POUVOIR JUDICIAIRE
A/1143/2009 ATAS/1357/2009
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 3
du 29 octobre 2009
En la cause
Monsieur B__________, soit pour lui ses parents Monsieur et Madame B__________, domiciliés à VANDOEUVRES, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Gabrielle HEGGLIN JACQUEMYNS
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENÈVE
intimé
EN FAIT
B__________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) est né en 2006. A la suite d’un retard de développement psychomoteur et d’une microcéphalie, une IRM cérébrale pratiquée le 5 décembre 2006 a révélé une agénésie complète du corps calleux, c'est-à-dire une malformation des faisceaux de fibres nerveuses réunissant les deux hémisphères du cerveau, associée à une colpocéphalie (hydrocéphalie congénitale postérieure) et à une absence de rotation des hippocampes.
Le 8 décembre 2006, les parents de l’assuré ont déposé auprès de l’Office cantonal de l’assurance-invalidité (OCAI) une demande de prestations pour assurés âgés de moins de 20 ans tendant à l’octroi de mesures médicales et de subsides pour formation scolaire spéciale. Ils ont précisé que l’école spéciale prévue était le Service éducatif itinérant (ci-après : SEI).
Le 6 février 2007, l’OCAI a accepté la prise en charge des coûts de l'éducation précoce dispensée par le SEI à raison d'une à deux séances hebdomadaires et ce, pour la période du 18 janvier au 31 décembre 2007.
Le 8 mars 2007, l'OCAI a également accepté de prendre en charge les frais du traitement de l'infirmité congénitale de l’assuré (tombant sous le n°395 [légers troubles moteurs cérébraux] de l’ordonnance concernant les infirmités congénitales [OIC]), y compris les contrôles médicaux et le traitement de physiothérapie si ce dernier devait s’avérer nécessaire et ce, pour la période du 27 novembre 2006 au 31 juillet 2008.
Dans un rapport du 4 mai 2007, le Dr L__________, médecin adjoint et neuropédiatre au service de pédiatrie des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG) a fait état d’un retard du développement psychomoteur d’environ quatre mois par rapport à l’âge chronologique. Il a proposé des séances d’ergothérapie dans le but de trouver les meilleurs moyens de positionnement et de stimulation afin de permettre à l’enfant d’exercer ses activités dans les meilleures conditions possibles.
Par décision du 10 mai 2007, l'OCAI a nié l’existence d’une infirmité congénitale au sens du chiffre 381 OIC (malformations du système nerveux et de ses enveloppes) et refusé par conséquent de prendre en charge les mesures médicales y relatives. L’OCAI a considéré que les malformations cérébrales dont souffrait l’assuré ne provoquaient pas d’atteinte aux enveloppes. Il a par ailleurs estimé que l’état de l’enfant ne tombait pas non plus sous le coup du chiffre 386 OIC, relatif à l'hydrocéphalie congénitale, puisque cette dernière correspondait à une dilatation des cavités ventriculaires due à une anomalie de circulation de production ou de résorption du liquide céphalorachidien, alors que l’assuré souffrait d’une accumulation de ce liquide dans un espace dilaté due à une malformation du parenchyme cérébral.
Les parents de l’assuré ayant interjeté recours contre cette décision de l’OCAI, le Tribunal de céans, dans un arrêt rendu le 28 février 2008 (ATAS/239/2008) a partiellement admis le recours et renvoyé la cause à l’OCAI pour instruction complémentaire sur le caractère permanent ou non des mesures de physiothérapie et d’ergothérapie, puis nouvelle décision. Le Tribunal a jugé que si c’était à juste titre que l’OCAI avait nié le droit à des mesures médicales fondées sur le chiffre 381 OIC, la liste annexée à l’ordonnance étant exhaustive, en revanche, s’agissant du droit aux prestations fondé sur l’art. 12 de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20), il convenait d’établir si les traitements de physiothérapie et d’ergothérapie auraient un caractère permanent ou non, ce que les rapports médicaux ne précisaient pas.
Entre-temps, le 17 décembre 2007, l'OCAI a accepté de prendre en charge les coûts du traitement logopédique selon le plan établi par le centre d'examen, à savoir une à trois séances au plus par semaine du 22 novembre au 31 décembre 2007.
Le 6 mai 2008, l'OCAI a procédé à l'instruction complémentaire requise par le Tribunal de céans en adressant un questionnaire au Dr L__________.
Dans un rapport du 5 juin 2008, le Dr M_________, chef de clinique et neuropédiatre aux HUG, a expliqué que l'agénésie complète du corps calleux entraînait chez l'assuré un retard du développement, une microcéphalie et une hypotonie axiale nécessitant une prise en charge multidisciplinaire comprenant des séances de physiothérapie, d'ergothérapie et de stimulation cognitive dispensée par le SEI. Il a précisé que les traitements de physiothérapie et d'ergothérapie devaient impérativement se poursuivre, le but à long terme de ces prises en charge n’étant pas le traitement de l'affection comme telle, mais une intégration scolaire optimale de l'enfant et, partant, une amélioration de sa capacité de gain à l’âge adulte. Actuellement, il était envisageable que la durée de ces traitements fût limitée dans le temps, pour autant que l'évolution de l'enfant se poursuivît de façon favorable.
Le 2 juillet 2008, le Dr M_________ a répondu de la manière suivante aux questions de l’OCAI :
Est-ce qu’à défaut de mesures de physiothérapie et d'ergothérapie, la guérison de l'assuré serait imparfaite ou son état stabilisé défectueux et entraverait plus tard la formation professionnelle ou la capacité de gain ? « Oui, potentiellement. »
S’agit-il plutôt du traitement de l'affection comme telle ? « Non. »
Quelle sera la durée prévisible de ces mesures ? « Durée exacte imprévisible, mais il est actuellement envisageable que la durée de ces traitements soit limitée dans le temps pour autant que l’évo-lution de l’enfant se poursuive de façon favorable. »
Pourront-elles, selon toute probabilité, permettre à l'assuré d'être ultérieurement scolarisé ? « Oui. »
Pourront-elles, selon toute probabilité, être abandonnées par la suite ? « Oui, pour autant que l’évolution favorable se poursuive. »
Dans un avis médical du 3 juillet 2008, le Dr N_________, médecin auprès du Service médical régional de l'assurance-invalidité (SMR), a observé qu'il était extrêmement difficile de prévoir la capacité de formation et, a fortiori, de gain d’un enfant de moins de deux ans. Il a estimé que le rapport du 5 juin 2008 du Dr M_________ ne répondait pas à la question, qu’il comportait un certain nombre d'assertions sans vraie justification, qu’il se contentait d'affirmer que l'intégration scolaire serait optimale alors qu’aucun élément n’existait qui permettrait de pencher dans un sens plutôt que dans l'autre. De plus, il ressortait du rapport que la prise en charge serait vraisemblablement de très longue durée. Le médecin a préconisé d’interroger une nouvelle fois le Dr M_________.
Dans un avis médical ultérieur daté du 5 septembre 2008, le Dr N_________ a préconisé, le Dr M_________ ayant indiqué ne pouvoir répondre de manière plus précise aux questions posées, de demander un rapport à l'ergothérapeute et à la psychomotricienne.
Le 16 septembre 2008, l'OCAI a donc demandé à la physiothérapeute et à l’ergothérapeute un rapport afin de lui permettre de se déterminer sur la prise en charge de l’infirmité congénitale n°386.
Le 29 septembre 2008, Madame C_________, ergothérapeute, a communiqué à l'OCAI une copie du rapport qu’elle avait adressé en date du 16 juin 2008 au Dr M_________, rapport dans lequel elle avait précisé que l’ergothérapie avaient pour but d'encourager la posture assise, le redressement du buste, les appuis et les coordinations oculo-manuelles dans cette position ainsi que de favoriser le développement de la fonction de préhension tout en respectant le rythme et la sensibilité du patient.
Quant à Madame D_________, physiothérapeute, elle a établi en date du 27 octobre 2008 un rapport dont il ressort qu’elle a suivi l'assuré de décembre 2006 à juin 2008 pour des traitements de physiothérapie « neurodevelopmental », que l’objectif de cette physiothérapie était de réguler le tonus de l’enfant, d’inhiber au maximum sa spasticité, de stimuler l'acquisition autonome des différentes positions et des passages d'une position à l'autre, de prévenir les rétractions musculo-tendineuses afin de les éviter, de maintenir les amplitudes articulaires, de prévenir les positions vicieuses afin de les éviter, de rendre l’enfant le plus autonome et le plus fonctionnel possible et, enfin, d’accompagner les parents ainsi que l'entourage en leur donnant les moyens de mettre en pratique au quotidien ce qui était travaillé durant les séances. Madame D_________ estimait indispensable de continuer le traitement pour stimuler, favoriser et accompagner l'évolution de l’enfant.
Dans un avis rédigé le 18 novembre 2008, le Dr N_________ a observé que, selon le rapport de Madame C_________, l'ergothérapie avait pour objectif de développer des capacités de base dans un but d'autonomie et de développement. Il en a tiré la conclusion que la formation et la scolarisation n'entraient pas directement en ligne et que l’objectif poursuivi par l'ergothérapie n'était pas la réadaptation mais bien le traitement de l'affection en tant que telle.
S'agissant du rapport de la physiothérapie, le Dr N_________ a relevé que cette dernière avait pour objectif de lutter contre les troubles du tonus et la spasticité, de stimuler l'acquisition de diverses positions et de prévenir des positions vicieuses, de sorte que, là encore, le but n’était pas de réadapter l’enfant mais de lui donner des bases et de lutter contre les symptômes de la maladie.
Le médecin du SMR a conclu que tant l'ergothérapie que la physiothérapie étaient donc des traitements de longue durée et que l'évolution favorable n'était pas établie avec une vraisemblance suffisante, de sorte que les conditions permettant leur prise en charge n’étaient pas remplies.
Le 24 novembre 2008, l'OCAI a adressé aux parents de l’assuré un projet de décision dont il ressortait qu’il se proposait de refuser l'octroi de mesures médicales, ainsi que la prise en charge des séances de physiothérapie et d'ergothérapie, au motif que le dossier médical ne permettait de conclure ni à une infirmité congénitale, ni à une mesure de réadaptation reconnue par l'assurance-invalidité.
Dans leurs observations du 12 janvier 2009, les parents de l'assuré ont relevé qu'en dépit du cadre strict fixé par le Tribunal dans son arrêt de renvoi du 28 février 2008, l'OCAI avait mené son instruction et fondé son projet de décision essentiellement sur l'article 13 LAI et non sur l’article 12 LAI. Ils en ont tiré la conclusion que l'instruction complémentaire menée par l’OCAI avait été viciée dès l'origine. Ils ont au surplus reproché à l’OCAI d’avoir totalement ignoré le rapport du Dr M_________, dont il ressortait pourtant que les mesures de physiothérapie et d'ergothérapie pourraient être abandonnées par la suite.
Dans un avis émis le 17 février 2009, le Dr N_________ a admis n’avoir pas tenu compte, dans son avis du 3 juillet 2008, du rapport rédigé par le Dr M_________ en date du 2 juillet 2008, expliquant que ce dernier ne figurait pas au dossier lorsqu’il s’était prononcé. Il a allégué que, quoi qu’il en soit, ce rapport n'apportait aucun élément nouveau puisqu'il affirmait sans preuve qu'une physiothérapie ou une ergothérapie étaient nécessaires au maintien de la formation professionnelle et de la capacité de gain d'un enfant de deux ans. Ce faisant, il semblait faire référence à l'accompagnement dans le cursus scolaire de manière à assurer une scolarité normale, ce qui, a relevé le médecin du SMR, ne relevait plus désormais de l'assurance-invalidité mais des cantons. Le Dr N_________ a encore relevé que, selon le rapport du 5 juin 2008, la physiothérapie avait manifestement pour but de lutter contre l’hypotonie axiale et les retards de développement et qu'il en allait de même pour l'ergothérapie. Il en a tiré la conclusion qu’il était clair que ces mesures visaient le traitement de la maladie en tant que telle.
Par décision du 24 février 2009, l'OCAI a rejeté la demande de prise en charge.
Par écriture du 30 mars 2009, les parents de l'assuré ont interjeté recours auprès du Tribunal de céans en concluant, sous suite de dépens, à ce que soient prises en charge les séances de physiothérapie et d'ergothérapie avec effet rétroactif au 31 juillet 2008 et à ce qu'un émolument soit mis à la charge de l'OCAI.
Ils invoquent les mêmes griefs que ceux déjà formulés suite au projet de décision et reprochent au surplus à l'intimé d'avoir nié toute valeur probante au rapport du Dr M_________ alors que ce spécialiste et les thérapeutes sont selon eux les personnes les plus compétentes pour déterminer les besoins de leur enfant. Les recourants expriment l’opinion que le laconisme de la motivation de la décision permet de penser que des motifs économiques ont prévalu dans l'évaluation du cas. Selon eux, le rapport du Dr M_________ du 17 mars 2009 démontre que la pathologie dont souffre l’enfant est stabilisée et non dégénérative, qu’il n'existe pas de traitement contre cette pathologie de sorte qu'il est uniquement possible d'en traiter les symptômes et que les mesures de physiothérapie et d'ergothérapie pourront être abandonnées par la suite. Ils soulignent par ailleurs que tous les rapports médicaux, c'est-à-dire ceux du Dr M_________, de l'ergothérapeute C_________ et de la physiothérapeute D_________, attestent du succès durable et important des mesures médicales. Ils en tirent la conclusion que les critères permettant la prise en charge des mesures médicales d'ergothérapie et de physiothérapie sont remplis.
Enfin, ils produisent à l’appui du recours trois nouveaux rapports :
Dans un rapport établi le 17 mars 2009, le Dr M_________ précise que la prise en charge multidisciplinaire a permis à l’enfant de faire des progrès dans tous les domaines du développement, même si un certain degré de retard persiste, que l’enfant est en plein apprentissage de sa motricité de sorte qu'il est nécessaire de l'aider à l'appréhender au mieux afin que sa progression soit aussi complète que possible, voire que certains troubles disparaissent complètement à moyen ou long terme, qu’il n’y a aucun traitement en soi pour cette pathologie cérébrale d'origine inconnue de sorte qu’il s'agit de traiter des symptômes et non la maladie en tant que telle, que les séances de physiothérapie et d'ergothérapie doivent impérativement se poursuivre afin de permettre une intégration scolaire optimale de l'enfant ainsi qu'un fonctionnement aussi stable que possible, que ces mesures permettront notamment d'augmenter l'autonomie de l'assuré dans sa vie quotidienne et pourront prendre fin lorsque que son développement moteur sera optimisé et enfin, qu’il est toujours envisagé que la capacité de gain de l’assuré soit améliorée par cette thérapie multidisciplinaire.
Dans son rapport du 20 mars 2009, l'ergothérapeute C_________ a exposé qu’âgé de deux ans et demi, l’enfant ne peut rester assis de manière autonome, qu’il souffre de troubles importants de coordination (avec instabilité posturale en position assise et difficultés pour se retourner sur le côté depuis la position couchée), de troubles des coordinations oculo-manuelles, de gêne pour saisir des objets et les maintenir dans la paume, et que l’objectif des séances d’ergothérapie est de développer les fonctions neuro-sensori-motrices de l'enfant en vue d'une plus grande autonomie dans certains gestes de la vie quotidienne, de l'encourager à utiliser ses propres capacités motrices pour s'orienter, se déplacer et agir sur son environnement, de développer les fonctions motrices atteintes.
Dans son rapport du 26 mars 2009, la physiothérapeute D_________ souligne que les séances de physiothérapie améliorent de façon importante et durable la capacité de l’enfant à se mouvoir et donc à être autonome ; elle précise qu’à l’âge de l’enfant, le fait de pouvoir se mouvoir correspond aux travaux habituels et ajoute que, dans la mesure où l’enfant est à l'âge de l'apprentissage de la motricité, ce traitement a des effets positifs sur son autonomie actuelle et future, sa scolarisation et son accès au marché du travail.
Invité à se déterminer, l’intimé, dans sa réponse du 19 mai 2009, a conclu au rejet du recours. Il relève que, selon les divers rapports produits, les séances n’ont pas pour objectif de réadapter l’enfant pour lui permettre de suivre une scolarisation ou une formation mais plutôt de diminuer ses symptômes. Au vu de l'âge de l'enfant, l’intimé soutient qu’il n’est pas possible de parler de séquelles stabilisées. Il ajoute que les mesures médicales constituent un traitement de longue durée et ne remplissent donc pas les conditions de l'article 12 LAI.
Par écriture du 19 juin 2009, le recourant a persisté dans ses conclusions précédentes.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la LAI. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est applicable en l'espèce, dès lors que les faits juridiquement déterminants se sont déroulés postérieurement à son entrée en vigueur (cf. ATF 130 V 446 ss consid. 1, 129 V 4 consid. 1.2), étant précisé que les modifications légales qu’elle contient constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi, de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 345 consid. 3). Les modifications de la LAI du 6 octobre 2006 (5ème révision de la LAI), entrées en vigueur le 1er janvier 2008, sont régies par le même principe et sont donc applicables.
Selon l’art. 60 al. 1 LPGA, le délai de recours est de trente jours. La décision du 24 février 2009 a été reçue le 27 février 2009, de sorte que le délai de recours a commencé à courir le lendemain. Le recours du 30 mars 2009 a ainsi été formé le dernier jour du délai prolongé en tenant compte du report du délai échéant le samedi ou dimanche au premier jour ouvrable suivant (art. 38 al. 1 et 3 et 60 al. 2 LPGA). Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est donc recevable (cf. 56ss LPGA).
Le litige porte sur le droit de l’assuré à des mesures médicales.
En vertu de l'art. 12 al. 1 LAI, l'assuré a droit aux mesures médicales qui n'ont pas pour objet le traitement de l'affection comme telle, mais qui sont directement nécessaires à la réadaptation professionnelle et de nature à améliorer de façon durable ainsi qu’importante la capacité de gain ou à la préserver d'une diminution notable.
Par traitement de l'affection comme telle, on entend généralement les mesures médicales visant la guérison ou l'amélioration d'un état pathologique labile que l’assurance-invalidité ne doit pas prendre en charge. Aussi longtemps qu'il existe un phénomène pathologique labile et qu'on applique des soins médicaux, qu'ils soient de nature causale ou symptomatique, qu'ils visent l'affection originaire ou ses conséquences, ces soins représentent, du point de vue du droit des assurances sociales, le traitement de l'affection comme telle. Ce n'est que si l'état du patient est stabilisé, au moins relativement, qu’on peut se demander si une mesure médicale peut constituer une mesure de réadaptation. En principe, l'assurance-invalidité ne prend en charge que les mesures médicales dont le but immédiat est d’éliminer ou de corriger des états stables défectueux ou des pertes de fonction stables, pour autant qu'on puisse en attendre une amélioration durable et importante au sens de l'art. 12 al. 1 LAI. En revanche, l'assurance-invalidité n'a pas à prendre en charge une mesure destinée au traitement de l'affection comme telle, même si l'on peut prévoir qu'elle améliorera de manière importante la réadaptation (ATF 120 V 279 consid. 3a et ATF 115 V 194 consid. 3 ainsi que les références).
D'une façon générale, on doit pouvoir attendre des mesures médicales qu'elles rencontrent un minimum de succès sur le plan de l'activité lucrative pendant une durée minimale. Il n'est pas possible de dire de manière générale dans quelle mesure le succès probable de la réadaptation peut encore être qualifié d'important, car il faut en décider d'après les particularités du cas d'espèce (ATF 115 V 199 consid. 5a et consid. 5c et les références; ATFA non publié I 411/99 du 25 janvier 2000).
Les assurés âgés de moins de 20 ans qui n'exercent pas d'activité lucrative sont réputés invalides s'ils présentent une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique qui provoquera probablement une incapacité de gain totale ou partielle (art. 5 al. 2 LAI et 8 al. 2 LPGA). Aussi, lorsqu'il s'agit de jeunes assurés, des mesures médicales peuvent déjà s'avérer utiles à la réadaptation professionnelle de manière prédominante et être prises en charge par l'assurance-invalidité, malgré le caractère provisoirement labile de l'affection, lorsque, à défaut de ces mesures, il n'y aurait qu'une guérison imparfaite, ou qu'il subsisterait un état stabilisé défectueux qui entraverait la formation professionnelle ou la capacité de gain, voire toutes les deux (ATF 105 V 19 consid. 1). A cet égard, peu importe que les mesures ordonnées soient des mesures d'urgence (opération chirurgicale, par exemple) ou des mesures d'une certaine durée, telles que la physiothérapie ou l'ergothérapie (RCC 1984 p. 523 consid. 3). Toutefois, lorsqu’il s’agit seulement de retarder la survenance d’un état pathologique stable au moyen d’une thérapie permanente, on ne peut parler de guérison. Dans tous les cas de ce genre, les mesures constituent le traitement (permanent) de l’affection comme telle. C’est pourquoi l’on ne peut leur reconnaître le caractère prépondérant de mesures de réadaptation au sens de l’assurance-invalidité (ATF 102 V 42, 100 V 43 consid. 2a et ATF 100 V 107; VSI 1999 p. 130 et RCC 1984 p. 523 consid. 1 et 2; ATFA non publié I 64/01 du 20 février 2002, consid. 5b).
Toutefois, il faut encore que ces mesures ne relèvent pas d'emblée de l'assurance-maladie, parce qu'elles constituent des mesures médicales de durée illimitée qui servent en soi au traitement de l'affection et n'ont dès lors pas un caractère prépondérant de mesures de réadaptation au sens de la LAI (VSI 2000 p. 65 consid. 1 et 4b et RCC 1984 p. 524 consid. 1 ainsi que les références).
Dans un premier grief, le recourant reproche à l’intimé d’avoir procédé à une instruction lacunaire et fondé son projet de décision essentiellement sur l’art. 13 LAI alors que le Tribunal de céans, dans son arrêt du 28 février 2008, avait circonscrit clairement le cadre de l’instruction complémentaire et de la nouvelle décision à prendre à son terme.
Il est exact que, dans ledit arrêt, le Tribunal a renvoyé le dossier à l’intimé pour instruction complémentaire afin de disposer des renseignements médicaux permettant de déterminer si les conditions de l’art. 12 LAI étaient ou non remplies. Même si, dans sa demande de renseignements complémentaires du 16 septembre 2008 adressée à la physiothérapeute et à l’ergothérapeute, l’intimé a indiqué que les renseignements demandés avaient pour but de se déterminer sur la prise en charge de l’infirmité congénitale n°386, il a fait clairement ressortir qu’il souhaitait connaître le but du traitement, soit l’une des conditions de l’art. 12 LAI. Par conséquent, l’instruction entreprise par l’intimé respecte le cadre fixé par le Tribunal de céans.
De plus, contrairement à ce que prétend le recourant, si le dispositif du projet de décision du 24 novembre 2008 conclut au rejet de la demande sous l’angle des infirmités congénitales n°381 et n°386, ledit projet mentionne également l’art. 12 LAI et sa motivation permet de comprendre qu’en réalité, les mesures médicales requises ont été examinées selon les conditions de l’art. 12 et non celles de l’art. 13 LAI. Quant à la décision du 24 février 2009, elle ne fait plus du tout état des chiffres 381 et 386 de l’ordonnance et se réfère expressément à l’art. 12 LAI ainsi qu’à ses conditions.
C’est le lieu de rappeler que, par la notification d'un projet de décision au sens de l'art. 57a LAI, l'administration informe l'assuré de la suite qu'elle entend donner à sa requête, généralement sur le fond, et lui permet de se prononcer sur les éléments retenus (garantie du droit d'être entendu dans le cadre de la procédure préalable; art. 73bis al. 1 RAI repris à l'art. 42 LPGA) et que ce projet ne saurait être confondu avec la décision de l’art. 5 PA qui, seule, peut faire l’objet d’un recours parce qu’à défaut, elle lie l’assuré (cf. ATF non publié 9C_115/2007 du 22 janvier 2008, consid. 5.2).
En l’occurrence, il apparaît que l’intimé, dans sa décision formelle, a exclusivement examiné la question du droit aux mesures médicales sous l’angle de l’art. 12 LAI, de sorte que la mention des infirmités congénitales 381 et 386 dans le projet de décision ne saurait suffire à conclure à une lacune de l’instruction, d’autant que le projet en question précisait que la demande avait été réinstruite sous l’angle de l’art. 12 LAI.
Dans un second grief, le recourant soutient que c’est à tort que l’intimé a refusé la prise en charge des séances d’ergothérapie et de physiothérapie puisque, selon les précisions apportées par le Dr M_________, la pathologie est stabilisée et que les mesures thérapeutiques pourront être abandonnées dans le futur et que, par ailleurs, les thérapeutes attestent du succès durable et important des mesures médicales.
A titre préalable, il convient de relever que le rapport du Dr M_________ du 17 mars 2009, celui de l’ergothérapeute C_________ du 20 mars 2009 ainsi que celui de la physiothérapeute du 26 mars 2009 doivent être pris en considération par le Tribunal de céans. En effet, même si, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF 121 V 366 consid. 1b et les arrêts cités), les faits survenus postérieurement doivent cependant être pris en considération dans la mesure où ils sont étroitement liés à l'objet du litige et de nature à influencer l'appréciation au moment où la décision attaquée a été rendue (ATF 99 V 102 et les arrêts cités; ATFA I 321/04 du 18 juillet 2005, consid. 5). Or, les rapports susmentionnés portent sur le but du traitement entrepris avant la décision litigieuse de sorte qu’ils ont toute leur importance dans ladite procédure.
Il ressort des rapports du Dr M_________ des 2 juin, 2 juillet 2008 et 17 mars 2009 qu’à défaut des mesures de physiothérapie et d’ergothérapie, l’état de l’enfant pourrait se péjorer, ce qui entraverait plus tard sa formation professionnelle ou sa capacité de gain. On ne saurait suivre l’intimé lorsque ce dernier considère que ces mesures ont pour but le traitement de l’affection comme telle puisque celle-ci est d’origine inconnue et qu’il n’existe aucun traitement en soi. En revanche, elles visent à augmenter l’autonomie de l’enfant dans sa vie quotidienne, alors qu’il est en plein apprentissage de sa motricité, en l’aidant à appréhender cette dernière au mieux afin que sa progression soit aussi complète que possible, voire que certains troubles disparaissent à moyen ou long terme. Bien que la durée de ces mesures ne puisse être prévue de manière précise, il est dit qu’elles prendront fin lorsque le développement moteur sera optimisé. Les différents praticiens admettent par ailleurs qu’elles permettront selon toute probabilité à l’enfant d’être ultérieurement scolarisé et entraîneront une amélioration de sa capacité de gain lorsqu’il aura atteint l’âge adulte. De plus, tant le Dr M_________ que la physiothérapeute dans son rapport du 26 mars 2009 observent que ces mesures, d’une part, améliorent de façon importante ainsi que durable la capacité de l’enfant à se mouvoir, d’autre part, qu’elles ont des effets positifs quant à l’autonomie actuelle et future de l’enfant, sa scolarisation ainsi que son accès au marché du travail.
Dans ses avis médicaux du 3 juillet 2008 et 17 février 2009, le Dr N_________ se contente de contester les conclusions du Dr M_________ au motif que ce dernier n’apporte pas la preuve qu’une physiothérapie et une ergothérapie sont nécessaires au maintien de la formation professionnelle et de la capacité de gain de l’assuré, faisant remarquer qu’il est très difficile de prévoir la capacité de formation et de gain d’un enfant de moins de deux ans. Suivre le raisonnement du Dr N_________ aurait pour conséquence qu’un jeune enfant ne pourrait jamais se voir reconnaître le droit à des mesures médicales au sens de l’art. 12 LAI, ce qui n’est manifestement pas la volonté du législateur. Force est dès lors de constater que ce médecin part d’une prémisse erronée qui tronque son raisonnement.
De plus, il convient de rappeler que l’agénésie complète du corps calleux entraîne un retard du développement psychomoteur, notamment de l’apprentissage de la motricité. L’ergothérapie et la physiothérapie ont pour objectif de permettre à l’enfant d’appréhender sa motricité au mieux afin que sa progression soit aussi complète que possible. Il est donc vraisemblable que ces mesures, en favorisant l’apprentissage aussi complet que possible de la motricité déficitaire de l’enfant, permettront la scolarisation ultérieure de ce dernier et une amélioration de sa capacité de gain lorsqu’il aura atteint l’âge adulte, ce qui est suffisant pour considérer un fait comme établi en droit des assurances sociales (ATF 126 V 353 consid. 5b p. 360 et les références), d’autant que le Dr N_________ ne démontre pas en quoi les perspectives concrètes de réadaptation seraient inexistantes puisque l’apprentissage de la motricité est, au contraire, un prérequis pour permettre l’autonomie de l’assuré et donc une diminution de sa perte de gain future et que, selon la jurisprudence, l'amélioration de la capacité de gain par une mesure médicale peut déjà être qualifiée d'importante, au sens de l'art. 12 LAI, lorsqu'il est possible de prévoir que l'assuré devenu majeur sera capable, grâce à la mesure préconisée, de gagner mensuellement quelques centaines de francs, le cas échéant en travaillant dans un atelier protégé (cf. ATFA I 196/94 du 30 décembre 1994 cité par l’ATF non publié I 408/06 du 15 mars 2007, consid. 4.2).
Quant à l’affirmation du médecin du SMR selon lequel l’objectif de la physiothérapie et de l’ergothérapie serait de lutter contre l’hypotonie axiale et les retards du développement, force est de constater qu’elle n’est étayée par aucun élément puisque le rapport du 5 juin 2008, sur lequel il dit s’appuyer pour arriver à cette conclusion, ne mentionne aucunement ces buts, circonstance qui permet de douter de la pertinence de l’argumentation du Dr N_________, d’autant qu’il ressort clairement des rapports des thérapeutes des 20 et 26 mars 2009 que les mesures médicales ont bien plutôt pour but de développer les fonctions neuro-sensori-motrices de l’enfant afin de permettre à ce dernier de s’orienter et de se déplacer, c'est-à-dire d’acquérir une plus grande autonomie dans certains gestes de la vie quotidienne et donc simplement de pallier dans une certaine mesure à son retard de développement mais sans jamais envisager de guérison.
Par conséquent, la position l'intimé qui, dans la décision litigieuse, se contente pour l'essentiel de reprendre le texte de l'art. 12 LAI et l’argumentation du Dr N_________ n’est pas de nature à mettre en doute, en tout cas au degré de vraisemblance requis en matière d'assurances sociales, les avis médicaux cités (cf. ATF non publié I 408 du 15 mars 2007, consid. 4.2).
Contrairement à ce que prétend l’intimé, la stabilisation des séquelles n’est pas requise lorsqu’il s’agit de jeunes assurés, puisque des mesures médicales peuvent s’avérer utiles malgré le caractère provisoirement labile de l’affection (ATF 105 V 19 consid. 1).
Des considérations qui précèdent, le Tribunal de céans tire la conclusion que les conditions de l’art. 12 LAI sont réalisées de sorte qu’il appartient à l’intimé de prendre en charge les traitements de physiothérapie et d’ergothérapie à titre de mesures médicales dès le 1er août 2008 - puisque la prise en charge des frais de traitement de l’infirmité congénitale n° 395 a cessé au 31 juillet 2008.
Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et la décision du 24 février 2009 sera annulée. Le recourant obtenant gain de cause, une indemnité de 1'800 fr. lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens. Etant donné que depuis le 1er juillet 2006, la procédure n'est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner l’intimé au paiement d'un émolument de 500 fr.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L’admet et annule la décision de l'OCAI du 24 février 2009.
Dit que l’enfant B__________ a droit à la prise en charge par l’assurance-invalidité de mesures médicales sous forme de physiothérapie et d’ergothérapie dès le 1er août 2008.
Condamne l’intimé à verser aux parents du recourant une indemnité de 1'800 fr. à titre de dépens.
Met un émolument de 500 fr. à la charge de l'intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Yaël BENZ
La présidente
Karine STECK
Le secrétaire-juriste :
Philippe LE GRAND ROY
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le