ATAS/690/2009

POUVOIR JUDICIAIRE

A/110/2009 ATAS/690/2009

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 2

du 26 mai 2009

En la cause

Madame D_________, domiciliée GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître POGGIA Mauro

recourante

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, Genève

intimé

ATTENDU EN FAIT

Que Madame D_________ (ci-après la recourante), née en 1971, en Suisse depuis 1984, a travaillé en usine puis en qualité de nettoyeuse et de cuisinière jusqu'en mai 2000, date à laquelle elle s'est trouvée en totale incapacité de travail en raison d'un trouble dépressif majeur sévère ;

Qu'elle a sollicité les prestations d'invalidité de l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après OCAI) en août 2001, et a été mise au bénéfice d'une rente entière d'invalidité avec effet au mois de mai 2001 ;

Que dans le cadre d'une procédure en révision, en 2006, l'OCAI a diligenté une expertise auprès du CEMED, qui a rendu son rapport au mois de novembre 2007 ;

Que les experts ont retenu une dysthymie, une anxiété généralisée, une hypocondrie, un trouble de la personnalité passif/agressif, mais une totale capacité de travail, sous réserve d'une baisse de rendement de 10 % à 20 %, améliorable par la prise d'antidépresseurs ;

Que les experts mentionnaient toutefois que la recourante allait être soumise à une évaluation de la dépression par le service spécialisé des HÔPITAUX UNIVERSITAIRES GENEVOIS (ci-après HUG) ;

Que par rapport du 22 mai 2008, les HUG ont attesté que les améliorations constatées durant l'année écoulée n'avaient pas eu suffisamment d'importance et de constance pour permettre une reprise du travail, au vu des symptômes encore constatés ; que le médecin traitant de la recourante, a certifié, le 6 juin 2008, que la reprise du travail était prématurée mais que l'amélioration de l'état de santé était en cours ; que le psychiatre de la recourante a attesté, le 30 juillet 2008, un état dépressif sévère avec trouble somatisation, et a contesté le diagnostic de trouble dysthymique ; la capacité de travail était encore nulle, mais améliorable progressivement ;

Qu'au vu de ces documents le SERVICE MÉDICAL RÉGIONAL DE L'ASSURANCE INVALIDITÉ (ci-après SMR) a indiqué qu'une reprise d'activité n'était pas envisageable pour l'instant, mais pourrait s'avérer possible dans les mois à venir, de sorte que le dossier devait être transmis au service de réadaptation pour mise en place de mesures de réinsertion, et qu'un rapport complémentaire devait être obtenu du psychiatre ;

Que par avis médical du 29 octobre 2008, le SMR a préconisé un complément d'expertise ;

Que, convoquée pour un nouvel examen par le même expert psychiatre, la recourante a indiqué le 25 novembre 2008 refuser d'être examinée une deuxième fois par ce médecin, ses conclusions n'étant pas objectives ;

Que par décision du 28 novembre 2008, l'OCAI a supprimé la rente d'invalidité de la recourante au motif qu'elle avait refusé d'être examinée une deuxième fois par l'expert psychiatre, que son attention avait été attirée sur les conséquences d'un refus de coopérer, est qu'au vu de son refus il était statué en l'état du dossier ; que la décision ne mentionne cependant pas sur quelles bases médicales et juridiques la rente est supprimée ;

Que dans son recours du 13 janvier 2009, la recourante conclut préalablement à la restitution de l'effet suspensif, à la comparution personnelle des parties et à l'ouverture des enquêtes, sur le fond à l'annulation de la décision, subsidiairement à ce qu'une expertise psychiatrique soit ordonnée ;

Qu'elle conteste l'expertise effectuée, et l'impossibilité pour elle de rencontrer à nouveau le même expert, en raison de son comportement partisan, et relève l'absence du complément d'expertise pourtant jugée indispensable par le SMR ;

Qu'elle produit, notamment, un certificat de son psychiatre, du 3 décembre 2008, selon lequel son état psychique ne lui avait pas permis de se rendre à la convocation du CEMED;

Que dans sa réponse du 28 janvier 2009, l'OCAI conclut au rejet du recours, indiquant que la recourante n'a pas invoqué de motif de récusation dans les 10 jours légaux, et que manifestement son état de santé s'était amélioré ;

Que le Tribunal a interpellé par écrit le CEMED, puis a convoqué les parties pour une audience qui s'est tenue le 26 mai 2009 ;

Qu'à cette occasion, les parties ont déclaré ce qui suit:

«Mme D_________ : J'explique que deux examens ont eu lieu au CEMED. Le premier a été effectué par le Dr L_________, il s'est très bien passé. A la fin, il a souhaité me revoir, j'étais d'accord. Toutefois, la deuxième convocation mentionnait que le Dr L_________ était indisponible et c'est dès lors le Dr M________ qui m'a reçue. Il était beaucoup plus froid. J'ignore si le rapport du Dr L_________ a été intégré à l'expertise. J'ai ensuite consulté le Dr N________, spécialiste de la dépression aux HUG. Sur la base de son rapport notamment, et des rapports de mes médecins traitants, l'OCAI avait prévu un complément d'expertise. Comme celui-ci a été confié au Dr M________, je me suis trouvée dans l'incapacité de me rendre à ce complément d'expertise. Cette convocation m'a angoissée, j'ai immédiatement téléphoné au Dr O_______, qui a rédigé un certificat médical vu mon état. Je précise que je ne m'opposais pas au complément d'expertise ni même à retourner au CEMED mais je ne pouvais plus rencontrer le Dr M________.

M. E_______ (OCAI) : Il était normal que le complément d'expertise soit fait par le premier expert. Dans son courrier, la recourante invoquait des conclusions non objectives, et non l'angoisse sus-décrite, ce qui pour nous n'était pas un motif de changer d'examinateur. J'observe par ailleurs que l'attestation médicale du Dr O_______ nous est parvenue postérieurement à la décision.

Le complément d'expertise ne pouvant pas être effectué, nous avons pris la décision de suppression de rente sur la base du dossier.

Mme D_________ :La suppression de la rente est très pénible pour moi, je n'obtiens pas d'aide de l'Hospice général vu le salaire de mon mari de CHF 4'500.- pour quatre personnes ».

Que, sur quoi, le Tribunal a délibéré sur le siège, en ce sens que la décision litigieuse est annulée, le dossier renvoyé à l'OCAI pour mise en œuvre d'une expertise psychiatrique neutre et nouvelle décision, l'émolument fixé à Fr. 500.-, et les dépens à Fr. 2'250.-, pour les motifs suivants;

CONSIDÉRANT EN DROIT

Que le Tribunal est compétent (art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire -LOJ), la LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, applicable au cas d'espèce, et le recours recevable à la forme (art. 56 à 60 LPGA);

Que selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d’après l’état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF 121 V 366 consid. 1b et les arrêts cités);

Qu'en ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3);

Qu'aux termes des art. 43 et 44 LPGA, l'assureur doit prendre d'office les mesures d'instruction nécessaires à l'établissement des faits, par exemple par le biais d'une expertise ;

Que selon la jurisprudence (DTA 2001 p. 169), le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a en principe le choix entre deux solutions: soit renvoyer la cause à l'administration pour complément d'instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l'administration, lorsqu'il a pour but d'établir l'état de fait, ne viole ni le principe de simplicité et de rapidité de la procédure, ni le principe inquisitoire. Il en va cependant autrement quand un renvoi constitue en soi un déni de justice (par exemple, lorsque, en raison des circonstances, seule une expertise judiciaire ou une autre mesure probatoire judiciaire serait propre à établir l'état de fait), ou si un renvoi apparaît disproportionné dans le cas particulier (RAMA 1993 n° U 170 p. 136, 1989 n° K 809 p. 206). A l'inverse, le renvoi à l'administration apparaît en général justifié si celle-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l'idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (voir RAMA 1986 n° K 665 p. 87);

Qu'on rappellera que pour supprimer une rente d'invalidité l'administration doit établir que l'état de santé s'est amélioré, au sens de l'art. 17 LPGA, selon lequel si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée;

Qu'en l'espèce les investigations médicales n'ont pas été menées à leur terme, et que l'OCAI s'est écarté de l'avis même du SMR, qui préconisait d'une part la mise en place de mesures de réinsertion, d'autre part un complément d'expertise, nécessaire pour juger de l'état de la recourante au vu des rapports complémentaires produits et de l'écoulement du temps;

Que ce complément d'expertise n'ayant pas été diligenté, une amélioration notable de l'état de santé de la recourante n'a pas été établie;

Que, certes, l'assuré doit collaborer avec l'administration;

Qu'aux termes de l’art. 21 al. 4 LPGA, les prestations peuvent être réduites ou refusées temporairement ou définitivement si l’assuré se soustrait ou s’oppose, ou encore ne participe pas spontanément, dans les limites de ce qui peut être exigé de lui, à un traitement ou à une mesure de réinsertion professionnelle raisonnablement exigible et susceptible d’améliorer notablement sa capacité de travail ou d’offrir une nouvelle possibilité de gain, mais qu'une mise en demeure écrite l’avertissant des conséquences juridiques et lui impartissant un délai de réflexion convenable doit lui avoir été adressée;

Qu'en outre selon l’art. 22 LPA, les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits dans les procédures qu’elles introduisent elles-mêmes, dans celles où elles y prennent des conclusions indépendantes ainsi que dans les autres cas prévus par la loi. Cette réglementation cantonale est conforme aux exigences posées à l’art. 61 LPGA (ATFA non publié du 21 juillet 2005, I 453/04, consid. 2.2.3);

Qu'en l'occurrence il n'y a pas défaut de collaboration de la recourante, puisqu'elle s'est trouvée dans l'incapacité, pour des raisons attestées médicalement, de comparaître à nouveau devant le même expert, mais qu'elle ne s'opposait pas à la mesure proprement dite visant un complément d'expertise ; qu'en outre aucun avertissement écrit ne lui a été adressé;

Qu'il apparaît dès lors que l'état de santé de la recourante n'a pas été correctement ni suffisamment investigué, et devra l'être à nouveau par le biais d'une expertise psychiatrique neutre ;

Qu'il apparaît qu'en l'occurrence un simple complément d'expertise ne sera pas suffisant, d'une part car il devrait alors être effectué par le même expert, ce qui est impossible, d'autre part car la lecture de l'expertise n'est pas convaincante ;

Qu'on relèvera notamment une confusion faite par l'expert entre les plaintes actuelles exprimées et le status (cf. p. 13 § 1 et 2 de l'expertise), et que l'expert n'explique pas pour quelles raisons il s'écarte des avis divergents des divers médecins consultés par la recourante, de sorte que l'on n'est pas convaincu qu'il constate réellement une amélioration de l'état dépressif, et non qu'il procède à une évaluation différente ;

Qu'en l'absence d'une amélioration notable établie de l'état de santé, la suppression de la rente est, en l'état, illégale, et qu'il convient par conséquent d'annuler la décision litigieuse de sorte que le droit à la rente est rétabli, à charge pour l'OCAI de diligenter l'instruction susmentionnée, et de rendre une nouvelle décision ;

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet, et annule la décision du 28 novembre 2008.

Renvoie le dossier à l'OCAI pour nouvelle instruction et nouvelle décision au sens des considérants.

Met un émolument de 500 fr. à la charge de l'OCAI.

Condamne l'OCAI au versement d'une indemnité de procédure en faveur de la recourante de 2250 F.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Brigitte BABEL

La présidente

Isabelle DUBOIS

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le