ATAS/840/2009

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3456/2007 ATAS/840/2009

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4

du 24 juin 2009

En la cause

Monsieur M__________, domicilié à la CROIX-DE-ROZON, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Henri NANCHEN

recourant

contre

SUVA, CAISSE NATIONALE SUISSE D'ASSURANCE EN CAS D'ACCIDENTS, sise Fluhmattstrasse 1, LUCERNE

intimée

EN FAIT

Monsieur M__________, né en 1955, a été victime d’un accident de la route le 12 août 2005. Il était alors employé en tant que technicien architecte auprès de l’entreprise X_________ et était à ce titre assuré à la SUVA contre les accidents et les maladies professionnelles. Selon la déclaration de sinistre LAA, le salaire annuel brut s’élevait à 96'850 fr.

L’assuré a été emmené aux urgences des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : les HUG), où une fracture de la clavicule droite a été constatée. Les médecins du département de chirurgie ont opté pour un traitement conservateur avec anneau en 8 ainsi que des antalgiques.

L’assuré a été en incapacité de travail totale jusqu’au 28 novembre 2005, puis à 50% jusqu’au 11 décembre 2005, date à partir de laquelle sa capacité de travail a été totale.

Le 26 juillet 2005, l’assuré a été licencié. Son contrat de travail a pris fin le 30 septembre 2005.

Par décision du 12 septembre 2005, entrée en force, la SUVA a appliqué au montant des indemnités journalières une réduction de 10%, pour une durée maximale de deux ans après l’accident, au motif que l’accident était dû à une négligence grave de la part de l’assuré. L’indemnité journalière réduite s’élevait à 191 fr. 10. Le droit à cette indemnité prenait naissance le 15 août 2005.

Par contrat de travail de durée déterminée, l’assuré a été engagé au sein du bureau d’architecte de son frère du 1er octobre 2005 au 31 janvier 2006. Son salaire mensuel brut a été fixé à 7'420 fr.

Par rapport intermédiaire adressé à la SUVA le 21 décembre 2005, le Dr A_________ du département de chirurgie des HUG a rappelé le diagnostic de fracture de la clavicule droite et indiqué « traitement terminé le 28.11.2005 avec suite chez son médecin traitant au besoin ». Il a ajouté que l’assuré terminait des séances de physiothérapie prescrites, que la capacité de travail était de 50% depuis le 23 novembre 2005 et totale depuis le 13 décembre 2005.

Dès le 28 mars 2006, l’assuré a été à nouveau en incapacité de travail totale attestée par le Dr B_________, médecin traitant et spécialiste en médecine interne.

Le 24 avril 2006, l’assuré a consulté le Dr C_________, spécialiste en chirurgie orthopédique, lequel a requis des examens radiologiques et attesté également d’une incapacité de travail totale.

Par rapport du 25 avril 2006, le Dr D_________, spécialiste FMH en radiologie, a constaté qu’au niveau de la clavicule droite, le trait de fracture était encore visible sans pont osseux ou signe de consolidation, témoignant d’une pseudarthrose avec réaction ostéophytaire de part et d’autre des berges de la fracture.

Le 27 avril 2006, l’assuré a informé l’assureur qu’il ressentait à nouveau des douleurs à la clavicule droite, raison pour laquelle il avait dû consulter le Dr C_________ lequel avait prescrit divers examens. L’assuré a en outre précisé qu’une intervention était à prévoir, qu’il était sans emploi et qu’il n’avait pas déposé de demande d’indemnités chômage.

Par rapport du 2 juin 2007 adressé à l’assureur, le Dr C_________ a posé le diagnostic de fracture de la clavicule droite évoluant en pseudarthrose et a proposé une intervention chirurgicale. L’incapacité de travail prévue était de deux mois.

Interrogé sur le lien de causalité entre la rechute et l’accident, le Dr E_________, médecin d’arrondissement de l’assureur, a répondu le 8 juin 2006 par l’affirmative.

Par courrier du 12 juin 2006, l’assureur a informé l’assuré de la prise en charge des prestations suite à la rechute annoncée. S’agissant du montant de l’indemnité journalière, celle-ci s’élevait à 21 fr. 15. L’assureur a expliqué que le salaire déterminant en cas de rechute est celui que l’assuré a reçu juste avant celle-ci ; il ne pouvait toutefois être inférieur à 10% du montant maximum du gain journalier assuré, sauf pour les bénéficiaires de rentes de l’assurance sociale. En l’occurrence, le 10% du gain journalier maximum avait été pris en compte, soit le 10% de 234 fr. 10, auquel il fallait encore appliquer une réduction de 10%, conformément à la décision du 12 septembre 2005.

Le 26 juin 2006, le Dr E_________ a indiqué que la cure chirurgicale prévue par le Dr C_________ était en rapport avec les conséquences de l’accident du 12 août 2005.

Le 12 juillet 2006, l’assuré a subi une cure chirurgicale de pseudarthrose à la clavicule droite effectuée par le Dr C_________, à la suite de laquelle l’assuré a été en incapacité de travail totale jusqu’au 4 décembre 2006.

Par courrier du 21 juillet 2006, l’assuré, représenté par Maître Henri NANCHEN, a contesté le calcul du montant de l’indemnité journalière et requis une décision sujette à opposition.

Par décision du 5 septembre 2006, l’assureur a fixé le montant de l’indemnité journalière à 21 fr. 15.

Le 3 octobre 2006, l’assuré s’est opposé à cette décision, faisant valoir que son cas n’est pas une rechute. Il a expliqué que, souffrant toujours de la clavicule droite, il s’était rendu chez son médecin le 28 février 2006. Il avait été découvert que l’os s’était mal ressoudé et qu’une opération était nécessaire afin de remédier au mauvais traitement administré initialement. Selon l’assuré, il ne s’agissait pas d’une rechute, puisqu’il n’avait jamais guéri des suites de l’accident du 12 août 2005. Il s’agissait en réalité du même cas d’assurance que celui pour lequel l’assureur avait versé des indemnités journalières à hauteur de 234 fr. 10 en 2005. Par conséquent, l’indemnité journalière pour l’incapacité de travail dès le 28 mars 2006, devait s’élever à ce montant-là. Si par impossible une rechute devait être retenue, l’assuré est d’avis que le salaire déterminant est celui qu’il a reçu juste avant la rechute, soit 7'420 fr. en janvier 2006.

En date du 5 octobre 2006, un entretien a eu lieu entre Me NANCHEN et l’assureur. Me NANCHEN a expliqué que l’assuré s’était rendu chez le Dr C_________ le 28 février 2006 car il avait de plus en plus mal à sa clavicule droite, sans qu’il y ait de chute ou glissade. A cette date-là, l’assuré ne percevait effectivement aucun salaire. L’assureur a, quant à lui, expliqué que le calcul du montant de l’indemnité journalière était erroné : l’assuré aurait dû recevoir 42 fr. 20 et non 21 fr. 15.

Dès le 5 décembre 2006, l’assuré a recouvré une capacité de travail totale.

Par courrier du 31 mai 2007, l’assureur a expliqué que le montant de l’indemnité journalière fixé à 21 fr. 15 était correct. Partant, le rapport d’enquête établi le 5 octobre 2006 était erroné sur ce point. L’assuré avait la possibilité de maintenir ou de retirer son opposition.

Le 28 juin 2007, l’assuré a confirmé maintenir son opposition.

Par décision sur opposition du 11 juillet 2007, l’assureur a rejeté l’opposition. Selon lui, l’assuré avait été confronté à une rechute lorsqu’il avait consulté le Dr C_________ pour des douleurs à la clavicule droite, car l’assuré avait été déclaré guéri au 13 décembre 2005 au plus tard. Dans son courrier du 21 juillet 2006, le représentant de l’assuré avait d’ailleurs admis l’existence d’une rechute.

Par acte du 12 septembre 2007, l’assuré interjette recours. Il conclut à l’annulation de la décision, à l’octroi d’indemnités journalières s’élevant à 234 fr. 10 du 28 mars au 15 octobre 2006 et, subsidiairement, à l’octroi d’indemnités journalières calculées sur la base d’un salaire mensuel brut de 7'420 fr. Selon le recourant, son médecin avait découvert le 28 février 2006 que sa clavicule droite ne s’était pas ressoudée et partant, que l’atteinte n’était pas guérie. L’incapacité de travail qui en avait résulté était directement consécutive à l’accident du 12 août 2005 et il ne s’agissait pas d’une rechute. Le recourant et son mandataire avaient certes utilisé le terme « rechute », mais ils s’étaient exprimés en des termes non médicaux pour qualifier les problèmes de santé litigieux. Le recourant fait valoir que ses médecins attestent que l’atteinte constatée le 28 février 2006 n’est que la conséquence des mauvais traitements administrés après l’accident. Si une rechute devait être retenue, le recourant est alors d’avis que le salaire déterminant est celui perçu en janvier 2006. Enfin, il sollicite l’ouverture d’enquêtes et, notamment, l’audition des Drs B_________ et C_________.

Dans sa réponse du 9 octobre 2007, l’intimé conclut au rejet du recours. Il rappelle qu’à la date du 13 décembre 2005, le recourant était guéri et avait retrouvé une pleine capacité de travail. Selon l’intimé, l’état de santé avait été médicalement considéré comme guéri, même s’il ne l’était qu’en apparence. Ainsi, il y avait séquelle tardive, voire rechute, dès le 28 mars 2006.

Par réplique du 30 octobre 2007, le recourant relève que, dans le cadre de sa réponse, l’intimé reconnaît explicitement que l’atteinte à la santé était guérie seulement en apparence et que l’opération du 12 juillet et l’incapacité de travail sont la conséquence directe de l’atteinte du 12 août 2005. Selon le recourant, il avait donc droit à des indemnités journalières d’un montant identique à celles touchées en 2005. Enfin, si une rechute devait être retenue, le recourant rappelle qu’il avait été employé jusqu’au 31 janvier 2006 et que la couverture d’assurance n’avait pris fin que le 2 mars suivant.

Par duplique du 12 novembre 2007, l’intimé persiste dans ses conclusions, faisant valoir que les moyens articulés par le recourant reposent sur une méconnaissance des notions de rechute et séquelles tardives telles que définies par la jurisprudence. Enfin, selon l’intimé, au vu des revendications subsidiaires du recourant, ce dernier confondait probablement le champ d’application temporelle de l’assurance et le calcul des prestations.

Le 23 janvier 2008 s’est tenue une comparution personnelle des parties. Le recourant a expliqué que la clavicule avait été remise en place manuellement. Or, suite à des mouvements effectués durant la nuit une semaine après l’accident, les os de la clavicule s’étaient déplacés à nouveau. A son souvenir, malgré ses plaintes et douleurs, les médecins des HUG n’avaient pas refait de radiographies. Selon eux, la clavicule devait se remettre en place toute seule et il fallait attendre. Malgré les douleurs, le Dr F_________, du département de chirurgie orthopédique ambulatoire des HUG, l’avait remis au travail, d’abord à 50%, puis à 100%. Il avait travaillé jusqu’au 31 janvier 2006, et ce toujours avec des douleurs qui ne faisaient qu’augmenter. A la fin de l’année 2005, il avait appelé la SUVA pour l’informer que bien que le médecin ait prescrit une reprise du travail, il avait toujours mal et que si cela devait continuer, il irait voir le Dr B_________. Il avait vu son médecin traitant le 20 février 2006, qui l’avait immédiatement adressé au Dr C_________, lequel avait constaté une pseudarthrose, à savoir que l’os de la clavicule ne s’était pas ressoudé. Selon le recourant, il s’agissait d’une suite de traitement et non pas d’une rechute ou d’une séquelle tardive. L’intimé a expliqué que lors de l’entretien téléphonique à la fin de l’année 2005, le recourant ne s’était pas plaint de douleurs. D’ailleurs, l’intimé ne comprenait pas pourquoi le recourant n’était pas allé de son propre chef consulter rapidement à nouveau le médecin. Le recourant a expliqué à cet égard qu’il en avait bien informé les médecins aux HUG, or ces derniers lui avaient affirmé que c’était normal, que la clavicule allait se remettre toute seule et que c’était douloureux. Il a précisé que les douleurs étaient stables jusqu’en janvier 2006, mois où elles se sont aggravées, raison pour laquelle il avait consulté son médecin traitant en février 2006. Selon le scanner effectué par le Dr C_________, le pont osseux ne s’était pas formé. Il n’y avait donc pas d’apparence de guérison. Le recourant a ajouté qu’il avait vu son médecin traitant le 25 novembre 2005 pour une autre affection. Ce dernier lui avait expliqué qu’il était normal de souffrir suite à une fracture de la clavicule et qu’il convenait de faire le point l’année suivante. Selon l’intimé, la fracture ne s’était effectivement pas consolidée. Selon lui, ce qui est déterminant en l’occurrence, c’est qu’au moment de la reprise de travail, il y avait une apparence de guérison. A ce moment-là, le médecin des HUG n’avait pas fait cas des douleurs et avait mentionné que le traitement était terminé.

Le 11 mars 2008, le recourant a versé à la procédure des radiographies datées des 12 et 19 août, 27 septembre et 21 octobre 2005, et 18 avril 2006.

Convoqués par le Tribunal de céans à l’audience du 19 mars 2008, ni le Dr F_________, ni le Dr B_________ ne se sont présentés, ce dernier s’étant au préalable excusé. Lors de cette audience, le recourant a rappelé avoir eu un contrat de travail de durée du 1er octobre 2005 au 31 janvier 2006.

Par ordonnance du 1er avril 2008, le Tribunal de céans a ordonné l’apport du dossier médical constitué par les HUG relatif à l’accident du 12 août 2005.

Par courrier du 14 juillet 2008, le Dr G_________, médecin chef de clinique du service de chirurgie orthopédique et de traumatologie de l’appareil moteur auprès des HUG, a transmis au Tribunal de céans une copie du dossier médical du recourant ainsi qu’un résumé dactylographié des notes prises par les médecins l’ayant traité. Il en résulte que l’examen radiologique effectué le 12 août 2005 montrait une fracture de la clavicule droite. Le traitement choisi était un traitement conservateur avec anneau en 8 ainsi que des antalgiques. La radiographie du 19 août 2005 était normale, avec un bon contact osseux. Au contrôle du 27 septembre 2008, au niveau de la clavicule, la douleur était bien présente, mais subjectivement, le recourant allait de mieux en mieux. A l’examen clinique, la clavicule était encore douloureuse à la palpation. La radiographie montrait un cal en formation. Au contrôle du 21 octobre 2005 effectué par le Dr F_________, la clavicule était toujours douloureuse, avec des « brûlures » et des douleurs lors de rotation et élévation au niveau de l’épaule sans paresthésie. A l’examen clinique, le status était inchangé au niveau de la clavicule droite. S’agissant de l’épaule droite, il est noté des douleurs à la rotation interne-externe à l’abduction plus élévation qui reste conservée malgré la douleur. Absence de signes mettant en cause une déchirure de coiffe. Pas de signes d’amyotrophie et le test d’appréhension était positif. A l’examen radiologique, la clavicule droite ne montrait pas de déplacement. Au niveau de l’épaule droite, il avait l’impression d’une diminution de la distance acromio-humérale sous probable tendinopathie de la coiffe des rotateurs de l’épaule droite. Le traitement prescrit était des antalgiques ainsi que de la physiothérapie pour l’épaule droite, soit neuf séances à but antalgique ainsi que pour la conservation des amplitudes et par la suite musculation. Au contrôle du 28 novembre 2005, le Dr F_________ a noté une bonne évolution. Le patient était toujours limité dans les mouvements d’élévation de l’épaule droite et des séances de physiothérapie étaient en cours. Au status de la clavicule droite, le cal était formé. Il n’y avait pas de douleurs à la palpation. En raison de la bonne évolution, la physiothérapie allait être poursuivie pendant encore six séances pour continuer à mobiliser l’épaule. Une reprise de travail était prévue à 50% dès le 29 novembre jusqu’au 12 décembre, puis reprise à 100%. Enfin, le prochain contrôle était à faire chez le médecin traitant et le traitement auprès des HUG était terminé.

Par courrier du 12 septembre 2008, l’intimé s’est déterminé sur le dossier des HUG. Il a relevé que les pièces démentaient les déclarations du recourant. Alors que celui-ci avait évoqué un déplacement osseux de la clavicule fracturée une semaine après l’accident, le dossier attestait d’une consolidation progressive de la fracture, sans déplacement subséquent. Le 28 novembre 2005, le cal était décrit comme formé et aucune douleur à la palpation n’était relevée. La mobilité de l’épaule gauche était toujours limitée, mais cette symptomatologie qui justifiait encore des séances de physiothérapie, se rattachait à une probable tendinopathie de la coiffe des rotateurs, soit une atteinte étrangère à celle qui devait se manifester quelques mois plus tard sous le diagnostic de pseudarthrose sur fracture de la clavicule. Ainsi, à trois mois et demi de l’accident, la fracture de la clavicule se présentait comme étant guérie. Selon l’intimé, cet état de fait était implicitement corroboré par l’assuré puisque lors de son entretien téléphonique du 27 avril 2006, il avait expliqué ressentir « à nouveau » des douleurs. En outre, l’absence de visite médicale durant les mois écoulés entre la dernière visite au HUG et l’annonce des nouvelles douleurs tend aussi à confirmer que la fracture était apparemment guérie. La pseudarthrose diagnostiquée à plus de huit mois de l’accident était donc à traiter comme un cas de rechute ou de séquelle tardive. Par conséquent, le montant des indemnités journalières avait été correctement fixé à 21 fr. 15.

Par courrier du 6 janvier 2009, le recourant fait valoir que l’intimé a effectué une volte-face dans la mesure où il semble soutenir, dans son courrier du 12 septembre 2008, que la fracture de la clavicule se serait consolidée à la fin de l’année 2005, alors qu’il avait expressément admis l’inverse en comparution personnelle.

Par courrier du 13 janvier 2009, l’intimé conteste toute volte-face de sa part, expliquant que la question de la rechute ne se poserait pas s’il n’y avait pas eu une guérison apparente suivie ensuite d’une nouvelle manifestation symptomatique. Or, telle était la définition de la rechute selon la jurisprudence. Il persiste dans ses conclusions.

Par écriture du 30 janvier 2009, le recourant persiste également dans ses conclusions. Il fait valoir que la thèse de l’intimé, selon laquelle la fracture de la clavicule se présentait comme guérie à trois mois et demi de l’accident, se fonde sur les notes du Dr F_________, lequel avait indiqué, lors du contrôle du 28 novembre 2005, au status : « cal formé ». Or, selon le recourant, l’appréciation de ce praticien ne repose pas sur une observation radiologique, mais d’une déduction fondée sur le temps écoulé depuis l’accident et sur une prétendue absence de douleur à la palpation. Le recourant précise à cet égard que lors de cet examen, il avait été évoqué une absence de douleur anormale, le Dr F_________ étant d’avis qu’il est normal de sentir encore quelques douleurs. De surcroît, le mouvement était encore limité comme le relevait ce médecin. Lors de l’audience de comparution personnelle, l’intimé avait admis que la déduction du Dr F_________ était fausse, puisque la radiographie du 18 avril 2006 démontrait que la fracture litigieuse ne s’était jamais consolidée. Selon les conclusions du rapport radiologique du Dr D_________, des cals se sont formés, mais sans se rejoindre. De l’avis du recourant, pour qu’une fracture osseuse puisse être considérée comme étant en apparence guérie, elle devait apparaître comme telle d’un point de vue radiologique et fonctionnel à tout le moins. Or, contrairement à l’avis de l’intimé, à aucun moment la fracture du recourant avait pu être considérée comme guérie, à savoir consolidée d’un point de vue radiologique, ni d’un point de vue fonctionnel, comme cela ressortait du dossier médical versé à la procédure.

Après avoir adressé une copie de cette écriture au recourant, le Tribunal de céans a gardé la cause à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 5 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au cas d’espèce.

Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). La décision sur opposition du 11 juillet 2007 a été reçue le lendemain par le recourant. Compte tenu de la suspension des délais du 15 juillet au 15 août, le délai, qui a commencé à courir le 13 juillet 2008, s’est interrompu le lendemain, puis a recommencé à courir le 16 août 2008, de sorte que le recours du 12 septembre 2008 a été formé en temps utile (art. 38 al. 4 let. b, 39 al. 1 et 60 al. 2 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable.

Le litige porte sur le gain assuré servant de base de calcul à l’indemnité journalière suite à l’incapacité de travail qui a débuté le 28 mars 2006.

Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique (art. 6 LPGA). L'assuré totalement ou partiellement incapable de travailler à la suite d'un accident a droit à une indemnité journalière (art. 16 al. 1 LAA). Les indemnités journalières et les rentes sont calculées d'après le gain assuré (art. 15 al. 1 LAA). Est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l'assuré a reçu avant l'accident (art. 15 al. 2 LAA). Ce salaire, y compris les éléments non encore perçus par l'assuré et auxquels il a droit, est converti en gain annuel et divisé par 365 (art. 22 al. 3 et 25 al. 1 OLAA, annexe 2 à l'OLAA).

Le législateur a chargé le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux (art. 15 al. 3 LAA). Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a prévu à l'art. 23 al. 8 OLAA que le salaire déterminant en cas de rechute est celui que l’assuré a reçu juste avant celle-ci; il ne saurait toutefois être inférieur à 10 % du montant maximum du gain journalier assuré, sauf pour les bénéficiaires de rentes de l’assurance sociale. Selon la jurisprudence, cette disposition est conforme à la loi et son application ne dépend pas de savoir si le salaire obtenu avant l’accident était plus élevé que celui immédiatement avant la rechute ou s’il s’agit de l’inverse (RAMA 2006 N° U 570 p. 54, U 357/04).

Selon la jurisprudence, il y a rechute lorsqu'une atteinte présumée guérie récidive, de sorte qu'elle conduit à un traitement médical ou à une (nouvelle) incapacité de travail. En revanche, on parle de séquelles ou de suites tardives lorsqu'une atteinte apparemment guérie produit, au cours d'un laps de temps prolongé, des modifications organiques ou psychiques qui conduisent souvent à un état pathologique différent. Les rechutes et suites tardives se rattachent donc par définition à un événement accidentel effectif. Corrélativement, elles ne peuvent faire naître une obligation de l'assureur-accidents (initial) de verser des prestations que s'il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre les nouvelles plaintes de l'intéressé et l'atteinte à la santé causée à l'époque par l'accident assuré (ATF 118 V 293 consid. 2c; RAMA 2006 N° U 570 p. 74 consid 1.5.2, U 357/04; 2005 N° U 557 p. 388 consid. 3.2, U 244/04).

En l’occurrence, l’intimé est d’avis que les douleurs à la clavicule droite, qui ont entrainé une incapacité de travail dès le 28 mars 2006, s’inscrivent dans le cadre d’une rechute, dès lors que le traitement était terminé depuis le 28 novembre 2005 et que le recourant avait recouvré une capacité de travail entière dès le 13 décembre 2005. Le recourant est d’avis que ses douleurs et leurs conséquences relèvent du cas initial et non d’une rechute.

Il s’agit donc de déterminer si l’incapacité de travail qui a débuté le 28 mars 2006 s’inscrit dans le cadre du cas initial ou dans celui d’une rechute, étant précisé que la question de la causalité naturelle et adéquate entre les nouvelles plaintes et l’atteinte à la santé causée le 12 août 2005 par l’accident n’est pas litigieuse.

Le Tribunal fédéral a, dans un arrêt rendu le 26 août 2008 (cause 8C_433/2007) rappelé que le gain assuré pour l’indemnité journalière en cas de rechute se calcule selon l’art. 23 al. 8 OLAA, lorsque le cas initial a pu être liquidé avec ou sans l’octroi d’une rente de l’assurance-accidents (RAMA 2006 N° U 570 p. 74 consid. 1.5.1, U 357/04). Il a précisé que lorsque l’octroi de prestations est en jeu, la clôture du cas initial doit se faire par la notification d’une décision. S’il n’y a plus de prestations en jeu, l’assuré peut donc être confronté à une rechute, alors que l’assureur ne l’a pas informé de la clôture du cas initial. Dans ce cas, il convient de déterminer si, à ce moment-là, un traitement médical ou une incapacité de travail n’étaient plus nécessaires. Cet examen se fait de manière rétrospective, compte tenu des circonstances concrètes, notamment du type de lésions et de l’évolution de l’état de santé. Ainsi, on peut partir de l’idée que suite à un accident mineur avec un processus de guérison favorable, ayant entraîné des prestations pendant un temps relativement court, la clôture du cas se fera de manière implicite, alors que tel ne sera pas le cas lorsque le processus de guérison s’est déroulé de manière compliquée. D’autre part, le droit aux prestations est à examiner eu égard au cas initial et non dans le cadre d’une rechute, lorsque la personne assurée a, pendant la période au cours de laquelle aucune prestation de l’assureur-accidents n’a été versée, continué à souffrir de douleurs consécutives à l’accident.

En l’espèce, le recourant a subi un accident le 12 août 2005 ayant entraîné une rupture de la clavicule droite. Le traitement prodigué par les médecins des HUG a été un traitement conservateur et antalgique. Des contrôles ont été effectués les 19 août, 6 et 27 septembre, 21 octobre et 28 novembre 2005. Le 21 octobre 2005, le recourant présentait toujours une clavicule douloureuse avec « des brûlures » et des douleurs lors de rotation et de l’élévation au niveau de l’épaule, sans paresthésie. A l’examen radiologique, la clavicule ne montrait pas de déplacement. Le médecin a prescrit neuf séances de physiothérapie à but antalgique ainsi que pour la conservation des amplitudes et par la suite de la musculation. Au contrôle du 28 novembre 2005, le patient était toujours limité dans les mouvements d’élévation de l’épaule droite. Au niveau de la clavicule, le cal était formé et il n’y avait pas de douleurs à la palpation. En raison de la bonne évolution, le Dr F_________ a prescrit la poursuite des séances de physiothérapie pour mobiliser l’épaule. Le contrôle suivant devait se faire chez le médecin traitant. La reprise de travail était prévue à 50% dès le 29 novembre 2005 et à 100% dès le 13 décembre 2005.

Ainsi, il résulte du dossier médical du recourant que si le traitement auprès des HUG a certes pris fin le 28 novembre 2005, il n’en demeure pas moins qu’à cette date-là, le recourant était encore limité dans les mouvements de l’épaule droite. De surcroît, à partir de cette date, le traitement devait encore se poursuivre par six séances de physiothérapie ainsi que par un contrôle que le recourant devait faire chez son médecin traitant.

Au vu déjà de ces éléments, force est de constater que l’atteinte à la santé dont souffrait le recourant n’était pas guérie et que le traitement médical n’était pas encore terminé. L’intimé ne pouvait donc, sur la seule base du rapport du Dr A_________ du 20 décembre 2005, clore implicitement le cas.

Certes le recourant a-t-il repris son travail à plein temps dès le 13 décembre 2005 et n’a consulté son médecin traitant en raison des douleurs à la clavicule que le 28 février 2006, soit trois mois après la dernière consultation effectuée auprès des HUG. Ces deux faits ne sauraient cependant suffire pour retenir que l’atteinte consécutive à l’accident était guérie pendant la période séparant ces deux consultations, comme le prétend l’intimé.

En effet, au regard des pièces versées au dossier et du diagnostic posé le 25 avril 2006, à savoir une pseudarthrose, c’est-à-dire une absence de consolidation des os, soit une des complications possibles en cas de déchirure de la clavicule (X. de RAEMY et P. HOFFMEYER, Prise en charge des fractures de la clavicule et de leurs complications, Revue médicale suisse n° 492, publiée le 8 décembre 2004, www.medhyg.ch), il est établi que le processus de guérison de la fracture de la clavicule n’a pas évolué favorablement, malgré le traitement prodigué par les médecins des HUG. Au vu de ce diagnostic, les explications du recourant, à savoir que les douleurs ont persisté au-delà du 13 décembre 2005, date de la reprise de travail à plein temps, et qu’elles n’ont fait qu’augmenter, emportent conviction.

Ainsi, compte tenu de l’accident de circulation du 12 août 2005, qui a entraîné une fracture de la clavicule droite et vu la pseudarthrose révélée le 25 avril 2006, force est de constater que les suites de l’accident étaient encore en cours au moment où le recourant a repris son travail à plein temps, le 13 décembre 2005, ainsi que pendant la période séparant la dernière consultation effectuée auprès des HUG, le 28 novembre 2005, et la consultation faite par le recourant chez son médecin traitant, le 28 février 2006.

Il s’ensuit que l’incapacité de travail ayant débuté le 28 mars 2006 s’inscrit dans le cadre du cas initial et non dans celui d’une rechute. Partant, l’art. 23 al. 8 OLAA n’est pas applicable.

Compte tenu de ce qui précède, le gain assuré pour le calcul des indemnités journalières dues au recourant en raison de l’incapacité de travail précitée est le salaire qu’il a reçu en dernier lieu avant l’accident du 12 août 2005, conformément à l’art. 22 al. 3 OLAA.

Le recours sera donc admis, les décisions des 5 septembre 2006 et 11 juillet 2007 annulées et la cause renvoyée à l’intimé afin qu’il rende une nouvelle décision portant sur le montant des indemnités journalières compte tenu du salaire reçu en dernier lieu avant le 12 août 2005.

Le recourant, représenté par un avocat, a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, que le Tribunal fixe en l'occurrence à 3'000 fr. (art. 61 let. g LPGA).

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L’admet et annule les décisions des 5 septembre 2006 et 11 juillet 2007.

Renvoie la cause à la SUVA pour nouveau calcul des indemnités journalières au sens des considérants.

Condamne la SUVA à payer au recourant une indemnité de 3'000 fr. à titre de participation à ses frais et dépens.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Isabelle CASTILLO

La présidente

Juliana BALDE

La secrétaire-juriste :

Amélia PASTOR

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le