ATAS/556/2009

POUVOIR JUDICIAIRE

A/294/2008 ATAS/556/2009

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 8

du 30 avril 2009

En la cause

Madame L__________, domiciliée à Vésenaz, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître MATHEY-DORET Marc

recourante

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, 1203 Genève

intimé

EN FAIT

Madame L__________ (ci-après : la recourante) a été victime d’un accident de la circulation routière le 24 novembre 2003, alors qu’elle était enceinte. Atteinte dans sa santé, elle a repris son travail de secrétaire à 60%, jusqu'au mois de septembre 2007. Dès lors, et jusqu’au mois de septembre 2008, elle a travaillé à 40 %.

Le 21 avril 2006, la recourante a déposé une première demande de prestations AI pour adultes auprès de l’Office cantonal AI (ci-après : OCAI). Cette demande était motivée par une fracture du rocher et de l’écaille temporale, par un traumatisme crânien et par une anosmie.

Cette demande a abouti à une décision de l’OCAI du 24 avril 2007 reconnaissant à la recourante le droit à un quart de rente d’invalidité dès le 1er mai 2005. Cette décision reconnaissait une capacité de travail nulle du 24 novembre 2003 au 28 février 2004 et une capacité de travail de 60% dans toute activité, de sorte que la capacité de travail se confondait avec la capacité de gain, dès le 1er mars 2004. La rente n’était toutefois octroyée que dès le 1er mai 2005, conformément à l’article 48 alinéa 2 LAI, car la demande était tardive.

Médicalement, la décision de l’OCAI se fonde sur une expertise du Centre d’Expertise Médicale (ci-après : CEMed) du 17 janvier 2006 pour le compte de l’assureur LAA (avis du Service médical régional AI pour la Suisse romande (ci-après : SMR) du 28 novembre 2006).

Selon l’expertise du CEMed susmentionnée, les diagnostics retenus étaient les suivants : Status après polytraumatisme du 24 novembre 2003 ayant entraîné un TCC avec commotion et contusion hémorragique frontale droite, une fracture du rocher et de l’écaille temporale gauches, une anosmie, une cupulolithiase gauche et une atteinte de l’ATM gauche ; Syndrome post-commotionnel et post-contusionnel modéré persistant ; Probable vertige paroxystique positionnel bénin post-traumatique persistant (malgré la normalité du bilan otoneurovestibulaire détaillée) ; et Dysthymie.

L’évolution des troubles était à considérer comme globalement favorable, avec toutefois la persistance d’un syndrome post-commotionnel modéré, quelques cervico-scapulalgies post-traumatiques et quelques vertiges positionnels.

Une anosmie très certainement définitive était objectivée. En revanche il n’y avait pas d’autre anomalie significative du status neurologique, ni d’anomalie significative à l’examen otoneurovestibulaire. Sur le plan psychique, la recourante souffrait d’une dysthymie, mais pas de stress post-traumatique.

Au vu de la gravité des atteintes initiales et de la présence d’une contusion hémorragique frontale droite le CEMed attestait d’une incapacité de travail de 40%, pour une période de 5 ans dès l’accident.

Cette expertise a été signée par le Dr A_________, neurologue FMH, le Dr B_________, psychiatre-psychothérapeute FMH, le Dr C_________, neuropsychologue FSP, et le Dr D_________, oto-rhino-laryngologue FMH.

Le 4 septembre 2007, la recourante a demandé à l’OCAI la reconsidération de son taux d’invalidité, en raison d’une aggravation de son état de santé.

Elle adressa par la suite à l’OCAI un avis du Dr E_________, médecin traitant, du 1er octobre 2007. Sans expliquer quelle serait l’aggravation de l’état de santé de sa patiente, ce médecin indiquait que la reprise du travail à 60% dès l’année 2004 n’avait pu se poursuivre au delà du mois de septembre 2007, sa capacité de travail étant trop fortement atteinte pour que la recourante puisse continuer. La capacité de travail était évaluée de manière non expliquée à 40% en lieu et place de 60%, cet état de fait semblant définitif.

Dans un avis du 16 octobre 2007 signé par une personne dont le nom n’est pas déchiffrable, le SMR considéra que le Dr E_________ n’apportait pas d’éléments médicaux nouveaux, objectifs et étayés. La capacité de travail restait ainsi de 60% tant dans l’activité habituelle que dans une activité adaptée.

Le SMR mentionnait que dans un rapport du 17 mai 2006, le Dr E_________ attestait déjà d’une capacité de travail de 40%, ce que le dossier de l’OCAI confirme. En outre, lors de l’expertise du 17 janvier 2006 la recourante se plaignait de brachialgies gauches qui n’avaient pu êtres objectivées et désormais elle se plaignait de brachialgies droites.

Par projet de décision du 12 novembre 2007, l’OCAI refusa d’entrer en matière sur la demande de révision de la recourante, compte tenu de l’avis du SMR.

La recourante s’opposa à ce projet de décision le 14 décembre 2007, indiquant que son incapacité de travail et de gain s’était aggravée dans une mesure propre à modifier son droit à la rente.

Le même jour, l’assureur LAA adressa à l’OCAI des avis médicaux du Dr E_________ des 15 novembre et 3 décembre 2007. L’on n’y discerne aucune mention d’aggravation de l’état de santé de la recourante suite à la décision de l’OCAI du 24 avril 2007. Le Dr E_________ indique que « plus tardivement » que l’accident sont apparues des douleurs au bras droit, à la nuque, à la mâchoire et à l’oreille du même côté. Il en résultait une capacité de travail de 40% dès l’automne 2007.

Considérant que l’opposition de la recourante ne contenait aucun élément nouveau, l’OCAI, par décision du 18 décembre 2007 maintint son refus d’entrer en matière sur la demande de révision présentée par la recourante.

La recourante contesta cette décision par acte du 31 janvier 2008 adressé au Tribunal de céans, concluant à l’annulation de la décision de l’OCAI du 18 décembre 2007 et à l’octroi d’un trois-quarts de rente d’invalidité dès le 1er septembre 2007, sous suite de dépens. Ces conclusions étaient fondées sur les avis du Dr E_________ et du Dr F_________, dont une expertise du 14 janvier 2008 était produite.

Selon cette expertise, la capacité de gain avait été estimée à 60% de façon empirique, au début de la phase post-accidentelle. Il était toutefois apparu au fil des mois et des années que la recourante avait par moment des difficultés à suivre ce rythme, en raison d’une fatigabilité et d’une efficacité moindre, ce qui pouvait la mettre dans une situation d’échec et lui faisait atteindre un état d’épuisement.

Puisqu’elle avait tout de même supporté la situation pendant plusieurs années, la proposition du Dr E_________ quant à une capacité résiduelle de travail de 40% était trop basse. Compte tenu des phénomènes d’adaptation, d’accoutumance et de la mise en place de mécanisme de défense, d’une part, et du fait que tous les moyens thérapeutiques n’avaient peut-être pas été exploités de façon optimale, d’autre part, une capacité de travail de 50% semblait appropriée. La recourante pouvait travailler cinq demi-journées avec un taux de rendement de 80%, en raison de la fatigabilité.

A la question spécifique relative à une péjoration de l’incapacité de travail depuis le mois d’avril 2007, respectivement depuis 2004, le Dr F_________ a répondu : « Question difficile, mon interprétation personnelle serait celle de fluctuations dans l’état de la patiente et dans la charge de travail, pouvant donner l’impression d’altérations de la situation, altérations qui, compte tenu de la description antérieure, ne sont pas objectivables actuellement ».

Par acte du 8 avril 2008, l’OCAI proposa le rejet du recours. Se fondant sur un avis du SMR signé par la Dresse G_________ du 17 mars 2008, l’OCAI critiquait la qualité de l’expertise du Dr F_________ et sa valeur probante. En substance, le SMR considérait que les conclusions du Dr F_________ n’étaient pas expliquées, qu’elles étaient contradictoires et que l’expertise accordait une part trop importante aux éléments anamnestiques. Enfin, pour l’OCAI, l’avis du Dr F_________ consistait dans une appréciation différente d’un même état de fait.

Sur invitation du Tribunal, la recourante répliqua le 30 mai 2008. Se fondant sur l’avis du Dr F_________ du 14 janvier 2008 et un complément d’expertise de ce même médecin du 22 mai 2008, elle persista dans ses conclusions.

Selon le complément d’expertise précité, il était normal qu’une part très importante du diagnostic provienne de l’anamnèse. Les critiques de la Dresse G_________ n’étaient pas fondées. Au contraire, ce serait l’avis du SMR qui comporterait des contre-vérités, notamment lorsqu’il indique que la recourante avait pu travailler près de 4 ans à 60% sans aucun problème. L’élément d’aggravation serait, en plus des migraines, un état d’épuisement se rapprochant d’un « burn-out ».

L’OCAI dupliqua le 10 juillet 2008, persistant dans sa précédente position, se fondant sur un avis du SMR du 30 juin 2008. Selon ledit avis, signé par la Dresse G_________, une expertise du CEMed du 19 mars 2008, transmise par l’assureur LAA, confirmait les précédentes conclusions du SMR. Par ailleurs, il pouvait être fait une grande place à l’anamnèse correspondant aux plaintes du patient selon les pathologies, mais lorsque les plaintes subjectives sont prépondérantes, il convient de les corréler avec des observations cliniques.

L’expertise du CEMed du 19 mars 2008 est signée par le Dr H_________ indique notamment :

« Malgré l’évolution objectivement favorable des troubles, les plaintes essentielles formulées par [la recourante] sont actuellement la persistance de cervicocéphalalgies se compliquant de brachialgies gauches qu’elle considère comme l’élément limitatif essentiel de sa capacité de travail. L’anosmie persiste mais ne paraît pas handicapante dans l’activité professionnelle. De même les troubles visuels de l’œil droit persistent mais sont peu gênant dans la situation de tous les jours. Les douleurs temporo-mandibulaires gauches paraissent modérées et n’ont pas de traduction clinique objective. Les acouphènes ont disparu. Il persiste quelques troubles de la mémoire et de la concentration.

Au terme du présent bilan, la relecture du dossier, l’anamnèse intermédiaire, le résultat de l’examen clinique et la relecture de l’IRM cérébrale pratiquée le 7 décembre 2007 n’apportent aucun élément susceptible de nous faire reconsidérer le diagnostic posé préalablement lors de l’expertise de 2005. Il n’y a par ailleurs aucun élément permettant d’objectiver une aggravation des atteintes secondaire à l’accident de 2003 ou une atteinte ultérieure à la santé depuis la précédente expertise.

[…]

Sur le plan de la capacité de travail, je pense qu’une capacité de travail de 60 % au moins est exigible de la part de [la recourante]. Il n’y a en effet aucun élément pertinent permettant de penser qu’une dégradation significative de la capacité de travail est intervenue depuis la précédente expertise ; en effet, la patiente ne signale pas d’aggravation nette des plaintes et il n’y a pas d’éléments nouveaux susceptibles de modifier l’appréciation. En l’état actuel des choses, on retiendra que persiste une incapacité de travail de 40 % dans l’activité exercée préalablement ainsi que dans toute autre activité potentiellement exigible de la part de [la recourante]. J’estime que la reconnaissance d’une incapacité de travail de 40% en conséquence de l’évènement accidentel est particulièrement « généreuse » compte tenu de la discrétion des anomalies objectives mises en évidence au présent bilan et de l’absence d’anomalies significatives objectivées sur le plan otoneurologique et neuropsychologique lors de l’examen préalable […] »

Entendu le 6 novembre 2008 par le Tribunal, le Dr F_________ a confirmé son expertise su 14 janvier 2008. Il a expliqué que la capacité de travail de 60% avait été définie de manière empirique, la recourante ayant espéré une amélioration qui n’avait pas eu lieu. Il en résultait une situation d’épuisement. Les douleurs de la recourante étaient toujours présentes et s’étaient légèrement accentuées. Lors de l’examen clinique effectué en vue de l’expertise du 14 janvier 2008, aucune péjoration de la situation de santé de la recourante n’avait été objectivée. Au contraire, la situation s’était même légèrement améliorée depuis l’époque de l’accident. Depuis lors, il ne paraissait pas possible d’objectiver ou de chiffrer une évolution.

Les parties furent entendues le même jour en comparution personnelle. La recourante a indiqué faire face à une recrudescence de migraines liées à de la tension professionnelle et subir un effondrement complet, car elle ne pouvait plus assumer sa vie familiale et sociale en dehors de son activité professionnelle lorsqu’elle travaille à 60 %. La recourante a également mentionné une aggravation de sa santé psychique postérieure à sa demande de révision et indiqué qu’un spécialiste serait consulté prochainement à ce sujet.

Le 17 novembre 2008, la recourante adressa au Tribunal un complément d’expertise du Dr F_________ du 30 mai 2008 ne comportant pas d’élément pertinent nouveau.

Dans le délai fixé aux parties pour leurs observations, la recourante adressa au Tribunal un rapport d’expertise de la Dresse I_________, psychiatre et psychothérapeute FMH, du 16 décembre 2008. Elle concluait, se fondant sur cette expertise et compte tenu des troubles somatiques à une incapacité de travail de 60% ouvrant le droit à un trois-quarts de rente d’invalidité, dès le 1er septembre 2007.

Dans son expertise précitée, la Dresse I_________ diagnostique un trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen (F 33.1) et conclu à une capacité de travail de 40 %, compte tenu d’une aggravation, dès le mois d’avril 2007.

Dans ses observations, l’OCAI fit valoir que le résultat des enquêtes confirmait l’absence d’élément objectif permettant de conclure à l’aggravation de l’état de santé de la recourante. L’expertise psychiatrique extrajudiciaire de la Dresse I_________ du 16 décembre 2008 était critiquée pour différents motifs et n’avait pas été soumise à l’administration des preuves lors de l’instruction. L’OCAI se fondait sur deux avis du SMR des 10 février et 9 mars 2009 signés par la Dresse G_________. Il persistait dans ses précédentes conclusions.

La cause fut gardée à juger le 2 avril 2009.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (ci-après : LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable en l’espèce.

Adressé au Tribunal cantonal des assurances sociales par pli du 31 janvier 2008, le recours contre la décision de l’OCAI du 18 décembre 2007 intervient en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA), compte tenu de la suspension des délais prévu par l’article 38 al. 4 lit. c LPGA. Les autres conditions prévues par les articles 56 et ss LPGA étant réalisées, le recours est recevable.

Le litige porte sur l’existence d’une aggravation de l’état de santé de la recourante entre la décision de l’OCAI du 24 avril 2007, respectivement l’avis du CEMed du 17 janvier 2006 sur lequel ladite décision est fondée et la décision de l’OCAI du 18 décembre 2007 (ATF 133 V 108).

Il ne sera ainsi pas tenu compte de l’aggravation de la santé psychique annoncée pour la première fois lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 6 novembre 2008 et faisant l’objet du rapport d’expertise de la Dresse I_________ du 16 décembre 2008.

En effet, selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF 121 V 366 consid. 1b et les arrêts cités). Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent normalement faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (ATF 121 V 366 consid. 1b et la référence). Les faits survenus postérieurement doivent cependant être pris en considération dans la mesure où ils sont étroitement liés à l'objet du litige et de nature à influencer l'appréciation au moment où la décision attaquée a été rendue (ATF 99 V 102 et les arrêts cités; ATFA du 18 juillet 2005, I 321/04, consid. 5). Cette dernière hypothèse n’est toutefois pas réalisée.

Selon l'art. 17 LPGA, si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Cela vaut également pour d'autres prestations durables accordées en vertu d'une décision entrée en force, lorsque l'état de fait déterminant se modifie notablement par la suite. Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon l'art. 17 LPGA. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 349 consid. 3.5 ; 113 V 275 consid. 1a; 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b). Il n'y a pas matière à révision lorsque les circonstances sont demeurées inchangées et que le motif de la suppression ou de la diminution de la rente réside uniquement dans une nouvelle appréciation du cas (ATF 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b). Un motif de révision au sens de l'art. 17 LPGA doit clairement ressortir du dossier (ATFA non publié du 31 janvier 2003, I 559/02, consid. 3.2 et les arrêts cités). La réglementation sur la révision ne saurait en effet constituer un fondement juridique à un réexamen sans condition du droit à la rente (ATFA non publié du 13 juillet 2006, I 406/05, consid. 4.1). Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (ATF 130 V 351 consid. 3.5.2; 125 V 369 consid. 2 et la référence; 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b). Enfin, l'art. 17 LPGA n'a pas apporté de modification aux principes jurisprudentiels développés sous le régime de l'ancien art. 41 LAI, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 (ATF 130 V 343 consid. 3.5). A cet égard, un changement de jurisprudence n'est pas un motif de révision au sens de l'art. 41 LAI (ATF 129 V 200, consid 1.2)

Dans le domaine de l’assurance-invalidité, une modification peu importante de l'état de fait déterminant peut donner lieu à une révision de la rente, dans la mesure où elle justifie le passage à un échelon de rente différent. La révision porte sur des circonstances liées spécifiquement à la personne de l'assuré (état de santé ou circonstances économiques). En revanche, une modification peu importante des données statistiques ne conduit pas à une révision de la rente d'invalidité, même si elle entraîne le passage à un échelon de rente différent (ATF 133 V 545)

En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

En vertu du principe de la libre appréciation des preuves, le juge apprécie librement les preuves médicales qu'il a recueillies, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle que soit la provenance, puis décider s'ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux.

En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 352 consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références).

En l’espèce, le Tribunal constate qu’une modification de l’état de santé ou de la capacité de gain de la recourante n’est pas établie.

Cela est clairement attesté par l’expertise du CEMed du 19 mars 2008 qui revêt une pleine valeur probante au regard de la jurisprudence rappelée plus haut.

Le Dr F_________ lui-même a indiqué qu’une péjoration de l’état de santé de la recourante n’était pas objectivable (audition du 6 novembre 2008 et expertise du 3 janvier 2008, réponse à la question 3b). Pour le surplus, les explications du Dr F_________ relèvent de l’appréciation différente d’un état de fait resté identique.

Une modification de l’état de santé n’est ainsi pas établie au degré vraisemblance prépondérante requis.

A ces constatations médicales s’ajoute que la demande de révision de rente a été déposée par la recourante moins de 6 mois après la décision de l’OCAI du 24 avril 2007, alors qu’au moment de la première décision elle travaillait depuis environ trois ans à 60 %, de sorte que les répercussions de son état de santé sur sa capacité de travail ne lui étaient pas inconnues. Ce constat conduit le Tribunal à considérer que l’avis du Dr F_________ selon lequel la recourante avait espéré une amélioration de son état de santé qui n’était pas intervenue et avait provoqué un état d’épuisement ne saurait être suivi.

Ainsi, la décision de l’OCAI du 18 décembre 2007 n’est pas critiquable et doit être confirmée.

Le recours sera ainsi rejeté.

Un émolument de 200 fr. est mis à charge de la recourante, qui succombe (art. 69 al. 1bis LAI)

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Met un émolument de 200 fr. à la charge de la recourante.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Florence SCHMUTZ

Le Président suppléant

Thierry STICHER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le