ATAS/595/2009

POUVOIR JUDICIAIRE

A/497/2008 ATAS/595/2009

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4

du 20 mai 2008

En la cause

Monsieur L_________, domicilié à CAROUGE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Pierre GABUS

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE

intimé

EN FAIT

Monsieur L_________, né en 1963, a travaillé comme maçon sur des chantiers jusqu'en janvier 1996, date à laquelle il a été licencié pour cause d'absentéisme prolongé dû à des lombalgies chroniques. L'assuré s'est inscrit au chômage et a perçu des indemnités jusqu'au 1er janvier 1997.

Le 7 novembre 1995, le Dr A_________, médecin généraliste, a établi un certificat médical aux termes duquel l'assuré souffrait d'affections chroniques de l'appareil auditif, de sorte qu'un travail en milieu très bruyant était contre-indiqué.

L'assuré a déposé une demande de prestations auprès de l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après OCAI) le 6 mai 1997, en vue de l'obtention d'une orientation professionnelle et d'un reclassement dans une nouvelle profession.

Dans un rapport adressé à l'OCAI le 20 juin 1997, le Dr B_________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, médecin traitant, a attesté une incapacité de travail de 100% dès le 10 avril 1997. Il a diagnostiqué un syndrome vertébral lombaire en phase de décompensation, une spondylolyse L5-S1 sans glissement, des troubles statiques et transitionnels lombaires et lombosacrés, une hernie discale L5-S1 gauche et un syndrome cervical secondaire réactionnel. Des mesures professionnelles étaient indiquées dans une activité plus légère et mieux adaptée.

La Dresse C_________ a établi un rapport en date du 5 mai 1999, aux termes duquel l'assuré était en incapacité de travail de 100 % du 15 décembre 1997 au 7 juillet 1998, la suite de l'arrêt de travail dépendant de son médecin traitant habituel. Elle a diagnostiqué des cervico-dorso-lombalgies chroniques sur troubles statiques et dégénératifs du rachis dorso-lombaire, des lombosciatalgies aiguës gauches à répétition sur hernie discale L5-S1, des lombalgies chroniques sur probable instabilité lombaire - arthrose interapophysaire postérieure et sur canal lombaire étroit, une suspicion de fibromyalgie, un état anxio-dépressif chronique, un syndrome du tunnel carpien gauche et une hernie ombilicale symptomatique. Ces affections contre-indiquaient l'exercice de sa profession. Des mesures professionnelles étaient indiquées dans une activité légère, sans port de charges lourdes et permettant l'alternance des positions assis/debout.

L'OCAI a ordonné une expertise médicale et a mandaté le Centre d'observation médicale de l'AI (COMAI) de Lausanne à cet effet. Dans son rapport du 19 février 2001, le COMAI expose que l'assuré a fait l'objet d'un examen clinique le 15 août 2000, d'un consilium de psychiatrie du 16 août 2000 et que les conclusions du rapport ont été discutées dans le cadre d'une séance de décision multidisciplinaire le 29 août 2000 en présence des Drs D_________, E_________, F_________, internistes, de la Dresse G_________, rhumatologue, et du Dr H_________, psychiatre. Le COMAI a retenu les diagnostics de lombalgies dans le cadre d'un syndrome douloureux somatoforme persistant, un syndrome lombo-vertébral chronique non radiculaire, une hypoacousie de perception bilatérale et une exostose de l'oreille externe bilatérale. Lors de l'appréciation du cas, les médecins relevaient que du point de vue rhumatologique, l'assuré présentait un syndrome lombo-vertébral associé à des cervico-brachialgies chroniques, sans signes radiculaires irritatifs ou déficitaires, dans un contexte de troubles dégénératifs L5-S1 modérés. L'examen clinique et l'ensemble des éléments objectifs ne permettaient pas d'expliquer l'importance des douleurs dont se plaignait l'assuré. Le patient souffrait principalement d'un trouble somatoforme douloureux persistant, altérant de manière significative son fonctionnement professionnel et social. D'un point de vue strictement rhumatologique, sa capacité de travail dans son ancienne profession était estimée à 80% ; elle était complète dans une activité adaptée. Sur le plan psychiatrique, l'assuré présentait un syndrome douloureux somatoforme persistant associé à une attitude de régression par rapport au monde du travail et un trouble anxio-dépressif modéré qui s'était ajouté en 1999. La symptomatologie n'était cependant pas suffisante lors du bilan pour retenir formellement un diagnostic de trouble dépressif. Globalement, en tenant compte de l'aspect rhumatologique et psychiatrique, le COMAI considérait que si la capacité de travail n'excédait pas 40% dans une activité de manœuvre sur les chantiers, elle était potentiellement de l'ordre de 80% dans une activité professionnelle adaptée sans port de charges, mouvements en porte-à-faux, avec mouvements en antéversion diminués et temps de repos aménagés. Le COMAI appuyait l'idée qu'un stage COPAI soit effectué dans le but d'évaluer les ressources de l'assuré et de lui donner la possibilité de réintégrer le circuit économique normal. Le COMAI a noté des facteurs défavorables et de mauvais pronostic, à savoir l'immigration et la difficulté d'adaptation. La capacité de travail de 40% dans l'activité de manœuvre sur les chantiers datait du 1er avril 1997 et l'évolution était depuis lors défavorable. Le COMAI précisait encore à l'attention de l'OCAI que l'IRM du 14 avril 1997 avait mis en évidence une hernie discale L5-S1 médiane et paramédiane gauche en contact avec la partie antérieure du fourreau dural et la racine S1 gauche, néanmoins sans conflit radiculaire. Il n'y avait pas de canal lombaire étroit et les éléments dégénératifs du rachis étaient sans gravité; au niveau cervical, il n'y avait pas de signes dégénératifs. L'assuré présentait du point de vue psychiatrique un syndrome douloureux somatoforme persistant dont l'intensité paraîssait modérée. L'atteinte physique seule justifiait une incapacité de travail, mais limitée.

L'OCAI a mis l'assuré au bénéfice d'un stage COPAI au Centre d'intégration professionnelle (CIP) du 8 octobre 2001 au 4 novembre 2001. Dans son rapport du 13 décembre 2001, le COPAI a conclu théoriquement que la capacité résiduelle de travail raisonnablement exigible de la part de cet assuré était de 80% dans un emploi industriel simple et léger. Il a proposé qu'une mesure de préparation à des activités industrielles légères de six à neuf mois soit accordée à l'assuré, à la condition expresse qu'il accepte d'adhérer activement au projet et comprenne que c'est la dernière chance qui lui est donnée.

Par décision du 27 février 2002, l'OCAI, suivant la proposition de la division de réadaptation professionnelle, a octroyé à l'assuré cette mesure de reclassement au sein des ateliers du CIP pour la période du 28 janvier 2002 au 28 juillet 2002.

Dans un rapport du 13 juin 2002, le CIP relève que l'assuré n'est pas venu à l'atelier avec l'objectif de reprendre une activité professionnelle, mais pour se plaindre quasi continuellement de multiples maux. Ses rendements sont restés bas sans relation objective avec ses atteintes et une réduction temporaire du temps de travail n'a permis aucune amélioration. Son comportement ne s'est pas amélioré et dans ces conditions, le CIP constate que la mesure de réadaptation ordonnée est un échec et qu'il est inefficace de la poursuivre jusqu'à son terme. Il a proposé de clore le dossier avec une évaluation théorique, l'assuré refusant (consciemment ou non) l'aide qui lui est apportée. L'assuré a été sorti prématurément de leurs effectifs le 9 juin 2002, avec l'accord de l'OCAI.

Par décision du 17 avril 2003, l'OCAI, après comparaison des gains, a retenu un degré d'invalidité de 40 % et a octroyé à l'assuré un quart de rente d'invalidité dès le 1er avril 1998.

L'assuré, représenté par son conseil, a formé opposition en date du 14 mai 2003.

Par courrier adressé à l'OCAI le 17 février 2004, la Dresse C_________ signale que l'état de santé de son patient s'est aggravé et demande le réexamen de son cas. L'assuré écrit à l'OCAI en date du 25 mars 2004 pour les informer que son état de santé s'est aggravé et qu'il se modifie de jour en jour. Il priait l'OCAI de s'adresser à son médecin traitant.

Le 30 avril 2004, l'OCAI réceptionne plusieurs rapports médicaux adressés par différents médecins à la Dresse C_________, dont notamment un rapport opératoire du Dr I_________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, établi en date du 7 mai 2002, qui indique qu'en raison d'une suspicion de lésion méniscale interne du genou gauche, il a pratiqué une arthroscopie opératoire du genou gauche et une méniscectomie partielle de la corne postérieure du ménisque interne. Figure également un rapport du Dr J_________, spécialiste FMH en neurologie, daté du 18 juin 2002. Ce médecin expose avoir pratiqué un EMG et observé qu'il n'y avait pas de signes de dénervation au membre supérieur gauche dans les territoires radiculaires C5-D1. En revanche, on retrouve une neuropathie canalaire carpienne à gauche, fruste, s'exprimant tout au plus par une valeur subnormale de la latence motrice distale du médian. La composante majeure du syndrome algique paraît être représentée par des tendinopathies multiples au niveau des épaules, plus particulièrement à gauche, où elles occasionnent une limitation fonctionnelle. Concernant ce problème, un traitement de physiothérapie spécifique pourrait être proposé au patient.

Dans un rapport médical détaillé du 20 juin 2004 à l'attention de l'OCAI, la Dresse C_________ confirme ses précédents diagnostics et mentionne en outre une tendinopathie à l'épaule gauche, un syndrome du tunnel carpien gauche, des gonalgies aigues droites sur déchirure méniscale interne grade II et un état anxio-dépressif chronique. Le patient se plaint de façon continue de douleurs au niveau du rachis, des genoux et de l'épaule gauche, de maux de tête, d'asthénie, d'angoisse et de troubles du sommeil. Un traitement est en cours auprès du Dr K_________, psychiatre, et du Dr M_________, à la Consultation psychiatrique des Acacias. L'état de santé du patient ne lui permettait pas de travailler. La Dresse C_________ a produit divers rapports médicaux.

Le 23 juillet 2004 l'OCAI a informé l'assuré qu'il a procédé à une vérification des données médicales et économiques sur lesquelles était fondée sa décision du 17 avril 2003. Or, après avoir soumis une nouvelle fois ce dossier à la division de réadaptation professionnelle pour appréciation, l'OCAI relève que la comparaison des gains effectuée pour admettre le droit à un quart de rente était manifestement erronée, tant au niveau de l'année de référence qu'au niveau des salaires pris en compte, de sorte que le degré d'invalidité s'élève à 37,3% ce qui aboutirait à une reformatio in pejus. L'OCAI a fixé un délai à l'assuré pour retirer son opposition du 14 mai 2003.

Par courrier du 20 octobre 2004, l'assuré, par l'intermédiaire de son mandataire, a déclaré retirer son opposition mais a sollicité immédiatement l'ouverture d'une procédure de révision au vu de l'aggravation de son état de santé.

Le 3 février 2005, le mandataire de l'assuré a invité une nouvelle fois l'OCAI à ouvrir une procédure de révision et a produit copie d'un courrier que lui avait adressé la Dresse C_________, médecin généraliste, en date du 7 décembre 2004. Ce médecin indique que l'assuré est en traitement chez elle depuis le 15 décembre 1997 et que l'aggravation de l'état de santé a été progressive et importante, notamment sur le plan psychique, puisque son patient est actuellement suivi par le Dr K_________, spécialiste en psychiatrie. Elle considère que des travaux lourds ou impliquant des responsabilités ne sont plus possibles et que son état de santé tant sur le plan physique que psychique ne lui permet pas d'entreprendre un travail quel qu'il soit actuellement, son invalidité étant de 100%. L'assuré a produit encore divers rapports médicaux établis par les Drs N_________ et K_________, attestant une aggravation depuis mai 2004. Les investigations radiologiques ont mis en évidence une seconde hernie discale L4-L5 au dessus de la L5-S1 déjà connue. Le patient présente des troubles du sommeil importants, une thymie abaissée, des idées suicidaires fluctuantes mais souvent présentes, une anhédonie, une fatigabilité et une irritabilité accrues. Ces deux médecins concluent à une nouvelle évaluation de l'état de santé de leur patient par le biais d'une expertise pluridisciplinaire.

Par décision du 4 octobre 2005, l'OCAI a octroyé à l'assuré une demi-rente d'invalidité pour cas pénible, pour la période du 1er avril 1998 au 31 mai 2002. Par décision du 11 octobre 2005, l'OCAI lui a accordé une demi-rente pour cas pénible pour la période du 1er juin 2002 au 31 décembre 2003, puis à nouveau un quart de rente dès le 1er janvier 2004.

Dans le cadre de l'instruction de la demande de révision, l'OCAI a ordonné une nouvelle expertise qu'il a confiée au COMAI de Lausanne.

Dans son rapport du 24 août 2007, le COMAI indique avoir réalisé un examen clinique et rhumatologique le 21 juin 2007 et un consilium de psychiatrie le 27 juin 2007. Les conclusions du rapport ont été discutées dans le cadre d'un colloque de synthèse multidisciplinaire. Le COMAI a posé les diagnostics de lombalgies chroniques non spécifiques dans le cadre de troubles statiques, dégénératifs, hernie discale L5-S1 gauche, syndrome douloureux somatoforme persistant, épisode dépressif moyen avec syndrome somatique, hypoacousie de perception bilatérale, acouphènes bilatéraux et exostose oblitérante des conduits auditifs externes. Les médecins relèvent que l'assuré a pu reprendre une activité de chauffeur-livreur à 50 % depuis février 2007, dans une entreprise de peinture. L'expert psychiatre explique que l'assuré présente, outre un syndrome douloureux, des symptômes dépressifs qui sont en partie liés aux douleurs et aux difficultés socio-économiques qui en résultent. Cependant, les difficultés familiales et conjugales ont aggravé l'intensité des symptômes dépressifs, raison pour laquelle il a retenu un diagnostic de trouble dépressif séparé. L'assuré est démuni, ne comprend pas ce qui lui arrive et, comme pour les questions de réadaptation professionnelle, semble peu capable de mobiliser ses ressources pour comprendre les sources de ses difficultés et en tirer des conséquences pour améliorer sa situation. Compte tenu du trouble dépressif, du syndrome somatoforme persistant qui l'accompagne, de la chronicité de ces différents symptômes et des faibles capacités adaptatives de l'expertisé, le médecin conclut que l'assuré ne lui semble pas apte, aujourd'hui, à augmenter sa capacité de travail. Sur le plan rhumatologique, l'examen clinique relève une limitation de la mobilité du rachis dorsolombaire, un abaissement du seuil de la douleur et la présence de multiples signes comportementaux selon Waddell. Il n'y a pas de syndrome inflammatoire. L'appréciation globale confirme la forte diminution de la capacité de travail comme manœuvre de chantier, qui est de l'ordre de 40 %. Dans un emploi adapté, compte tenu de l'épisode dépressif, du syndrome somatoforme douloureux persistant, de la chronicité des différentes symptômes et des faibles capacités adaptives de l'expertisé, il persiste une capacité de travail, qui n'excède toutefois pas 50 %. Son activité actuelle à 50 % devrait être préservée. Selon le COMAI, il est probable que l'exigence d'une capacité de travail plus élevée aboutisse à une décompensation de l'équilibre fragile récemment acquis.

Dans un avis du 26 septembre 2007, le SMR considère que le COMAI s'est livré à une appréciation différente d'une même situation, car il n'y a pas de faits objectifs qui démontrent une aggravation notable et durable.

Par décision du 15 janvier 2008, l'OCAI rejette la demande de révision visant à l'augmentation de la rente, au motif que la capacité de travail est restée stable depuis 1997. Il s'écarte des conclusions du COMAI, considérant que l'on ne peut retenir le syndrome somatoforme douloureux comme limitant la capacité de travail et que l'état de santé de l'assuré est resté globalement inchangé.

L'assuré interjette recours en date du 14 février 2008. Il fait valoir que si les atteintes à la santé sont semblables à celles diagnostiquées en 2001, leur influence sur la capacité de travail est plus importante qu'en 2001, qui s'est largement péjorée. Il relève que l'OCAI n'a pas effectué les calculs précis de la perte de gain qu'il subit. Il conclut à l'annulation de la décision querellée et à l'octroi d'une rente d'invalidité adaptée à son état de santé.

Dans sa réponse du 1er avril 2008, l'OCAI conclut au rejet du recours, relevant qu'il n'existe pas de comorbidité psychiatrique grave et que les quatre critères cumulatifs dégagés par la jurisprudence ne sont pas réalisés non plus. Il s'écarte de l'avis du COMAI, car ce dernier a tenu compte du syndrome somatoforme douloureux dans son appréciation du cas.

Dans une écriture du 11 avril 2008, le recourant considère que rien n'autorise l'OCAI à s'écarter des conclusions claires de l'expertise du COMAI et persiste dans ses conclusions.

Cette écriture a été communiquée à l'OCAI le 16 avril 2008.

Procédant à l'instruction de la cause, le Tribunal de céans a entendu le Dr D_________, spécialiste FMH en médecine interne, auprès du COMAI. L'expert a indiqué qu'après la première expertise, le recourant a été opéré du genou en 2002, mais que cette problématique n'était pas un élément déterminant quant à la capacité de travail de l'assuré. S'agissant de l'épaule gauche, l'IRM a révélé une insertionnite du tendon, qui n'est toutefois pas majeure ni déterminante. L'hernie discale L5-S1, sans compression radiculaire, entraîne en revanche des douleurs. Du point de vue somatique, il n'y a pas de changement par rapport à l'expertise de 2001. Sur le plan psychique, l'évolution a été marquée par la persistance du trouble somatoforme douloureux et l'apparition d'un diagnostic d'épisode dépressif, qui n'avait pas été retenu dans la première expertise de 2001. Entre les deux expertises, il n'y a pas eu d'amélioration sur le plan psychique, mais plutôt une aggravation. Dans le cas de l'assuré, le trouble dépressif n'était pas simplement le corollaire du trouble somatoforme persistant. La problématique dépressive présentait un diagnostic de trouble dépressif en lui-même. Le psychiatre traitant avait d'ailleurs signalé une aggravation survenue en 2003-2004, ce que le COMAI a objectivé aussi, puisque le diagnostic d'épisode dépressif moyen a été retenu. Cet état dépressif, associé au trouble somatoforme, ont des conséquences sur la capacité de travail de l'assuré. Les experts du COMAI ont considéré que la capacité de travail de l'assuré était de 50 % dans l'activité qu'il exerce, qui est relativement bien adaptée. En effet, l'assuré a retrouvé un emploi dans un milieu protégé, auprès d'un compatriote compréhensif qui accepte que ses collègues l'aide, car le descriptif de son activité laissait à penser que son rendement n'était pas optimal. Il doit se faire aider régulièrement pour le port de charges. L'assuré leur a paru authentiquement limité sur le plan de ses ressources psychiques et il a également de faibles capacités d'adaptation. L'expert a déclaré que dans une activité adaptée, légère et permettant l'alternance des position, comme par exemple dans la petite manutention, la conduite d'une machine automatique, les médecins du COMAI ont eu l'impression que la capacité de travail n'état pas supérieure à 50 %, tant du point de vue somatique que psychique. Une exigibilité supérieure conduirait probablement à un risque de décompensation. L'expert a déclaré que si l'assuré pouvait garder son emploi, qui est un élément positif pour son moral, et maintenir les contacts sociaux, l'état de santé pourrait être stable.

Dans ses conclusions après enquête du 30 octobre 2008, l'OCAI a persisté dans ses conclusions. Il se réfère à l'avis du SMR, selon lequel l'élément dépressif était déjà présent en 2001et qu'il entrait dans le cadre du syndrome somatoforme douloureux. Il s'est aggravé en 2003 pour être qualifié de gravité moyenne, mais ce fait ne permet cependant pas d'en faire une entité à part et indépendante. L'activité exercée actuellement à 50 % par le recourant n'est pas recommandée, de sorte que l'on peut raisonnablement s'attendre à un taux supérieur dans un poste mieux adapté.

Dans ses écritures du 25 novembre 2008, le recourant relève que le Dr D_________ a confirmé que le diagnostic d'épisode dépressif, non retenu par les experts en 2001, a été mis en évidence dans l'expertise de 2007 et qu'il est indépendant du trouble somatoforme. Cet avis est par ailleurs corroboré par plusieurs avis médicaux émanant de psychiatres, notamment les Drs O_________, M_________ et K_________. Par conséquent, l'expertise du COMAI, compte tenu aussi de l'audition du Dr D_________, a pleine valeur probante. Le recourant conclut à l'admission du recours, en ce sens que son incapacité de travail et de gain est d'au minimum de 50 %.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). Il y a lieu de rappeler à cet égard que les définitions de l'incapacité de travail, de l'incapacité de gain, de l'invalidité, de la méthode de comparaison des revenus et de la révision (de la rente d'invalidité et d'autres prestations durables) contenues dans la LPGA correspondent aux notions précédentes dans l'assurance-invalidité telles que développées à ce jour par la jurisprudence (ATF 130 V 343). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).

La LPGA s’applique donc au cas d’espèce.

Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).

Le litige porte sur le refus de l'intimé d'augmenter la rente d'invalidité du recourant; il convient de déterminer si c'est à bon droit que l'intimé s'est écarté des conclusions du COMAI et a rejeté la demande de révision.

Selon l'art. 17 LPGA, si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Cela vaut également pour d'autres prestations durables accordées en vertu d'une décision entrée en force, lorsque l'état de fait déterminant se modifie notablement par la suite. Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon l'art. 17 LPGA. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 349 consid. 3.5, 113 V 275 consid. 1a; voir également ATF 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b). Il n'y a en revanche pas matière à révision lorsque les circonstances sont demeurées inchangées et que le motif de la suppression ou de la diminution de la rente réside uniquement dans une nouvelle appréciation du cas.

Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (ATF 130 V 351 consid. 3.5.2, 125 V 369 consid. 2 et la référence; voir également ATF 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b). A cet égard, c'est la dernière décision entrée en force qui repose sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit qui constitue le point de départ temporel pour l'examen d'une modification du degré d'invalidité lors d'une révision de la rente (ATF 133 V 108 consid. 5 p.110 ss). On ajoutera également qu'un motif de révision au sens de l'art. 17 LPGA (ou de l'ancien art. 41 LAI) doit clairement ressortir du dossier (p. ex. arrêt I 559/02 du 31 janvier 2003, consid. 3.2 et les arrêts cités; sur les motifs de révision en particulier: Urs MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, thèse Fribourg 2002, p. 133 ss). La réglementation sur la révision ne saurait en effet constituer un fondement juridique à un réexamen sans condition du droit à la rente (Rudolf RUEDI, Die Verfügungsanpassung als verfahrensrechtliche Grundfigur namentlich von Invalidenrenten-revisionen, in: Schaffauser/Schlauri [Hrsg], Die Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, Saint-Gall, 1999, p. 15).

En l'occurrence, il convient de comparer les faits tels qu'ils se présentaient lors de la décision du 15 janvier 2008 rejetant la demande d'augmentation de la rente avec les circonstances régnant au moment de la décision initiale d'octroi d'un quart de rente du 17 avril 2003, entrée en force. Il s'agit en effet de la dernière décision qui reposait sur un examen matériel du droit à la rente, notamment une comparaison des revenus.

Lors de la première décision, les médecins traitants ont diagnostiqué notamment des cervico-dorso-lombalgies chroniques, une hernie discale L5-S1 gauche, une suspicion de fibromyalgie et un état anxio-dépressif chronique. Ils attestaient d'une incapacité de travail totale dans la profession de maçon et préconisaient des mesures professionnelles dans une activité plus légère et mieux adaptée.

Dans leur rapport d'expertise multidisciplinaire du 19 février 2001, les experts du COMAI, après avoir examiné le recourant en août 2000, ont diagnostiqué des lombalgies dans le cadre d'un syndrome douloureux persistant (F 45.4), un syndrome lombo-vertébral chronique non radiculaire (M 54.5), une hypoacousie de perception bilatérale (H 90.5) et une exostose de l'oreille bilatérale (H 61.8). S'agissant de l'hernie discale L5-S1 confirmée par l'IRM, il n'y avait pas de conflit radiculaire, ni canal lombaire étroit; au niveau cervical, il n'y avait pas de signes dégénératifs et ceux du rachis sont sans gravité. Sur le plan psychiatrique, le COMAI notait que le recourant présentait un syndrome douloureux somatoforme persistant et un trouble anxio-dépressif modéré depuis 1999. Le diagnostic de trouble dépressif n'avait toutefois pas été retenu, la symptomatologie n'étant pas suffisante au moment du bilan. L'expertise du COMAI relevait que l'atteinte physique seule justifiait une incapacité de travail et concluait à une capacité de travail de 40 % dans l'ancienne activité de manœuvre et de 80 % dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles.

A l'issue d'un stage, le COPAI a conclu théoriquement à une capacité de travail de 80 % dans un emploi industriel simple et léger. En revanche, le stage de reclassement avait été un échec, les rendements étaient restés bas, sans relation avec les atteintes à la santé, une réduction temporaire du temps de travail n'avait permis aucune amélioration, de sorte que le CIP avait mis fin au reclassement, avec l'accord de l'intimé. Sur ces bases, l'intimé, après comparaison des gains, a reconnu au recourant un degré d'invalidité de 40 % et lui a octroyé un quart de rente d'invalidité depuis le 1er avril 1998.

C'est en février 2004 que la Dresse C_________ a signalé à l'intimé une aggravation de l'état de santé du recourant. Elle estimait que son patient était totalement incapable de travailler, tant du point de vue physique que psychique. Le recourant a également allégué une aggravation de son état de santé par courrier du 25 mars 2004.

Dans le cadre de la demande de révision, le Tribunal de céans constate que l'intimé a reçu de nombreux rapports médicaux qui ne figuraient pas au dossier lors de l'examen de la demande initiale, notamment ceux établis en mai et juin 2002 par les Drs I_________ et J_________. Les Drs N_________ et K_________ attestaient de leur côté une aggravation de l'état de santé depuis mai 2004; les investigations radiologiques avaient mis en évidence une seconde hernie discale L4-L5 au-dessus de la L5-S1 déjà connue et le patient présentait en outre des troubles du sommeil importants, une thymie abaissée, des idées suicidaires fluctuantes mais souvent présentes, une anhédonie, une fatigabilité et une irritabilité accrues. Ces médecins préconisaient une nouvelle évaluation de l'état de santé par le biais d'une expertise pluridisciplinaire.

Le COMAI de Lausanne a réexaminé le recourant en août 2007. Dans leur rapport du 24 août 2007, en plus des diagnostics déjà connus avec influence essentielle sur la capacité de travail, les experts ont posé le diagnostic d'épisode dépressif moyen avec syndrome somatique (F32.11). Quant aux lombalgies, elles sont qualifiées de chroniques non spécifiques et sont rattachées aux troubles statiques, dégénératifs et à une hernie discale L5-S1 gauche (M54.5). L'expert psychiatre a expliqué qu'il avait retenu le diagnostic de trouble dépressif séparé, car les symptômes dépressifs - liés en partie aux douleurs et aux difficultés socio-économiques qui en résultent - ont été aggravés par des difficultés familiales et conjugales. Le recourant est démuni et semble peu capable de mobiliser ses ressources pour comprendre les sources de ses difficultés et en tirer des conséquences pour améliorer sa situation. Son travail à 50 % constitue son seul contact social et il n'est pas apte à augmenter sa capacité de travail. Selon les experts du COMAI, il est probable que l'exigence d'une capacité de travail plus élevée aboutisse à une décompensation de l'équilibre fragile récemment acquis. Lors de son audition, le Dr D_________ a précisé que le trouble dépressif a été retenu non pas comme corollaire du trouble somatoforme douloureux, mais comme un diagnostic séparé, et que l'état de santé psychique s'est aggravé depuis la première expertise de 2001.

Ainsi, contrairement à ce que soutient l'intimé, les diagnostics ne sont pas les mêmes, dès lors qu'en 2001, le COMAI n'avait pas retenu de trouble dépressif, au vu de la symptomatologie insuffisante. Tel n'est plus le cas aujourd'hui. Le Tribunal de céans relève que lors de cette deuxième expertise, le COMAI disposait d'un dossier médical plus complet de l'assuré, concernant notamment le problème de l'épaule et du genou gauches. S'agissant de l'épaule gauche, l'IRM de 2002 évoquait une tendinopathie sans image de rupture évidente et l'arthro-IRM pratiquée en 2006, si elle n'a pas mis en évidence de rupture partielle ou complète de la coiffe des rotateurs, a révélé un discret conflit sous-acromial. Au status ostéo-articulaire, la mobilité des épaules est moindre en 2007, plus particulièrement à gauche. Le Tribunal de céans constate par ailleurs que les experts décrivent en 2007 des limitations fonctionnelles plus importantes, notamment quant à la marche, les mouvements, etc. La capacité de travail ne dépasse pas 50 % dans une activité adaptée, compte tenu des faibles capacités adaptatives et du peu de ressources que possède le recourant. On ne saurait donc conclure à une appréciation différente, les faits n'étant pas les mêmes.

L'expertise du COMAI revêt pleine valeur probante, ses conclusions sont claires et bien motivées, plus particulièrement en ce qui concerne l'aggravation de l'état de santé psychique et ses répercussions sur la capacité de travail, ce qui vient corroborer les avis des médecins du recourant, notamment celui du Dr. K_________ qui attestait déjà d'une aggravation depuis mai 2004.

Le Tribunal de céans n'a en conséquence aucun motif de s'écarter des conclusions des experts du COMAI quant à la capacité de travail. A cet égard, il n'est pas exact de soutenir, comme le fait le SMR, que la capacité travail dans une activité adaptée est supérieure à 50 % car le travail exercé actuellement par le recourant n'est pas totalement adapté. En effet, il ne faut pas perdre de vue que l'employeur est un ami du recourant, qu'il se montre particulièrement compréhensif et que ses collègues l'aident lors du port des charges, de sorte que son rendement n'est certainement pas de 50 %.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre une aggravation de l'état de santé depuis mai 2004 ayant entraîné des répercussions plus importantes sur la capacité de travail du recourant, justifiant une révision.

Reste à déterminer le degré d'invalidité du recourant.

Le revenu sans invalidité de 53'655 fr. par an en 1998 représente, réactualisé à 2004, un revenu de 58'182 fr.

Quant au revenu d'invalide, il y a lieu de se fonder sur les données salariales publiées par l'Office fédéral de la statistique, dès lors que l'activité reprise par le recourant en 2007 n'est pas entièrement adaptée à ses problèmes somatiques. Il en ressort un salaire mensuel brut de 4'588 fr. pour les hommes exerçant une activité simple et répétitive en 2004 dans le secteur privé (Enquête suisse sur la structure des salaires 2004, tableau TA 1, p. 25). Ce revenu statistique tient compte d'un large éventail d'activités existant sur le marché du travail, dont on peut admettre qu'un nombre significatif d'entre elles sont adaptées aux aptitudes du recourant. Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d'un horaire de travail de 40 heures, soit une durée inférieure à la moyenne hebdomadaire dans les entreprises en 2004 (41,6 heures: La Vie économique 10/2004, p. 90, tableau B 9.2), il convient de rectifier le revenu mentionné ci-dessus et de le porter à 4'471 fr. 50 (4'588 fr. / 40 h. x 41.6 h.) ou 57'258 fr. par année.

Compte tenu d'une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée, le revenu d'invalidité s'élève à 28'629 fr. Après déduction d'un abattement de 10 % pour tenir compte de l'ensemble des circonstances liées à la personne du recourant et de nature à limiter ses perspectives salariales, la capacité résiduelle de gain est de 25'766 fr.

Comparé au revenu de valide, il en résulte un degré d'invalidité de 55,71 % ouvrant droit à une demi-rente d'invalidité (art. 28 al. 1 LAI).

Le recourant a déposé la demande de révision au mois de mars 2004. Compte tenu de l'aggravation de l'état de santé attestée dès le mois de mai 2004, le droit à la demi-rente est reconnu dès cette date (art. 88bis al. 1 let. a RAI).

Bien fondé, le recours doit être admis. Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, que le Tribunal fixe en l'espèce à 2'000 fr. (art. 61 let. g LAI).

L'émolument de 1'000 fr. est mis à la charge de l'OCAI (art. 69 al. 1bis LAI).

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet.

Dit et prononce que le recourant a droit à une demi-rente de l'assurance-invalidité à compter du 1er mai 2004.

Renvoie la cause à l'OCAI pour calcul du montant de la rente.

Condamne l'intimé à payer au recourant la somme de 2'000 fr. à titre de participation à ses frais et dépens.

Met un émolument de 1'000 fr. à la charge de l'OCAI.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Isabelle CASTILLO

La présidente

Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le