ATAS/694/2009

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3973/2008 ATAS/694/2009

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 5

du 3 juin 2009

En la cause

Monsieur B____________, domicilié à CAROUGE

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, Genève

intimé

EN FAIT

Monsieur B____________, né au Kosovo en 1959, a obtenu en 1986 un diplôme pour enseigner le français et a travaillé comme professeur dans une école pendant quatre ans avant de venir à Genève en 1990 où il a travaillé comme serveur.

Il est en incapacité de travail depuis le 20 août 2003 et aidé par l'Hospice général depuis le 1er décembre 2003.

En date du 8 janvier 2004, il a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité en vue d'obtenir une orientation professionnelle, en raison de dorso-lombalgies, de lombosciatalgies sur hernie discale et d'un état d'angoisse.

Par décision du 20 janvier 2005, l'Office cantonal de l'emploi (ci-après: OCE) a déclaré l'assuré inapte au placement et lui a nié le droit aux prestations d'assurance-chômage.

L'Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après l'OCAI) a demandé une expertise rhumatologique au Dr L___________. Selon le rapport établi le 9 août 2005 par ce spécialiste, l'assuré présente une raideur modérée du rachis lombaire associée à une discopathie L4-L5 modérée et une hernie discale stable. En tenant compte des inconvénients de la profession de serveur, il estime qu'une diminution de rendement de 20% peut être admise. Dans une activité professionnelle ne nécessitant pas le port régulier et quotidien de charges supérieures à quinze kilos sa capacité de travail est quasi complète.

Par décision du 20 octobre 2005, l'OCAI a refusé tout droit au reclassement pour le motif que le manque à gagner durable ne dépasse pas 20%. Il a considéré que l'assuré pourrait travailler à 80% comme serveur ou dans une activité adaptée telle qu'ouvrier d'usine ou de fabrique, ou employé de conditionnement sans avoir besoin d'une nouvelle formation ou d'un complément de formation. En l'absence de perte économique, les conditions d'octroi de mesures d'ordre professionnel n'étaient pas remplies.

Dans le cadre de la procédure d'opposition, l'assuré a produit un rapport du 3 décembre 2006 de la Dresse M___________, généraliste et médecin traitant. Celle-ci a émis les diagnostics de cervico-dorsaux lombalgies aigues, de trouble statique dégénératif, sur séquelles d'une ancienne maladie de Scheuermann, sur discopathie sévère L4-L5 et sur protrusions discales L4-L5, L5-S1. A cela s'ajoutaient des lombosciatalgies aigues gauches à répétition, des lombalgies chroniques sur probables instabilités dorso-lombaires - spondylolisthésis de L4 grade II - arthrose interapophysaire, une suspicion de spondylarthrite séronégative, un état anxio-dépressif et une hypercholestérolémie. L'état allait en s'aggravant, sur le plan tant physique que psychique. Le syndrome vertébro-lombaire était net, Lasègue positif à 45 ddc. Le patiente présentait en outre des douleurs au niveau dorso-lombaire lors du mouvement du tronc, lors de la flexion, de libre extension et de latéralité. L'instabilité au niveau du rachis expliquait la présence de douleurs continues au niveau du rachis dorso-lombaire. L'activité de serveur lui était impossible. La Dresse M___________ préconisait un traitement opératoire. Son pronostic était bon pour une reconversion professionnelle, après la mise en œuvre des traitements.

Le recourant a également transmis à l'OCAI une évaluation psychiatrique du 12 décembre 2006 du Dr N___________, psychiatre à la Permanence médico-chirurgicale de Chantepoulet. Selon ce médecin, le patient souffrait d'un épisode dépressif sévère sans symptôme psychotique réactionnel aux différents facteurs de stress et à ses affections somatiques. Il a recommandé d'introduire un traitement médicamenteux et une prise en charge psychiatrique. Il lui paraissait également indispensable de reconnaître ses douleurs et leur impact nocif sur son incapacité de travail, ainsi que de prévoir une réinsertion professionnelle "pour ce patient, travailleur, dévoué et fiable (voir ses certificats de travail)".

Selon le rapport du 14 décembre 2006 du Dr O___________ du Service de chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil moteur des HUG, le patient était en bon état général avec une surcharge pondérale. Le bassin était équilibré et la marche se faisait avec une boiterie du membre inférieur gauche. Ce qui frappait ce médecin était l'appréhension très importante du patient au moindre mouvement passif ou actif. La distance doigt/sol était de 50 cm et provoquait des douleurs importantes. Tous les signes de non organicité de Waddell étaient présents. En résumé, le Dr O___________ a constaté des lombalgies chroniques basses sur une dégénérescence pluriétagées de la colonne vertébrale et un syndrome de "fear avoidance". Il a exclu une solution chirurgicale et préconisé une prise en charge dans le contexte d'une consultation pluridisciplinaire de lombalgies chroniques.

Le 11 janvier 2007, l'assuré a été vu en consultation par le Dr P___________ du Service de rhumatologie des HUG, pour une prise en charge pluridisciplinaire. Ce médecin a mentionné, dans son rapport du 15 janvier 2007, que le patient avait déjà participé à deux reprises à l'école du dos, la dernière fois en mars 2006. A l'anamnèse systématique, on ne retrouvait aucun signe d'alerte, mais on notait un probable trouble anxieux important avec des crises pouvant faire évoquer des attaques de panique, principalement nocturnes, caractérisées par des transpirations et un manque d'air. Une consultation de psychiatrie avait eu lieu dont le Dr P___________ n'avait pas le détail. Il a constaté que le patient était très anxieux avec une kinésiophobie extrêmement marquée, des signes de dysfonction musculaire étendue et des signes de Waddell tous positifs. A la palpation, toute la région lombaire était douloureuse. L'examen neurologique était dans les limites de la norme. Le bilan radiologique ne montrait pas de trouble statique. Il existait une discopathie L4-L5 avec un modique II et une petite hernie discale para-médiane gauche, ainsi qu'une discopathie débutante L5-S1. Il s'agissait, selon le Dr P___________, de lombalgies communes chroniques avec de nombreux facteurs de risques de mauvais pronostics, en raison en particulier du trouble anxieux mal contrôlé, une situation juridique intriquée, un patient en colère contre les experts en particulier, mais probablement de manière beaucoup plus large contre la société. Le patient disait par ailleurs effectuer environ 10 minutes d'exercices un matin sur deux. Le Dr P___________ a recommandé d'augmenter les exercices en fréquence et en intensité, puis d'introduire une physiothérapie active. Il paraissait important d'améliorer le traitement du trouble anxieux qui agissait comme amplificateur de la douleur et qui semblait pour l'instant mal contrôlé. Après un travail de motivation auprès du patient, une prise en charge de type cognitivo-comportementale auprès de ses collègues du centre de la douleur pourrait être envisagée. Le Dr P___________ a fait part à l'assuré de ces possibilités thérapeutiques et lui a proposé son aide pour l'accompagner dans cette démarche. Il lui a laissé le soin de reprendre rendez-vous d'ici quelques semaines s'il le désirait.

Dans son avis médical du 25 janvier 2007, le Dr Q___________ du Service médical régional AI pour la Suisse romande (ci-après : SMR) a constaté que la Dresse M___________ n'a fait état d'aucun élément médical nouveau. Il a estimé par ailleurs, sur la base des symptômes rapportés par le Dr N___________, que l'épisode dépressif était plutôt d'intensité légère et n'avait dès lors pas valeur d'invalidité. Il s'est étonné également que l'assuré cherchait à démontrer sa maladie par un rapport médical, plutôt que de se traiter, et qu'il disposait d'une telle énergie revendicatrice malgré son épisode dépressif prétendu sévère. Enfin, l'état psychique n'était pas stabilisé, l'épisode dépressif n'étant pas traité pour l'instant.

Par décision sur opposition du 3 juillet 2007, l'OCAI a confirmé sa décision précédente. Cette décision sur opposition n'a pas fait l'objet d'un recours et est entrée en force.

Par arrêt du 26 juillet 2006, le Tribunal de céans a rejeté le recours de l'assuré contre la décision du 26 avril 2006 de l'OCAI, refusant de le mettre au bénéfice de l'assistance juridique pendant la procédure d'opposition.

Le 30 août 2007, l'assuré s'est réinscrit au chômage. L'OCE l'a adressé à son médecin conseil, le Dr R___________, généraliste, pour établir les restrictions et limitations médicales à l'emploi. Dans son préavis médical du 7 mars 2008, ce médecin a constaté qu'il n'y avait pas d'incapacité de travail, mais que l'assuré ne pouvait plus exercer l'activité exercée jusqu'à maintenant. Son affection était chronique. Il pouvait garder la position assise pendant huit heures par jour, la position debout pendant quatre heures, la même position du corps pendant deux heures, s'il s'agissait de la position debout, tout en assurant une alternance des positions. Il était capable de se mettre à genoux et en position accroupie, mais devait éviter l'inclinaison du buste à répétition. Il n'y avait aucune restriction pour le périmètre de marche et pour l'utilisation des deux bras. Le port de charge était limité à 5-6kg. La motivation pour la reprise du travail ou une reconversion professionnelle était faible et l'absentéisme prévisible dû à l'état ou au traitement médical était moyen. Dans les observations, le Dr R___________ a ajouté notamment qu'une activité dans l'hôtellerie ou dans la restauration était médicalement déconseillée et qu'une réorientation professionnelle serait souhaitable.

Selon le rapport d'observation des maîtres socio-professionnels de l'atelier des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG) du 16 juin 2008, l'assuré y a suivi un stage du 5 mai au 3 juin 2008 à plein temps, soit à raison de six heures par jour. Pendant ce stage, il a effectué les activités suivantes : démontage de matériel électronique en position debout, pliage de fourres cartonnées en position assise, mailing en position debout, pyrogravure en position assise, planche de transfert en position alternée, peinture et vernis en position alternée. Les Dr S___________, médecin adjoint répondant, et M. C___________, maître socio-professionnel, ont constaté que l'assuré était très conciliant, respectueux des consignes et des horaires. Il était en outre discret, prenant le temps de réfléchir avant de répondre ou d'intervenir d'une autre manière. Il se laissait peu distraire durant l'exécution des travaux et restait très silencieux à son poste de travail. L'activité de mailing, nécessitant de manière répétitive des déplacements sur une distance de 5m environ, semblait être mieux supportée que les activités sédentaires. Cela démontrait bien le besoin de mobilisation du stagiaire. Ils ont relevé en outre que l'assuré ne pouvait rester assis plus de 30 minutes, qu'une activité nécessitant diverses rotations du tronc avait fait apparaître des limites physiques et que le travail en position debout était aussi un facteur déclenchant des douleurs dorso-lombaires. Le stagiaire a signalé en outre que la mise en route matinale était pénible et demandait un temps d'adaptation à la douleur. Dans une activité légère telle que le pliage de fourres cartonnées, les douleurs au niveau du trapèze apparaissaient déjà au bout de 30 à 40 minutes et se propageaient graduellement tout le long du rachis. Dans l'après-midi, les douleurs se renforçaient de plus en plus jusqu'à devenir difficilement supportables. Le rendement, toute tâche confondue, sur une journée de six heures était de l'ordre de 50 %. Selon les conclusions de maîtres socio-professionnels, "Il est évident que tous les postes de travail sédentaire léger ou debout avec port de charges répétitifs dépassant 5kg ne sont à l'avenir absolument plus envisageables". Ils ont ainsi estimé que l'assuré ne pouvait plus travailler dans le marché primaire (ou économique) à plus de 50 %, mais qu'il pourrait travailler dans un atelier protégé. Enfin, un poste respectant ses limitations sera très difficile à trouver, de l'avis des maîtres socio-professionnels. Il est enfin mentionné dans ce rapport qu'aucune visite médicale n'a été réalisée au cours de l'observation et que la signature du médecin attestait la conformité du rapport avec les observations médicales contenues dans l'anamnèse.

Par demande reçue le 18 juin 2008, l'assuré a déposé une nouvelle demande de prestation de l'assurance-invalidité. Il a indiqué dans celle-ci qu'il était en traitement auprès de la Dresse M___________ pour des lombalgies chroniques et d'autres affections.

Par courrier du 19 juin 2008, l'OCAI a informé l'assuré qu'il devait établir de façon plausible que son invalidité s'était modifiée de manière à influencer ses droits. Il lui appartenait donc d'établir l'aggravation de son état de santé depuis juillet 2007, date de la décision sur opposition. L'OCAI l'a ainsi invité à lui fournir un rapport médical circonstancié démontrant une aggravation probante.

Suite à ce courrier, l'assuré a fait parvenir à l'OCAI notamment les rapports précités du Dr R___________, des maîtres socio-professionnels de l'atelier des HUG, du Dr N___________, du Dr O___________ et du Dr P___________.

Dans son avis médical du 16 juillet 2008, le Dr S___________ du SMR a relevé que l'atelier professionnel des HUG n'était pas reconnu par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) comme centre d'observation. Il n'appartenait pas non plus à un centre professionnel de déterminer la capacité de travail raisonnablement exigible. Enfin, les conclusions de cet atelier professionnel se basaient essentiellement sur les plaintes de l'assuré. Après avoir mentionné "Ainsi confirmation d'une capacité de travail de 100% par le médecin dans un poste adapté; le travail de serveur est mal adapté pour une personne souffrant de la colonne lombaire (à cause du port de plateaux)", le Dr S___________ a conclu qu'il n'y avait aucun document médical retenant une aggravation de l'état de santé depuis la dernière décision. Il a ainsi estimé qu'il n'y avait pas lieu d'entrer en matière sur la nouvelle demande.

Par projet de décision du 5 août 2008, l'OCAI a informé l'assuré qu'il avait l'intention de refuser l'entrée en matière sur sa demande.

Par l'intermédiaire de son conseil, l'assuré a contesté ce projet, par courrier du 3 septembre 2008.

Par décision du 7 octobre 2008, l'OCAI a confirmé son projet de décision.

Par courrier du 6 novembre 2008, l'assuré recourt contre cette décision, en concluant implicitement à son annulation. Il fait valoir que son état de santé s'est bel et bien aggravé depuis des années, avec des douleurs permanentes à la colonne, notamment en bas du dos, une perte de la force et des blocages du dos, ainsi que des vertiges et une hypertension. A titre de preuves de son incapacité de travail, il annexe une décision de l'OCE du 10 octobre 2008 le déclarant apte au placement à concurrence d'un taux d'activité de 50 % dès le 16 juin 2008, ainsi qu'un contrat de travail, dans le cadre d'un programme cantonal d'emploi et de formation, avec les Etablissements publics pour l'intégration (ci-après : EPI), pour une durée maximale de six mois du 16 octobre 2008 au 7 avril 2009, à raison de 40 heures hebdomadaires. Le recourant joint également à son recours un avenant de son contrat de travail du 28 octobre 2008, par lequel son activité aux EPI est diminuée à 50 %.

Dans sa réponse du 23 janvier 2009, l'intimé conclut au rejet du recours, en se prévalant notamment du préavis médical du 7 mars 2008 du Dr R___________, selon lequel le recourant présente une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée. Quant au rapport d'observation de l'atelier de réadaptation préprofessionnel des HUG du 16 juin 2008, l'intimé précise que cette appréciation n'est basée sur aucune visite médicale et que cet atelier n'est pas reconnu par l'OFAS. L'intimé persiste ainsi à considérer que le recourant n'a pas rendu plausible une aggravation de son état.

Le 11 mars 2009, le recourant est entendu par le Tribunal de céans. Il déclare alors ce qui suit :

" Il est exact que je travaille actuellement aux EPI. J'y fais des pièces de robinet. Ce travail ne me pose pas de difficultés particulières, dès lors que je peux varier les positions. Ce sont les EPI qui m'ont dit de diminuer le temps de travail à 50 %, car les maîtres socio-professionnels estimaient que je ne pouvais pas travailler à 100 %.

Pour l'instant, ils ne m'ont pas conseillé pour mon avenir professionnel. En effet, leurs services sont en principe réservés aux personnes dont l'invalidité est reconnue par l'AI.

Mon état de santé s'est aggravé depuis juillet 2007. J'ai deux fois plus de douleurs, ainsi que des blocages. Par ailleurs, des vertiges sont apparus et j'en souffre très fréquemment. Mon hypertension s'est également aggravée. A cela s'ajoute un taux de cholestérol trop élevé qui me provoque des "nuages" devant les yeux, ainsi que des maux de tête.

Après avoir vu le Dr P___________ à l'hôpital, j'ai suivi un stage au Centre de la douleur. Ce stage a consisté essentiellement dans des exposés théoriques sur le thème "Comment vivre avec les douleurs ?".

J'affirme que je veux travailler. Par ailleurs, je travaille à 50 % depuis octobre 2008 aux EPI et je ne suis que rarement absent pour cause de maladie. J'accepterais l'octroi d'une mesure d'aide au placement avec orientation professionnelle aux EPI et pourrais être alors d'accord de renoncer à mes autres conclusions."

A l'issue de cette audience, un délai est octroyé à l'intimé pour une éventuelle proposition transactionnelle, afin d'accorder au recourant une aide au placement à 50 % avec orientation professionnelle.

Par écritures du 6 avril 2009, l'intimé n'entre pas en matière sur une solution transactionnelle et persiste dans ses conclusions. Il fait valoir que le Tribunal de céans a reconnu au recourant une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée, par son arrêt du 26 juillet 2006. Depuis lors, le recourant n'a pas établi que son état de santé s'était aggravé. Quant à la mise en place d'une mesure d'orientation professionnelle, elle serait disproportionnée, la diminution de la capacité de gain étant essentiellement due à d'autres facteurs qu'à une atteinte à la santé. L'intimé nie également que les difficultés éprouvées par le recourant pour trouver un travail approprié par ses propres moyens soient liées à son état de santé. Le recourant a de plus démontré, dans le cadre de l'assurance-chômage, qu'il a des capacités à rechercher par lui-même un emploi.

Par écritures du 13 mai 2009, le recourant répond aux écritures de l'intimé précitées, par l'intermédiaire de son conseil. Sur la base d'un certificat médical de la Dresse M___________, il répète que son état de santé s'est aggravé. Il a de plus en plus de crises d'angoisse, des troubles de la mémoire, une diminution de la concentration et des troubles du sommeil. Lors d'un entretien téléphonique avec son conseil, ce médecin a en outre précisé qu'il y avait d'importants problèmes somatiques sur la L4, ce qui était nouveau. Le patient souffrait d'une instabilité évidente. Par ailleurs, il présentait des vertiges, ce qui pouvait être dangereux tant dans sa vie de tous les jours que dans une situation professionnelle, de l'avis de la Dresse M___________. Le recourant conteste ainsi avoir une capacité de travail à 100 %. Il affirme en outre être capable de suivre une mesure de réadaptation professionnelle à 50 %. Une mesure d'orientation professionnelle pourrait également être bénéfique. Quant à une aide au placement, il relève que ses difficultés de retrouver un travail sont liées à son état de santé.

Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Le 1er janvier 2008 sont entrées en vigueur les modifications de la LAI du 6 octobre 2006 (5ème révision de la LAI) Elles sont à prendre en considération pour déterminer les prestations dès cette date, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment de la réalisation de l'état de fait dont les conséquences juridiques font l'objet de la décision (ATF 129 V 1 consid. 1.2 p. 4 et les arrêts cités). Avant cette date, les dispositions légales s'appliquent dans leur ancienne teneur. Cela étant, s’agissant de l’évaluation de l’invalidité et de l’échelonnement des rentes, cette novelle n’a pas apporté de modifications substantielles (cf. Message concernant la modification de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité [5ème révision], du 22 juin 2005, FF 2005 4215, p. 4322).

Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).

Est litigieuse en l'occurrence la question de savoir si le recourant a rendu plausible une aggravation de son état de santé depuis la décision sur opposition du 3 juillet 2007 de l'intimé, obligeant ce dernier à entrer en matière sur la nouvelle demande.

Il convient à cet égard de relever que le Tribunal de céans n'a pas été saisi d'un recours contre cette décision et qu'il ne l'a ainsi pas confirmée ni a reconnu au recourant une capacité de travail totale dans une activité adaptée, comme l'intimé l'allègue dans ses écritures du 6 avril 2009. En effet, l'arrêt rendu le 26 juillet 2006 concerne un refus de l'assistance juridique pendant la procédure d'opposition, mais non pas la procédure au fond.

a) Selon l'art. 17 al. 1 LPGA, si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Lorsqu'une demande de révision est déposée, celle-ci doit établir de façon plausible que l'invalidité ou l'étendue du besoins de soins découlant de l'invalidité de l'assuré s'est modifiée de manière à influencer ses droits (art. 87 al. 3 RAI, dans sa teneur en vigueur dès le 1er mars 2004). Il en va de même lorsqu'une rente ou une allocation pour impotent a été refusée en raison d'un degré d'invalidité insuffisant ou de l'absence d'impotence et que l'assuré dépose une nouvelle demande (art. 87 al. 3 RAI). Cette exigence, applicable par analogie également aux prestations de réadaptation (cf. ATF non publié du 14 novembre 2008, 9C_413/2008, consid. 1.2 ; ATF 109 V 119), doit permettre à l'administration qui a précédemment rendu une décision de refus de prestations entrée en force, d'écarter sans plus ample examen de nouvelles demandes dans lesquelles l'assuré se borne à répéter les mêmes arguments, sans alléguer une modification des faits déterminants (ATF 125 V 412 consid. 2b, 117 V 200 consid. 4b et les références).

L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2003, de l'art. 17 LPGA sur les conditions d'une révision du droit à la rente n'a pas apporté de modification aux principes jurisprudentiels développés en ce domaine sous le régime du droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, si bien que ceux-ci demeurent applicables (ATF 130 V 349 consid. 3.5). En particulier, savoir si l'on est en présence d'un motif de révision du droit à la rente suppose une modification notable du taux d'invalidité. Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente et les circonstances existant à l'époque de la décision litigieuse (ATF 125 V 369 consid. 2; voir également ATF 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b). D'après la jurisprudence, la rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 113 V 275 consid. 1a et les arrêts cités; voir également ATF 120 V 131 consid. 3b, 119 V 478 consid. 1b/aa).

b) Lorsqu'elle est saisie d'une nouvelle demande, l'administration doit commencer par examiner si les allégations de l'assuré sont, d'une manière générale, plausibles. Si tel n'est pas le cas, l'affaire est liquidée d'entrée de cause et sans autres investigations par un refus d'entrée en matière. A cet égard, l'administration se montrera d'autant plus exigeante pour apprécier le caractère plausible des allégations de l'assuré que le laps de temps qui s'est écoulé depuis sa décision antérieure est bref. Elle jouit sur ce point d'un certain pouvoir d'appréciation que le juge doit en principe respecter. Ainsi, le juge ne doit examiner comment l'administration a tranché la question de l'entrée en matière que lorsque ce point est litigieux, c'est-à-dire quand l'administration a refusé d'entrer en matière en se fondant sur l'art. 87 al. 3 ou 4 RAI et que l'assuré a interjeté recours pour ce motif. Ce contrôle par l'autorité judiciaire n'est en revanche pas nécessaire lorsque l'administration est entrée en matière sur la nouvelle demande (ATF 109 V 114 consid. 2b).

c) Dans un arrêt du 16 octobre 2003 (ATF 130 V 64), le Tribunal fédéral des assurances a modifié sa jurisprudence relative à l'art. 87 al. 3 RAI (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) et jugé que le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'autorité (cf. ATF 125 V 195 consid. 2, 122 V 158 consid. 1a et les références), ne s'applique pas à cette procédure. Eu égard au caractère atypique de celle-ci dans le droit des assurances sociales, notre Haute Cour a précisé que l'administration pouvait appliquer par analogie l'art. 73 RAI (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002; actuellement, voir l'art. 43 al. 3 LPGA) - qui permet aux organes de l'AI de statuer en l'état du dossier en cas de refus de l'assuré de coopérer - à la procédure régie par l'art. 87 al. 3 RAI, à la condition de s'en tenir aux principes découlant de la protection de la bonne foi (cf. art. 5 al. 3 et 9 Cst.; ATFA non publié du 13 juillet 2000, H 290/98). Ainsi, lorsqu'un assuré introduit une nouvelle demande de prestations ou une procédure de révision sans rendre plausible que son invalidité ou son impotence se sont modifiées, notamment en se bornant à renvoyer à des pièces médicales qu'il propose de produire ultérieurement ou à des avis médicaux qui devraient selon lui être recueillis d'office, l'administration doit lui impartir un délai raisonnable pour déposer ses moyens de preuve, en l'avertissant qu'elle n'entrera pas en matière sur sa demande pour le cas où il ne se plierait pas à ses injonctions. Enfin, cela présuppose que les moyens proposés soient pertinents, en d'autres termes qu'ils soient de nature à rendre plausibles les faits allégués. Lorsque ces exigences concernant la fixation d'un délai et l'avertissement des conséquences juridiques de l'omission sont remplies, le juge doit se fonder sur les faits tels qu'ils se présentaient à l'administration au moment de la décision litigieuse (ATF 130 V 64 consid. 5.2.5 in fine p. 69).

d) L'exigence du caractère plausible de la nouvelle demande selon l'art. 87 al. 3 RAI ne renvoie pas à la notion de vraisemblance prépondérante usuelle en droit des assurances sociales. Les exigences de preuve sont, au contraire, sensiblement réduites en ce sens que la conviction de l'autorité administrative n'a pas besoin d'être fondée sur la preuve pleinement rapportée qu'une modification déterminante est survenue depuis le moment auquel la décision refusant les prestations a été rendue. Des indices d'une telle modification suffisent lors même que la possibilité subsiste qu'une instruction plus poussée ne permettra pas de l'établir (cf. ATF non publié du 7 décembre 2004, I 326/04, consid. 4.1 ; VALLAT, La nouvelle demande de prestations AI et les autres voies permettant la modification de décisions en force, RSAS 2003, p. 396 ch. 5.1).

e) Enfin, lors de l'appréciation du caractère plausible d'une modification déterminante des faits influant sur le droit aux prestations, on compare les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision administrative litigieuse et les circonstances prévalant à l'époque de la dernière décision d'octroi ou de refus des prestations (ATF 130 V 66 consid. 2, et 77 consid. 3.2.3 relatif à l'étendue de l'analogie entre la révision de la rente et la nouvelle demande par rapport aux bases de comparaison dans le temps). A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a récemment précisé qu’il convenait de comparer l’état de santé avec celui tel qu'il se présentait lors de la dernière décision entrée en force, pour autant que celle-ci reposât sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus (ATF 133 V 108 page 110 ss consid. 5). En modifiant sa jurisprudence antérieure, notre Haute Cour a admis que cela était également valable pour une décision faisant suite à une révision d’office du droit à la rente, qui se bornait à constater que le droit aux prestations ne s'était pas modifié.

Le recourant se prévaut d'une incapacité de travail, sur la base du rapport du 7 mars 2008 du Dr R___________, médecin-conseil de l'OCE, et du rapport d'observation des maîtres socio-professionnels des HUG du 16 juin 2008. En cours de procédure, il a également produit un certificat médical de la Dresse M___________. Toutefois, dans la mesure où l'intimé n'était pas en possession de ce document, au moment de statuer sur l'entrée en matière sur la nouvelle demande de prestations d'invalidité du recourant, il ne peut être tenu compte de ce dernier document.

Les rapports du Drs R___________ et des maîtres socio-professionnels des HUG ne mettent pas en évidence une aggravation objectivable de l'état de santé du recourant. Ils font essentiellement état de ses limitations physiques dans l'exercice d'une activité professionnelle, même adaptée, sans que celles-ci puissent être expliquées par des atteintes somatiques indéniables. Partant, ces rapports ne rendent pas plausible une aggravation notable de l'état de santé, du moins pour l'exercice d'une activité professionnelle adaptée.

Néanmoins, de l'avis de ces médecins, le recourant ne pourrait plus travailler aujourd'hui dans l'hôtellerie, alors même que l'expert, le Dr L___________, avait reconnu au recourant encore une capacité de travail de 80 % dans sa profession antérieure. L'avis du Dr R___________ et des maîtres socio-professionnels des HUG est par ailleurs partagé par le Dr S___________, dans son avis médical du 16 juillet 2008. Dans celui-ci, ce dernier admet en effet qu'à cause du port de plateaux, le travail de serveur est mal adapté pour une personne souffrant de la colonne vertébrale.

Cela étant, il convient de considérer qu'une certaine aggravation des atteintes à la santé ou, du moins, une aggravation de la répercussion de ces atteintes sur la capacité de travail a été rendue plausible, dans la mesure où le recourant doit changer de profession pour des raisons médicales, de l'avis unanime des médecins, y compris le médecin-conseil de l'intimé.

Dans ces conditions, même si l'exercice d'une activité adaptée reste possible, se pose la question des mesures d'ordre professionnel. Par conséquent, il convient de considérer que l'intimé a refusé à tort d'entrer en matière sur l'examen de telles mesures

Au vu de ce qui précède, le recours sera admis, la décision dont est recours annulée et la cause renvoyée à l'intimé, afin qu'il entre en matière sur l'octroi de mesures d'ordre professionnel, notamment d'une orientation professionnelle.

Le recourant obtenant gain de cause, une indemnité de 1'000 fr. lui est octroyée à titre de dépens.

L'intimé qui succombe sera condamné au paiement d'un émolument de justice de 200 fr.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet.

Annule la décision du 7 octobre 2008.

Renvoie la cause à l'intimé pour entrer en matière sur l'examen d'une mesure d'ordre professionnel.

Condamne l'intimé à verser au recourant une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens.

L'émolument de justice, fixé à 200 fr., est mis à la charge de l'intimé.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Claire CHAVANNES

La présidente

Maya CRAMER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le