques. Cet arrêt devait par la suite être confirmé par le Tribunal fédéral (TF), en date du 28 juillet 2008 (ATF 9C_843/2007). Le TF a relevé que les Drs M__________ et O__________ n’avaient fait aucune allusion à l’existence d’un trouble psychique - ce qu’ils n’auraient pas manqué de faire s’il en y avait eu un suffisamment grave pour entrainer une invalidité totale et durable -, que les propos du psychiatre traitant étaient trop imprécis pour justifier que l’on s’écartât de l’avis des experts et que ce médecin ne justifiait pas son changement d’opinion entre le printemps et l’automne 2006 quant à la reprise possible d’une activité, alors même que le diagnostic était resté inchangé.

Dans l’intervalle, l’assuré, en date du 19 novembre 2007, a déposé une nouvelle demande de rente auprès de l’OCAI, lequel a refusé d’entrer en matière par décision du 7 janvier 2008.

Par décision du 9 avril 2008 confirmée par décision sur opposition du 5 septembre 2008, la SUVA a alloué à l’assuré une rente d’invalidité de 40% dès le 1er septembre 2007. Elle a considéré que l’assuré était en mesure d’accomplir une activité légère tenant compte de ses limitations fonctionnelles et d’une diminution de rendement de 20%.

Le 7 novembre 2008, l’assuré a produit un certificat établi le 13 octobre 2008 par le Dr P__________. Ce dernier reprochait à l’OCAI de s’obstiner à refuser toute prestation à son patient, dont il précisait qu’il était appareillé d’une prothèse de jambe droite (recte : gauche), qu’il ne pouvait d’ailleurs porter que quelques heures par jour en raison de sa boiterie continuelle. Le médecin expliquait par ailleurs que la fracture tri-malléolaire avait provoqué un défaut d’axe corrigé incomplètement sur intervention chirurgicale, une déformation permanente du pied responsable d’une fatigabilité à la marche, des douleurs difficilement contrôlables et des hyperalgies nocturnes qui ne feraient qu’augmenter avec le temps. Il a ajouté que dans ces conditions, l’assuré était entré dans un état de dépression chronique. Le Dr P__________ a émis l’avis que l’aggravation notable de l’état de son patient justifiait de revoir son cas et de mettre sur pied une expertise.

Ce certificat a été soumis par l’OCAI à la Dresse Q__________, médecin auprès du SMR, qui, dans un avis daté du 14 novembre 2008, a considéré qu’il n’apportait aucun élément objectif rendant plausible une aggravation de l’état de santé de l’assuré.

Le 19 novembre 2008, l’OCAI a adressé à l’assuré un projet de décision dont il ressortait qu’il refuserait d’entrer en matière au motif qu’une aggravation n’avait pas été rendue plausible. L’OCAI rappelait par ailleurs qu’une nouvelle appréciation d’un même état de fait n’était pas suffisante pour accepter d’entrer en matière sur une nouvelle demande.

Le 24 novembre 2008, le Dr P__________ a adressé à l’OCAI un courrier dans lequel il alléguait qu’il n’avait pas été suffisamment prêté attention au problème de la cheville gauche (recte : droite) de son patient, dont l’état se dégradait sans cesse. Le médecin a ajouté que le fait nouveau consistait dans le fait que l’assuré devenait progressivement totalement impotent.

Dans le cadre du recours formé le 8 octobre 2008 contre la décision sur opposition de la SUVA (A/3625/2008), le Tribunal cantonal des assurances sociales a procédé à l’audition du Dr P__________ qui a expliqué que son patient n’arrivait désormais plus à marcher que sur de très courtes distances, que lui-même avait pu constater qu’il éprouvait de grandes difficultés à parcourir moins de 40 mètres, que sa cheville était enflée en permanence et se détruisait progressivement en raison du poids qu’elle devait supporter. Il a ajouté que l’état psychique de son patient s’était également détérioré au point qu’il était désormais dans un état dépressif sévère le rendant totalement impropre à la moindre activité lucrative. Le médecin a précisé n’avoir plus refait de radiographies depuis celles pratiquées en 2004. Le témoin a émis l’avis que l’assuré s’acheminait vers une impotence complète, dans un délai de trois à quatre ans.

Dans un nouvel avis médical du 6 mars 2009, la Dresse Q__________ a précisé que l’examen médical effectué par le Dr M__________ le 20 février 2006 avait pris en compte les limitations fonctionnelles induites par l’état de la cheville droite. Elle a fait remarquer que l’atteinte de cette articulation pouvait très bien évoluer vers une arthrose sans que cela modifie ces limitations fonctionnelles et en a tiré la conclusion qu’il n’y avait pas eu aggravation plausible de l’état de santé.

Par décision du 16 mars 2009, l’OCAI a formellement refusé d’entrer en matière sur la nouvelle demande de l’assuré.

Par acte du 11 avril 2009, l’assuré a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal de céans en concluant préalablement, à l’audition du Dr P__________ et à la mise en œuvre d’une expertise globale par un collège de médecins neutres pratiquant hors des cantons de Genève et Vaud, principalement et sous suite de dépens, à la constatation, sur la base de l’expertise ainsi pratiquée, qu’il y a eu aggravation de son état de santé lui ouvrant droit à une rente entière d’invalidité.

Il allègue que la déposition du Dr P__________ démontre que tant le Tribunal cantonal que le TF ont été abusés par les médecins de l’assurance-invalidité, auxquels il reproche de n’avoir pas tenu compte du fait que son état n’a cessé d’empirer depuis l’accident du 8 février 2003.

Il soutient qu’une expertise est essentielle pour comprendre l’évolution de ses maux et la mesure dans laquelle la péjoration de son état de santé a été ignorée. Il allègue que le témoignage du Dr P__________ est à même d’apporter des éléments médicaux déterminants, respectivement la preuve de la détérioration de son état de santé, en particulier la dégradation de sa cheville droite bien au-delà des prévisions faites par le Dr O__________. Le recourant prétend que, dans sa décision sur rente, l’OCAI n’a tenu compte que des maux présents à l’époque, sans prendre en considération une péjoration dans l’appréciation du degré d’invalidité. Selon lui, en parlant d’une incapacité complète, le Dr P__________ faisait allusion au fait qu’il ne pourrait bientôt plus marcher et devrait se déplacer en fauteuil roulant. Or, l’appréciation du Dr M__________, qui a conclu à l’exigibilité d’une activité sédentaire sans port de charges, reposait sur la possibilité d’utiliser une jambe valide et n’a pas été faite sous l’angle d’une incapacité complète.

Le recourant en tire la conclusion que, dans la mesure où il devient de plus en plus invalide, il y a eu un changement important qui rend nécessaire la réévaluation de son degré d’invalidité, dont il soutient qu’il lui ouvre désormais droit à une rente entière.

Invité à se déterminer, l’intimé, dans sa réponse du 25 mai 2009, a conclu au rejet du recours. Il rappelle qu’en cas de nouvelle demande, l’assuré doit établir de façon plausible que l’invalidité s’est modifiée de manière à influencer ses droits. L’intimé soutient qu’en l’occurrence, ni le recourant ni le Dr P__________ n’ont apporté d’élément médical concret permettant de conclure à une possible détérioration de l’état de santé puisque les atteintes décrites sont strictement identiques à celles prévalant dans la première procédure. Il ajoute qu’il n’y a pas non plus d’élément nouveau permettant une révision procédurale.

Dans sa réplique du 27 juin 2009, le recourant a réitéré sa demande d’expertise.

Le 6 août 2009, dans la procédure pendante devant lui en matière d’assurance-accidents, le Tribunal cantonal des assurances sociales a rejeté le recours formé par l’assuré contre la décision de la SUVA (ATAS/1001/2009). Il a reconnu pleine valeur probante à l’appréciation du Dr O__________. Relevant par ailleurs que c’était par erreur que la SUVA avait fixé le taux d’invalidité à 40%, il a réformé la décision de cette dernière et retenu un taux d’invalidité de 29%. Cet arrêt est entré en force.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ; E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Elle est applicable en l'espèce, dès lors que les faits juridiquement déterminants se sont déroulés postérieurement à son entrée en vigueur (cf. ATF 130 V 446 consid. 1 et ATF 129 V 4 consid. 1.2). Les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi, de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 345 consid. 3). Les modifications de la LAI du 6 octobre 2006 (5ème révision de la LAI), entrées en vigueur le 1er janvier 2008, sont régies par le même principe et sont donc applicables.

Le délai de recours étant de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA), le recours formé le 11 avril 2009 contre la décision du 16 mars 2009 l’a donc été en temps utile (art. 39 al. 1 et 60 al. 2 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56ss LPGA).

Le litige porte sur le refus de l'intimé d'entrer en matière sur la nouvelle demande de prestations déposée par le recourant.

Lorsque la rente ou l'allocation pour impotent a été refusée parce que le degré d'invalidité était insuffisant ou parce qu'il n'y avait pas d'impotence, la nouvelle demande ne peut être examinée que si l'assuré rend plausible que son invalidité ou son impotence s'est modifiée de manière à influencer ses droits (art. 87 al. 3 et 4 RAI). Cette exigence doit permettre à l'administration qui a précédemment rendu une décision de refus de prestations entrée en force, d'écarter sans plus ample examen de nouvelles demandes dans lesquelles l'assuré se borne à répéter les mêmes arguments, sans alléguer une modification des faits déterminants (ATF 130 V 68 consid. 5.2.3 et ATF 117 V 200 consid. 4b ainsi que les références).

Lorsqu'elle est saisie d'une nouvelle demande, l'administration doit commencer par examiner si les allégations de l'assuré sont, d'une manière générale, plausibles. Si tel n'est pas le cas, l'affaire est liquidée d'entrée de cause et sans autres investigations par un refus d'entrée en matière. A cet égard, l'administration se montrera d'autant plus exigeante pour apprécier le caractère plausible des allégations de l'assuré que le laps de temps qui s'est écoulé depuis sa décision antérieure est bref. Elle jouit sur ce point d'un certain pouvoir d'appréciation que le juge doit en principe respecter. Ainsi, le juge ne doit examiner comment l'administration a tranché la question de l'entrée en matière que lorsque ce point est litigieux, c'est-à-dire quand l'administration a refusé d'entrer en matière en se fondant sur l'art. 87 al. 4 RAI et que l'assuré a interjeté recours pour ce motif. Ce contrôle par l'autorité judiciaire n'est en revanche pas nécessaire lorsque l'administration est entrée en matière sur la nouvelle demande (ATF 109 V 114 consid. 2b).

Ces principes, développés par la jurisprudence en relation avec la nouvelle demande de prestations (art. 87 al. 3 et 4 RAI), sont applicables par analogie à la demande de révision (ATF 130 V 73 consid. 3, 109 V 264 consid. 3).

La modification de l’invalidité alléguée par l’assuré dans sa nouvelle demande doit être considérée comme une demande de révision lorsque la rente a été supprimée à la suite d’une procédure de révision car l’extinction du droit à la rente est assimilée à un refus (VALETRIO, Droit et pratique de l’assurance-invalidité, p. 270; VALLAT, La nouvelle demande de prestations AI et les autres voies permettant la modification de décisions en force in RSAS 2003, p. 393 ch. 2.2).

Lors de l'appréciation du caractère plausible d'une modification déterminante des faits influant sur le droit aux prestations, on compare les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision administrative litigieuse et les circonstances prévalant à l'époque de la dernière décision d'octroi ou de refus des prestations entrée en force reposant sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (ATF 133 V 108 consid. 5.4).

L'exigence sur le caractère plausible de la nouvelle demande selon l'art. 87 al. 3 RAI ne renvoie pas à la notion de vraisemblance prépondérante usuelle en droit des assurances sociales. Les exigences de preuves sont, au contraire, sensiblement réduites en ce sens que la conviction de l'autorité administrative n'a pas besoin d'être fondée sur la preuve pleinement rapportée qu'une modification déterminante est survenue depuis le moment auquel la décision refusant les prestations a été rendue. Des indices d'une telle modification suffisent lors même que la possibilité subsiste qu'une instruction plus poussée ne permettra pas de l'établir (VALLAT, op. cit, p. 396 ch. 5.1 et la référence sous note n° 27).

En l'espèce, l'intimé a refusé d'entrer en matière sur la demande de révision au motif que le recourant n'a pas rendu plausible que son invalidité s'est modifiée de manière à influencer ses droits.

Au vu de la jurisprudence rappelée supra, le Tribunal de céans doit se limiter à examiner si c’est à tort ou à raison que l'administration n'est pas entrée en matière sur la nouvelle demande. Il convient donc de vérifier si la demande de prestations satisfaisait aux exigences posées quant au caractère plausible d'une modification déterminante de l’invalidité (art. 87 al. 3 et 4 RAI).

C’est à juste titre que l’intimé a considéré le certificat du 13 octobre 2008 établi par le Dr de P__________ comme une nouvelle demande faisant suite à sa décision du 7 mars 2007 de supprimer la rente à partir du 1er novembre 2006. Dans le cadre de la procédure administrative, le recourant a également produit un nouveau rapport de ce médecin daté du 24 novembre 2009.

Dans son rapport du 13 octobre 2008, le Dr P__________ indique que le patient souffre d’un handicap évoluant à l’heure actuelle vers une impotence totale. Il précise qu’il porte une prothèse de la jambe gauche qu’il ne supporte que quelques heures par jour en raison de sa boiterie. Il mentionne une fatigabilité à la marche, des douleurs difficilement contrôlables et des hyperalgies nocturnes, qui ne feront qu’augmenter dans le temps, provoquées par la correction incomplète du défaut d’axe consécutif à la fracture tri-malléolaire de la cheville droite. Il relève également que le patient est maintenant entré dans un état de dépression chronique aggravé par la non-reconnaissance de son état. Il conclut à une aggravation notable de son état de santé nécessitant de revoir le cas depuis le début au moyen d’une expertise.

Dans son rapport complémentaire du 24 novembre 208, le Dr P__________ précise que l’élément nouveau est que son patient devient progressivement impotent en raison de la dégradation continuelle de l’état de sa cheville droite.

Lors de son audition du 29 janvier 2009 par le Tribunal de céans, dans le cadre de l’instruction du recours formé par l’assuré en matière d’assurance-accidents, le Dr P__________ a indiqué que son patient n’arrivait désormais plus à marcher que sur de très courtes distances ; il avait ainsi observé qu’il rencontrait de grandes difficultés à parcourir le couloir de son cabinet - qui fait moins de 40 mètres -, que sa cheville réopérée se détruisait progressivement en raison du poids qu’elle devait supporter et que son état psychique s’était également détérioré au point qu’il était désormais dans un état dépressif sévère qui le rendait totalement impropre à la moindre activité lucrative. Le médecin a ajouté qu’à son avis, son patient s’acheminait vers une impotence complète, dans un délai de trois à quatre ans.

Lors de la décision de suppression de rente du 7 mars 2007, l’intimé a basé son appréciation sur les rapports des Dr M__________ et O__________ rédigés après examen du recourant. Dans son rapport du 12 mai 2006, le Dr M__________ a conclu à une capacité résiduelle de travail de 80% dans une activité adaptée, soit un travail sédentaire puisque, notamment, seuls de courts déplacements occasionnels à plat étaient possibles. A l’examen clinique du membre inférieur droit, il a mis en évidence une flexion dorso-plantaire de 10-0-40° et une diminution de mobilité de l’articulation sous-astragalienne d’environ 50%. Il a pris en considération des douleurs au niveau de la cheville droite apparaissant rapidement en position statique debout et des douleurs occasionnelles au repos. Dans son rapport du 28 juillet 2006, le Dr O__________ a conclu à une capacité de travail complète dans une activité adaptée, soit essentiellement sédentaire et n’impliquant, notamment, que des déplacements sur de très courtes distances. Il a constaté à l’examen clinique une boiterie à la marche. Il a tenu compte de plaintes douloureuses et d’une enflure persistante au niveau de la cheville droite dans le courant de la journée. Les radiographies effectuées le 1er septembre 2005 montraient un matériel en place au niveau du pilon tibial et de la malléole externe, une ostéotomie consolidée ainsi que la conservation de l’interligne tibio-tarsien.

Dans ses rapports postérieurs à la décision initiale, le Dr P__________ pose un diagnostic d’état dépressif sévère et conclut à une incapacité totale de travail. Cependant, outre le fait que l’on puisse douter de la compétence du médecin traitant pour apprécier l'incidence des troubles psychiques de son patient sur sa capacité de travail (ATFA non publié I 34/06 du 21 février 2007, consid. 8), force est de constater que le diagnostic posé par le médecin n’est corroboré par aucune description de nature à rendre plausible l’existence d’un état psychique suffisamment grave pour justifier une totale incapacité de travail. Quant aux difficultés de marche invoquées par le Dr P__________, elles ont déjà été constatées et prises en compte tant par le Dr M__________ que par le Dr O__________ ; ces derniers avaient ainsi spécifié qu’une activité adaptée ne devait impliquer que de très courts déplacements occasionnels. De plus, dans son appréciation le Dr M__________ a également pris en considération la perte de mobilité de la cheville droite. Par conséquent, il ne s’agit pas d’un élément susceptible de rendre plausible une aggravation de l’invalidité du recourant. S’agissant des douleurs, elles ont également été prises en compte par les deux médecins-examinateurs. Par conséquent, ces éléments ne sont pas propres à rendre plausible une aggravation de l’état de santé du recourant.

Au vu de la dégradation continuelle de sa cheville droite entraînant progressivement une impotence qui sera complète dans un délai de trois à quatre ans, le recourant soutient que le Tribunal a été abusé par les appréciations des Drs O__________ et M__________ qui n’ont pas pris en compte la péjoration de son état de santé. Selon, le Dr P__________ cela justifie de revoir le cas depuis le début au moyen d’une expertise.

En d’autres termes, tant le recourant que son médecin traitant soutiennent que les médecins de l’assurance-invalidité et de l’assurance-accidents ont retenu une capacité résiduelle de travail erronée au vu de son état de santé lors de leur examen au motif qu’ils n’ont tenu compte que des conséquences directes sans envisager une péjoration. Ce faisant, ils invoquent en réalité non pas une aggravation de l’état de santé postérieure à la décision initiale, mais un élément antérieur à celle-ci, à savoir que ladite dégradation de sa cheville droite n’aurait pas été prise en considération par lesdits médecins.

Force est de constater que la position du recourant est confuse. En effet, soit il invoque une aggravation de son état de santé postérieure à la décision initiale et il convient d’examiner s’il y a lieu d’entrer en matière sur les conditions d’une demande de révision, soit il invoque une erreur d’appréciation des médecins examinateurs lors de la suppression de sa rente et il doit requérir la reconsidération de la décision du 7 mars 2007, entrée en force et confirmée par le TF dans son arrêt du 28 juillet 2008. Or, une reconsidération ne saurait être admise lorsque l'octroi de la prestation dépend de conditions matérielles dont l'examen suppose un pouvoir d'appréciation, quant à certains de leurs aspects ou de leurs éléments, et que la décision paraît admissible compte tenu de la situation de fait et de droit (ATFA non publié du 13 août 2003, I 790/01, consid. 3).

Etant donné que, dans son rapport du 24 novembre 2008, le Dr P__________ précise que l’élément nouveau est que « maintenant (...) le patient devient progressivement un impotent complet », il apparaît que seule une aggravation postérieure à la décision initiale est sérieusement invoquée. Or, s’agissant de la destruction progressive de la cheville droite, dans ses deux rapports, le médecin traitant n’apporte aucun élément objectif et motivé justifiant une aggravation actuelle de l’invalidité autrement que par des références toutes générales à une dégradation continuelle de ladite cheville, bien que l’intimé lui ait donné la possibilité de compléter son rapport initial. Notamment, on ne sait pas sur quels éléments objectifs le médecin traitant se base pour la considérer comme une circonstance aggravant l’invalidité dès lors qu’il admet qu’il n’a procédé à aucun examen radiologique depuis 2004. De plus, dans son rapport du 28 juillet 2006, le Dr O__________ mentionnent des radiographies de la cheville droite effectuées le 1er septembre 2005 ne révélant aucune destruction de ladite cheville mais bien la conservation de l’interligne tibio-tarsien. Par conséquent, faute de radiographies actuelles, la destruction progressive de la cheville droite n’est pas confirmée objectivement et il n’est pas possible d’en apprécier son importance, ni sa progression dans le temps et, par conséquent, à quand remonte l’éventuelle aggravation.

En définitive, le médecin traitant ne pose pas de nouveau diagnostic et se borne à faire part d’éléments déjà connus de l'intimé (état dépressif, douleurs, difficultés de marche). Quant à ses descriptions de l’état de santé, elles sont comparables à celles que les Drs M__________ et O__________ ont déjà faites. Par conséquent, le Dr P__________ ne rend nullement plausible une aggravation actuelle de l’état de santé du recourant, mais tente davantage de substituer sa propre appréciation de la capacité résiduelle de travail du recourant à celle des experts ce qui n’est pas un motif de révision (ATF 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b).

En réalité, le médecin traitant se prévaut essentiellement de l’évolution de la cheville droite qui va conduire dans trois à quatre ans à une impotence totale. Par conséquent, le motif invoqué pour légitimer la demande de révision est une évaluation de l’invalidité future du recourant. Or, une évaluation anticipée de l'invalidité n'est en principe pas admissible (ATF 119 V 468 consid. 2b et ATF 97 V 58 consid. 1) et on ne voit pas, dans le cas du recourant, quelles circonstances exceptionnelles justifieraient de s'écarter de cette règle (ATF non publié 9C_931/2008 du 8 mai 2009, consid. 4.3).

Etant donné que le recourant n’allègue que des éléments imprécis et hypothétiques fournis par son médecin, on doit admettre qu'il n'a pas rendu plausible une modification de son invalidité de manière à influencer ses droits (cf. art. 87 al. 3 RAI), d'autant moins que sa requête du 13 octobre 2008 est intervenue quelques mois après un premier refus d'entrer en matière (décision du 7 janvier 2008) et dans l'année qui a suivi la confirmation par le TF des décisions lui octroyant une rente entière, puis la remplaçant par un quart de rente et enfin la supprimant (décisions du 7 mars 2007; ATFA non publié I 607/02 du 10 juin 2003, consid. 2.2).

Dans un second moyen, le recourant demande que le Tribunal de céans procède à l’audition du Dr P__________ et mette en œuvre une expertise médicale.

Selon la jurisprudence, le juge peut renoncer à un complément d'instruction, sans violer le droit d'être entendu de l'assuré découlant de l'art. 29 al. 2 Cst., s'il est convaincu, en se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies, par les investigations auxquelles il doit procéder d'office, que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation (appréciation anticipée des preuves; ATF 122 II 469 consid. 4a et 119 V 344 consid. 3c; ATFA non publié du 17 mars 2003, U 154/02, consid. 6.1 et les références citées).

En l’espèce, le Dr P__________ a déjà été entendu par le Tribunal de céans dans le cadre de la procédure judiciaire en matière d’assurance-accidents. Par conséquent, il n’y a pas lieu de le réentendre dans la présente procédure. En effet, si le recourant souhaitait que celui-là donnât des renseignements complémentaires, il lui incombait de produire des avis complémentaires du Dr P__________, s'il le jugeait nécessaire (ATF 125 V 195 consid. 2 ; ATFA non publié 152/01 du 11 septembre 2001, consid. 4).

S’agissant de l’expertise médicale, dans le cadre de la nouvelle demande, l’assuré doit rendre plausible une modification des faits déterminants. Par conséquent, la maxime inquisitoire, selon laquelle les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge, ne s’applique pas (ATF 130 V 64 consid. 5.2.5). Dans un litige de ce genre, l'examen du juge des assurances est en effet d'emblée limité au point de savoir si les pièces déposées en procédure administrative justifiaient ou non la reprise de l'instruction du dossier (ATF 130 V 64; ATFA non publié I 52/03 du 16 janvier 2004, consid. 3.2).

Vu ce qui précède, la cause est en état d'être jugée de sorte qu’il n’y a pas lieu de donner suite aux diverses requêtes de mesures d'instruction.

Mal fondé, le recours sera rejeté. Bien que depuis le 1er juillet 2006, la procédure n'est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI) et que le recourant succombe, il y a toutefois lieu de renoncer au paiement d'un émolument dès lors qu’il est au bénéfice de l’assistance judiciaire, conformément à l’art. 12 al. 1 du règlement sur les frais, émolument et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette

Renonce à mettre un émolument à la charge de le recourant.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Yaël BENZ

La présidente

Karine STECK

Le secrétaire-juriste :

Philippe LE GRAND ROY

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le