ATAS/378/2009

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1466/2008 ATAS/378/2009

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 3

du 26 mars 2009

En la cause

Monsieur H__________, domicilié EMS X__________ à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Philippe GIROD

recourant

contre

SERVICE DES PRESTATIONS COMPLEMENTAIRES, sis route de Chêne 54, GENEVE

intimé

EN FAIT

Monsieur H__________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en 1921, est bénéficiaire de prestations complémentaires depuis plusieurs années.

Le 13 juin 2006, les Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) ont informé l'Office cantonal pour les personnes âgées (OCPA) - devenu depuis lors le Service des prestations complémentaires (SPC) - que l'assuré était hospitalisé sur le site de Loëx depuis le 9 juin 2006.

Par décision du 19 décembre 2006, l’OCPA a nié le droit de l’assuré à des prestations complémentaires dès le 1er janvier 2007.

Par décision du 23 mars 2007, la Caisse suisse de compensation a constaté que le montant de la rente ordinaire de vieillesse qui avait été allouée à l’assuré pour la période du 1er février 2002 au 31 mars 2007 était erroné. Elle a procédé à un nouveau calcul au terme duquel elle a alloué à l’assuré un montant supplémentaire rétroactif de 11'797 fr. pour cette période et fixé le montant de sa rente mensuelle à 1'856 fr. dès janvier 2007.

Le 25 septembre 2007, les HUG ont informé l’OCPA que l’assuré était sorti de l’Hôpital de Loëx en date du 24 septembre 2007 à destination de la maison de retraite du Petit-Saconnex (ci-après : X__________).

Par décision du 1er octobre 2007, l'OCPA a confirmé que l’assuré n’avait pas droit à des prestations complémentaires pour la période du 1er janvier au 31 août 2007 mais lui a alloué, avec effet au 1er septembre 2007, des prestations mensuelles de 2'645 fr. au niveau fédéral et de 865 fr. au niveau cantonal.

Par décision du même jour, l’OCPA a expliqué à l’assuré que, suite à son entrée en institution, ses prestations seraient calculées selon le barème des personnes à domicile dès le 31 août 2007. Afin de mettre à jour son dossier, il a demandé à l'assuré de lui transmettre une copie de la décision de l’AVS.

Le 2 octobre 2007, l'assuré a demandé à l'OCPA de transmettre dorénavant à l'EMS une copie des décisions de prestations et de verser les prestations complémentaires sur le compte de la X__________.

Le 10 octobre 2007, X__________ a transmis à l'OCPA une copie de la décision AVS du 23 mars 2007 portant sur le calcul des rentes dès 2002, des factures de l'Hôpital de Loëx de janvier à août 2007 et des relevés du compte postal de l’assuré de janvier à août 2007. Il a été expliqué que l’intéressé avait été hospitalisé pendant plusieurs mois avant d'entrer à X_________, le 24 septembre 2007. En avril 2007, il avait reçu un rétroactif de 13'653 fr. de la caisse de compensation AVS. Il avait déjà payé pour la période de février à août 2007 la somme de 35'400 fr. à l'Hôpital de Loëx et devait encore s’acquitter des factures d'août et septembre 2007 à raison de 10'800 fr., ce qui représentait un montant total de frais d’hospitalisation, en 2007, de 46'200 fr. Il a été demandé à l'OCPA de revoir le calcul du droit de l’assuré aux prestations complémentaires pour 2007 en tenant compte de la diminution importante de son épargne.

Le 11 octobre 2007, l'OCPA a initié une révision périodique du dossier de l’intéressé et demandé à ce dernier de lui transmettre divers documents dont, notamment, une copie de ses relevés bancaires et postaux au 31 décembre 2006.

Par décision du 26 novembre 2007, l'OCPA a recalculé le droit de l’assuré aux prestations complémentaires à partir du 1er septembre 2007. Il a confirmé le calcul relatif aux prestations fédérales et reconnu le droit de l’assurée à des prestations mensuelles cantonales de 1'205 fr. au lieu des 865 fr. fixés précédemment.

Par décision du même jour, l’OCPA a procédé à un nouveau calcul des prestations du 1er février 2002 au 31 août 2007 duquel a résulté un solde en sa faveur de 10'507 fr. dont il a demandé la restitution à l'assuré. Ce dernier n'ayant pas formé opposition à cette décision, cette dernière est entrée en force.

Les HUG ont établi en date du 3 décembre 2007 un relevé indiquant que l'assuré avait payé un montant de 46'889 fr. 60 pour des factures de mars à novembre 2007 et que son compte était désormais soldé.

Par décision du 10 décembre 2007, l'OCPA a procédé à un nouveau calcul du droit de l’assuré aux prestations complémentaires à partir du 1er janvier 2008 et lui a reconnu le droit à des prestations fédérales mensuelles de 3'850 fr.

Le 14 décembre 2007, l'assuré a demandé à l'OCPA de lui accorder la remise de l’obligation de restituer la somme réclamée par décision du 26 novembre 2007. Il a exposé les difficultés rencontrées pour s’acquitter des frais d’hospitalisation à Loëx en attendant qu’une place en EMS se libère. Il a fait valoir qu’il souhaitait pouvoir conserver un peu d'argent pour les années à venir afin de vivre avec une petite réserve. Pour le reste, l’assuré s'est référé à un courrier explicatif de son assistant social de X__________ daté du même jour.

L’assistant social de X__________ appuyait la demande de remise partielle de l’intéressé sur le montant réclamé en invoquant sa situation financière actuelle et sa bonne foi. Il a été expliqué que le bénéficiaire avait été atteint dans sa santé au point de devoir être hospitalisé à Loëx de juin 2006 à septembre 2007 et qu'en attente de son placement en EMS, il avait dû payer de sa poche ses frais d'hospitalisation du 5 février au 24 septembre 2007, non couverts par l'assurance-maladie de base, ce qui représentait un montant total de 46'889 fr. 60. Le montant rétroactif reçu en avril 2007 de l'AVS, à savoir 13'653 fr., lui avait permis de payer ces factures de sorte qu'il lui restait une épargne inférieure aux données de nécessité. Il semblait légitime que l'assuré pût conserver une petite épargne pour ses frais personnels au regard de l'important effort qu'il avait consenti pour régler ses factures d'hospitalisation.

Par décision du 19 février 2008, l'OCPA a refusé la remise au motif que la condition de la bonne foi n’était pas réalisée puisque ni l'assuré, ni les personnes le soutenant dans ses démarches administratives n’avaient informé l’OCPA du changement intervenu dans sa situation financière.

Le 5 mars 2008, l'assuré a formé opposition à ladite décision. Il a reproché à l'OCPA de ne pas tenir compte du fait qu’il avait payé 49'000 fr. de sa poche à l'Hôpital de Loëx et qu'il avait été victime, le 20 mars 2006, d'une attaque cérébrale avec pertes de mémoire qui l'avait laissé entre la vie et la mort au point de ne plus pouvoir écrire, ni parler correctement, de sorte qu'il avait mobilisé toutes ses forces à survivre. Il a allégué que durant son hospitalisation, personne n'avait eu besoin de s'occuper de ses affaires car tous ses paiements avaient été exécutés automatiquement par débit direct; personne n'avait pensé à envoyer la décision de l'AVS à l’OCPA. L’assuré a demandé à celui-ci de revoir sa décision et de lui accorder une remise partielle de sa dette qui lui laisserait une petite somme de 4'000 fr. à disposition.

Par décision sur opposition du 29 mars 2008, le SPC a confirmé son refus d’accorder la moindre remise au motif que les conditions de la bonne foi et de la situation difficile n’étaient pas remplies. L’OCPA a considéré que, pour autant que son état de santé ne lui ait pas permis d'informer immédiatement du changement intervenu dans sa situation financière, l’assuré aurait dû remédier à ce manquement dès son rétablissement. Au lieu de cela, il avait dépensé l'argent qui lui avait été versé à titre rétroactif par l’AVS sans même vérifier auprès de l'OCPA s'il pouvait en disposer. Par ailleurs, l’OCPA a rappelé qu’un bénéficiaire de prestations complémentaires ne peut invoquer une charge trop lourde lorsque le montant dont la restitution est réclamée est remplacé par des prestations égales dues pour la même période, mais à un autre titre.

Dans un courrier du 15 avril 2008 adressé au mandataire de l’assuré, la X__________ a expliqué qu’à la lecture du relevé de compte des HUG du 3 décembre 2007, l’assuré avait été convaincu qu’il avait payé toutes les factures d’hospitalisation pour 2007 mais que les postes mentionnant une note de crédit signifiaient que les factures n’avaient pas encore été payées. Son service de comptabilité avait dû débiter une somme de 4'800 fr. sur le compte du résidant en février 2008 pour honorer une facture concernant l’hospitalisation en septembre 2007 de sorte que l’avoir de l’intéressé ne s’élevait plus qu’à 7'424 fr. 20 à la fin de l’année 2007.

Par écriture du 28 avril 2008, l’assuré a interjeté recours auprès du Tribunal de céans contre la décision sur opposition du SPC en concluant, sous suite de dépens, à l’octroi d’une remise totale du montant réclamé.

Le recourant allègue que l’intimé ne démontre pas l’avoir informé de son obligation de renseigner en 2007 et fait valoir qu’il a informé l’OCPA dès son entrée en EMS lorsqu’il a obtenu un appui de celui-ci pour établir sa situation financière de sorte que sa bonne foi ne peut pas être niée. Il conteste la motivation de la décision entreprise en tant qu’elle lui reproche d’avoir dépensé l’argent du rétroactif sans s’être renseigné sur la possibilité d’en disposer. Au demeurant, il fait remarquer que s’il n’avait pas payé ses factures d’hospitalisation, il en aurait résulté des dettes à sa charge dont l’intimé aurait dû tenir compte dans son calcul de prestations. Enfin, il expose que son épargne actuelle est légèrement supérieure à 7'000 fr. ce qui lui permet d’envisager l’avenir de façon très prudente.

Dans sa réponse du 21 mai 2008, l’intimé a conclu au rejet du recours. Il allègue avoir informé le recourant fin décembre 2006 de son obligation de renseigner et relève par ailleurs qu’un ami du bénéficiaire a indiqué que les montants de la fortune mobilière et de l’assurance-maladie du recourant ne correspondaient pas à ceux retenus par la décision du 30 août 2006. Le SPC estime que soit le recourant soit un tiers aurait dû se rendre compte que l’augmentation de la rente AVS et le versement d’un montant à titre rétroactif allaient modifier le montant des prestations complémentaires. Selon le SPC, le fait que le recourant ait décidé de consacrer ses économies au règlement de ses factures d’hospitalisation ne le libère pas du remboursement des prestations perçues en trop de sorte que la condition de la bonne foi ne peut être considérée comme remplie. Quant à celle concernant la charge financière trop lourde, le SPC a répété les arguments contenus dans sa décision sur opposition.

Le 2 octobre 2008, le Tribunal de céans a procédé à une comparution personnelle des parties.

Le recourant a expliqué avoir a été hospitalisé en urgence suite à une attaque cérébrale, puis avoir été transféré à la Clinique de Beau-Séjour où il avait fait une rechute, puis à Loëx, dans l'attente d'une place en EMS. La décision AVS est intervenue dans le laps de temps entre Beau-Séjour et Loëx. Son courrier lui avait alors été adressé pour partie à son domicile, pour partie à l'hôpital. Il ne savait pas où la décision AVS lui avait été communiquée.

Quoi qu'il en soit, cette dernière a été découverte lors de son entrée en EMS car un point a alors été fait sur ses factures en souffrance et ses affaires administratives. Il avait depuis longtemps donné procuration à un ami pour défendre ses intérêts au cas où il lui arriverait quelque chose. Dans un premier temps, Monsieur I__________ s’était occupé de relever son courrier et de procéder à certains paiements extraordinaires. Ensuite, un autre de ses amis, Monsieur I__________, s’en était chargé. Il avait un blanc s'agissant de la décision de l'AVS car, à l'époque, il était entre la vie et la mort. Jusqu'à son accident, il s’était occupé lui-même de ses affaires.

Le Tribunal de céans a également entendu Monsieur J__________, assistant social de la X__________, qui a expliqué qu’il a été amené à examiner la situation de l'assuré lorsque celui-ci est entré à l'EMS. La décision de l'AVS se trouvait dans son dossier. Cet examen avait coïncidé avec la demande de renseignements de l'OCPA. Monsieur J__________ a émis l’avis que la bonne foi du recourant ne fait aucun doute car il a semblé découvrir la décision AVS en même temps que lui. Le témoin a par ailleurs souligné que la majorité des gens ne comprend rien au calcul des prestations complémentaires de sorte qu’il n’était pas étonné que l'importance de la décision de l'AVS ait échappé aux amis du recourant chargés d’ouvrir son courrier.

Sur quoi, un délai a été fixé aux parties pour faire valoir leurs dernières observations.

Dans son écriture du 17 octobre 2008, le recourant fait valoir que la condition de la bonne foi devrait être considérée comme remplie, aucun comportement dolosif ou négligence grave ne pouvant lui être imputés. Il expose qu’un certain flou a régné durant son hospitalisation quant à la prise en charge de ses affaires administratives; il rappelle qu’il n’a bénéficié d’aucun appui de la part des services sociaux des HUG, qu’il recevait son courrier pour partie à la maison et pour partie à l’hôpital et avait simplement chargé un de ses amis de relever son courrier et d’effectuer quelques paiements. La décision AVS a été rendue alors qu’il se trouvait entre la vie et la mort, de sorte qu’il ne se souvient ni quand ni où elle lui a été notifiée. Le recourant allègue que même en admettant que son ami ait réceptionné cette décision, ce dernier ignorait totalement et ne pouvait pas se rendre compte qu’une communication immédiate devait être faite auprès de l’intimé dès lors qu’aucune mention en ce sens n’y était apposée. Le recourant fait valoir que ce qui peut raisonnablement être exigé du bénéficiaire des prestations complémentaires ne vaut pas pour un représentant intervenant ponctuellement dans la gestion des affaires de son ami. Enfin, le recourant soutient que le montant réclamé représente incontestablement une charge financière trop lourde pour lui dès lors que toutes ses économies ont été consacrées au règlement des frais de son hospitalisation et que le montant réclamé est supérieur à son épargne actuelle.

Le 24 octobre 2008, le Tribunal a communiqué cette écriture à l’intimé qui, pour sa part, n’avait fait aucune observation, et gardé la cause à juger.

EN DROIT

La loi genevoise du 22 novembre 1941 sur l’organisation judiciaire (LOJ; E 2 O5) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS), lequel, conformément à l'art. 56 V LOJ, connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; 830.1) relatives à la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité du 19 mars 1965 (LPC; art. 56 V al. 1 let. a ch. 3 LOJ) et à l’art. 43 de la loi cantonale du 25 octobre 1968 sur les prestations cantonales complémentaires à l’assurance-vieillesse et survivants et à l’assurance-invalidité (LPCC; art. 56 V al. 2 let. a LOJ). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est donc établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le régime des prestations complémentaires de l'AVS/AI. Ses dispositions s'appliquent aux prestations versées par les cantons en vertu du chapitre 1a, à moins que la LPC n'y déroge expressément (cf. art. 1 al. l LPC). Sur le plan cantonal, l'art. 1A LPCC prévoit qu'en cas de silence de la loi, la LPC et ses dispositions d'exécution fédérales et cantonales, ainsi que la LPGA et ses dispositions d'exécution, sont applicables par analogie.

Les faits déterminants étant survenus postérieurement au 1er janvier 2003, la LPGA est applicable (cf. ATF 130 V 446 consid. 1, 129 V 4 consid. 1.2). Les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi, de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 345 consid. 3).

Les dispositions de la novelle du 6 octobre 2006 modifiant la LPC et de celle du 13 décembre 2007 modifiant la LPCC, entrées en vigueur le 1er janvier 2008 (RO 2007 6068), sont régies par le même principe. Etant donné que les faits déterminants se sont produits avant l’entrée en vigueur de ces modifications, l’ancien droit reste applicable (cf. ATFA non publié P 56/04 du 11 octobre 2005, consid. 6.2).

a) En matière de prestations complémentaires fédérales, les décisions sur opposition sont sujettes à recours dans un délai de 30 jours (art. 56 al. 1 et 60 al. 1er LPGA ; cf. également art. 9 de la loi cantonale du 14 octobre 1965 sur les prestations fédérales complémentaires à l’assurance-vieillesse et survivants et à l’assurance-invalidité [LPFC]) auprès du tribunal des assurances du canton de domicile de l’assuré (art. 58 al. 1 LPGA). Les délais fixés par la loi ne courent pas du 15 juillet au 15 août inclusivement (art. 38 al. 4 LPGA; cf. également art. 11 LPFC).

b) S’agissant des prestations complémentaire cantonales, l’art 43 de la loi du 25 octobre 1968 sur les prestations cantonales complémentaires à l’assurance-vieillesse et survivants et à l’assurance-invalidité (LPCC) ouvre les mêmes voies de droit (cf. également, concernant l'art. 43B LPCC relatif à la suspension des délais).

c) En l’espèce, la décision sur opposition du 29 mars 2008 a été reçue par le recourant le 31 mars 2008, de sorte que le recours du 28 avril 2008 a été formé en temps utile. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable.

Le litige porte sur la question de savoir si le recourant peut se voir accorder la remise de l'obligation de restituer les prestations complémentaires fédérales et cantonales perçues indûment à partir du 1er février 2002.

Selon l'art. 25 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées (al. 1). La restitution ne peut pas être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile (al. 2). Selon l’art. 4 de l’ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 (OPGA), la restitution entière ou partielle des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne foi, ne peut être exigée si l’intéressé se trouve dans une situation difficile. L'art. 5 al. 1 OPGA prévoit qu'il y a situation difficile lorsque les dépenses reconnues par la LPC et les dépenses supplémentaires au sens de l'al. 4 sont supérieures aux revenus déterminants selon la LPC. Sont prises en considération les dépenses supplémentaires suivantes : 8'000 fr. pour les personnes seules (let. a); 12'000 fr. pour les couples (let. b); 4'000 fr. pour les enfants ayant droit à une rente d’orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l’AVS ou de l’AI (let. c). Est déterminant, pour apprécier s’il y a une situation difficile, le moment où la décision de restitution est exécutoire (art. 4 al. 2 OPGA).

S’agissant des prestations complémentaires cantonales, la législation prévoit également la restitution des prestations indûment touchées, étant précisé qu’elle ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile (art. 24 al. 1 LPCC et 15 al. 1 OPCC). Selon l’art. 16 OPCC, est déterminant, pour apprécier s'il y a une situation difficile, le moment où la décision de restitution est exécutoire (al. 1). Il y a situation difficile lorsque les conditions de l'article 5 OPGA, appliqué par analogie, sont réalisées (al. 2).

Il ressort de ces dispositions que la remise de l’obligation de restituer ainsi soumise à deux conditions cumulatives : la bonne foi et la situation financière difficile.

S’agissant de la première condition, il sied encore de préciser que l'ignorance, par le bénéficiaire, du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre qu'il était de bonne foi. Il faut bien plutôt qu’il ne se soit rendu coupable, non seulement d’aucune intention malicieuse, mais aussi d’aucune négligence grave. Il s’ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d’emblée lorsque les faits qui conduisent à l’obligation de restituer (violation du devoir d’annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l’intéressé peut invoquer sa bonne foi lorsque l’acte ou l’omission fautifs ne constituent qu’une violation légère de l’obligation d’annoncer ou de renseigner (ATF 112 V 103 consid. 2c ; DTA 2003 n° 29 p. 260 consid. 1.2 et les références ; RSAS 1999 p. 384). Il y a négligence grave quand un ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d’une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 181 consid. 3d).

De jurisprudence constante, toujours valable sous l'empire de la LPGA (ATF 130 V 318 consid. 5.2 p. 319; SVR 2007 ALV n° 17 p. 56), la condition de la bonne foi doit être réalisée dans la période où l'assuré concerné a reçu les prestations indues dont la restitution est exigée (ATF non publié du 17 avril 2008, 8C_766/2007, consid. 4.1 et les références citées).

Une violation de l'obligation d'annoncer ou de renseigner est réalisée si l'assuré contrevient à ses devoirs découlant de l'art. 31 LPGA. Cette disposition impose à l'ayant droit, à ses proches ou aux tiers auxquels une prestation est versée de communiquer à l'assureur ou, selon le cas, à l'organe compétent toute modification importante des circonstances déterminantes pour l'octroi d'une prestation (al. 1). Selon l'art. 24 1ère phrase OPC-AVS/AI, l'ayant droit ou son représentant légal ou, le cas échéant, le tiers ou l'autorité à qui la prestation complémentaire est versée, doit communiquer sans retard à l'organe cantonal compétent tout changement dans la situation personnelle et toute modification sensible dans la situation matérielle du bénéficiaire de la prestation.

Le devoir d'informer l'administration s'étend à tous les faits qui ont une importance pour le droit aux prestations. Sont importantes, en particulier, toutes les informations qui ont trait à l'aptitude au placement, qui sont nécessaires pour juger du caractère convenable d'un emploi ou qui concernent les recherches personnelles de travail. Peu importe au demeurant que les renseignements faux ou incomplets aient joué un rôle pour l'allocation des prestations (ATF 123 V 151 consid. 1b; DTA 1993 no 3 p. 21 consid. 3b).

La jurisprudence précise que s’il arrive qu'un assuré reçoive, pour une période pendant laquelle il a déjà perçu des prestations complémentaires, des éléments de fortune versés rétroactivement (par exemple un paiement rétroactif de rentes), il faut considérer la situation, non pas tant en relation avec la bonne foi de l'assuré, mais bien plutôt en relation avec la situation économique de celui-ci, et en tenir compte lors de l'examen de la condition de la situation difficile. Au cas où le capital obtenu grâce au paiement de la rente arriérée était encore disponible au moment où la restitution devait avoir lieu, la situation difficile doit être niée (ATF 122 V 221, 134). A l’ATF 93/05 du 20 janvier 2007 (SVR 2007 ALV n° 17 p. 56), le Tribunal fédéral a récemment confirmé cette jurisprudence et apporté certaines précisions. Le moment déterminant pour juger si un assuré remplit la condition de la situation difficile est celui de l'entrée en force de la décision de restitution, conformément à l’art. 4 al. 2 OPGA (consid. 5.2). En cas de diminution de patrimoine avant l'entrée en force de la décision de restitution, il convient d’en examiner les raisons. S'il s'avère que l'assuré s'est dessaisi de tout ou partie du capital sans obligation juridique ou sans contre-prestations correspondantes, le patrimoine dont il s'est dessaisi doit être traité comme s'il en avait encore la maîtrise effective, en appliquant par analogie les règles sur le dessaisissement de fortune établies par les art. 3c al. 1 let. g LPG et 17a OPC-AVS/AI. L'assuré est également tenu à restitution s'il ne remplit pas les conditions de la situation difficile telle que définie à l'art. 5 OPGA, étant entendu qu'il n'y a pas lieu, dans ce cas, de tenir compte du capital versé dans le calcul de la fortune fictive (consid. 5.3.4).

En l’espèce, l’intimé nie la bonne foi du recourant au motif que ce dernier ne l’a informé du versement rétroactif de l’AVS que le 10 octobre 2007, alors que la décision de la Caisse suisse de compensation a été rendue le 23 mars 2007.

Etant rappelé qu’au vu de la jurisprudence mentionnée supra, la condition de la bonne foi doit être examinée en relation avec la période où le bénéficiaire a reçu les prestations indues dont la restitution est exigée, force est de constater que le recourant était de bonne foi de février 2002 à fin décembre 2006. Durant cette période, il ignorait encore qu’il percevrait plus tard un complément de rente AVS, de sorte que c’est à bon droit qu’il a disposé des prestations complémentaires qui lui ont été versées (cf. ATF non publié P 64/06 du 30 octobre 2007, consid. 7.1).

Par la suite, du 1er janvier au 31 août 2007, le recourant n’a plus bénéficié des prestations complémentaires, de sorte que le recourant n’a pas reçu de prestations indues durant cette période.

Enfin, s’agissant des prestations complémentaires qui lui ont été allouées à compter du mois de septembre 2007 par décision du 1er octobre 2007, la bonne foi du recourant ne fait aucun doute dans la mesure où il a fait communiquer à l’intimé la décision AVS en date du 10 octobre 2007 et a donc parfaitement respecté ses devoirs immédiats d’information.

La première des conditions cumulatives posée pour l’octroi d’une demande de remise est donc remplie en l’occurrence.

S’agissant de la seconde, l’intimé se réfère à l’ATF 122 V 221 (Pratique VSI 1996 p. 267 ss) pour soutenir qu’elle n’aurait pas à être examinée en cas de versement rétroactif de rentes.

Cependant, cette jurisprudence ne peut plus être appliquée telle quelle depuis les précisions apportées par l’ATF 93/05 du 20 janvier 2007 (SVR 2007 ALV n° 17 p. 56). Le Tribunal fédéral a en effet précisé qu’en cas de versement rétroactif d’un capital par une assurance sociale, il convient d’établir la situation financière de l’assuré au moment de l’entrée en force de la décision de restitution, à savoir au 31e jour après la notification de ladite décision, d’examiner s’il y a eu diminution du patrimoine avant l’entrée en force de la décision de restitution et, au besoin, d’en tenir compte en tant que dessaisissement dans le calcul de la situation difficile telle que définie par l’art. 5 OPGA.

En l’espèce, la condition de la situation financière difficile doit donc être examinée au moment de l’entrée en vigueur de la décision de restitution du 26 novembre 2007, soit en janvier 2008 puisqu’il convient de tenir compte des suspensions de délai du 18 décembre au 2 janvier inclusivement (art. 38 al. 4 let. c LPGA). On conclura que le recourant est tenu à restitution s’il disposait encore à ce moment-là du capital versé par l’AVS à titre rétroactif.

L’état au 10 janvier 2008 du compte du recourant auprès de X__________ montre un solde en sa faveur de 7'736 fr. 50 alors que son compte de dépôt fait apparaître un solde de 4'763 fr. 20 au 31 décembre 2007 et n’a fait l’objet d’aucun mouvement depuis cette date, ce qui représente un montant total en sa faveur de 12'499 fr. 70 (7'736.50 + 4'763.20), en janvier 2008, au moment où la décision de restitution est entrée en force.

En revanche, lors du versement du rétroactif AVS intervenu le 10 avril 2007, son compte postal faisait apparaître un avoir de 43'362 fr. Or, les mouvements de débit du compte de l’assuré jusqu’à son entrée en EMS, entre le 30 avril et le 31 août 2007, s’expliquent uniquement par le paiement de diverses factures dont des frais d’hospitalisation acquittés à raison de 23'200 fr. le 25 juillet 2007, et de 6'203 fr. 30 le 15 août 2007, ainsi que par divers retraits ponctuels en espèces d’un montant total de 4'000 fr., soit environ 1'000 fr. par mois, qui n’apparaissent pas être extraordinaires au point de devoir suspecter un éventuel dessaisissement et justifier une instruction complémentaire sur cette question.

Par conséquent, on peut examiner si la condition relative à la situation financière difficile était remplie en janvier 2008 en établissant le revenu déterminant du recourant sans tenir compte d’un dessaisissement de ressources et parts de fortune au sens des art. 3c al. 1 let. g LPC et 5 al. 1 let. j LPCC.

S’agissant des prestations complémentaires fédérales, il ressort de la décision de l’intimé du 10 décembre 2007 que le revenu déterminant du recourant s’élève à 25'655 fr. et les dépenses reconnues à 71'855 fr., plus les dépenses supplémentaires de 8'000 fr. (art. 5 al. 1 let a OPGA). Par conséquent , les dépenses reconnues ajoutées aux dépenses supplémentaires ascendent à 79'855 fr. et sont manifestement supérieures au revenu déterminant, de sorte que l’on peut conclure à l’existence d’une situation financière difficile pour le recourant.

S’agissant des prestations complémentaires cantonales, il convient de comparer les dépenses reconnues ajoutées aux dépenses supplémentaires, soit 79'855 fr., au revenu déterminant de 71'855 fr. Cette comparaison permet également de conclure à l’existence d’une situation financière difficile de sorte que les conditions d’une remise totale de l’obligation de restituer sont remplies.

Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et les décisions des 19 février et 29 mars 2008 annulées. Le recourant obtenant gain de cause, une indemnité de 3’000 fr. lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA).

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L’admet.

Annule les décisions rendues par le Service des prestations complémentaires à l’encontre du recourant en dates des 19 février 2008 et 29 mars 2008.

Accorde la remise totale de l’obligation de restituer la somme ressortant du décompte établi dans la décision de l’Office cantonal des personnes âgées du 26 novembre 2007 sont réalisées.

Condamne l’intimé à verser au recourant une indemnité de 3’000 fr. à titre de dépens.

Dit que pour ce qui a trait aux prestations complémentaires fédérales, les parties peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Yaël BENZ

La présidente

Karine STECK

Le secrétaire-juriste :

Philippe LE GRAND ROY

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le