ATAS/307/2009

POUVOIR JUDICIAIRE

A/13/2009 ATAS/307/2009

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 3

du 12 mars 2009

En la cause

Monsieur L_________, domicilié au PETIT-LANCY, comparant avec élection de domicile en l'étude de Me STAMPFLI

Madame L_________, domiciliée à MEYRIN, comparant avec élection de domicile en l'étude de Me AELLEN Cyril

demandeurs

EN FAIT

Par jugement du 6 novembre 2008, la 2ème chambre du Tribunal de première instance a prononcé le divorce de Madame L_________, née M_________ en 1963, et Monsieur L_________, né le 9 août 1952, lesquels s’étaient mariés en date du 30 août 1986.

Le Tribunal de première instance a relevé, dans les considérants de son jugement, que Monsieur L_________ était dans l’attente d’une décision de l’assurance-invalidité, auprès de laquelle il avait déposé une demande de rente et que sa caisse de prévoyance lui versait en attendant une rente provisoire.

Au chiffre 5 du dispositif du jugement précité, le Tribunal de première instance a donné acte aux parties de leur accord de se partager par moitié la totalité de leurs avoirs de prévoyance professionnelle acquis durant le mariage.

Le jugement de divorce, devenu définitif le 16 décembre 2008, a été transmis d'office au Tribunal de céans le 5 janvier 2009 pour exécution du partage.

Le Tribunal de céans a demandé aux parties de lui indiquer le(s) nom(s) de leur(s) institution(s) de prévoyance, puis aux dites institutions de lui communiquer les montants des avoirs LPP acquis par les intéressés durant le mariage, soit entre le 30 août 1986 et le 16 décembre 2008.

S'agissant du demandeur, il est apparu :

• que le demandeur a été affilié à la CAISSE DE PENSIONS X_________ jusqu’en 1987 (cf. courrier de la caisse du 21 janvier 2009); que son avoir de prévoyance, d’un montant de 4'606 fr. 40, lui a été remboursé en espèces afin qu’il se mette à son compte (cf. décompte du 16 juillet 2007);

• qu’il a ensuite travaillé de 1988 à 1992 pour la Y_________ et a là encore retiré son avoir en espèces pour s’établir en tant qu’indépendant;

• qu'il a été affilié une première fois à la CAISSE DE PREVOYANCE DU PERSONNEL ENSEIGNANT DE L’INSTRUCTION PUBLIQUE ET DES FONCTIONNAIRES DE L’ADMINISTRATION DU CANTON DE GENEVE (CIA) du 1er août 1994 au 31 janvier 1995 et qu’à l’issue de cette première affiliation, son avoir, d’un montant de 2'127 fr. 65, lui a encore une fois été remboursé en espèces (cf. courrier de la CIA du 17 septembre 2007);

• que le demandeur a été affilié une seconde fois à la CIA en date du 1er mai 1999; que cette institution a reçu une prestation de libre passage à son nom en provenance de la FONDATION INSTITUTION SUPPLÉTIVE LPP - correspondant à une affiliation du 1er juin au 31 mai 1999; que son avoir auprès de la CIA s’élevait, au moment de l’entrée en force du divorce, à 109’299 fr. 45;

• que la CIA a toutefois également précisé que depuis le 1er janvier 2008, le demandeur était au bénéfice d’une pension d’invalidité provisoire de 50% dans l’attente de la décision définitive de l’assurance-invalidité, que la prestation de sortie du demandeur serait donc réduite conformément aux décisions à venir de l’assurance-invalidité et de la caisse LPP et que le partage de la prestation de sortie était donc impossible, sauf réduction éventuelle.

Quant à la demanderesse - dont il convient de relever qu'elle n'a atteint l’âge de 25 ans qu’en date du 12 juillet 1988, soit postérieurement au mariage -, il s'est avéré :

• qu’elle a travaillé du 1er septembre 1986 au 31 décembre 1987 pour Z__________ SA ; qu’elle n’a cependant pas cotisé au deuxième pilier durant ce laps de temps puisqu’elle n’avait pas encore 25 ans;

• que la demanderesse a également été employée par XA________ mais que la fondation SWISSSTAFFING - à laquelle les employés sont affiliés - n’a pas retrouvé trace d’un compte à son nom;

• qu’à compter du 12 juin 2006, elle a été affiliée au FONDS DE PRÉVOYANCE XB_________; que son avoir s’élevait, au moment de l’entrée en force du divorce, à 4'160 fr., intérêts compris (cf. courrier du Fonds du 30 janvier 2009);

• que depuis le 2 février 2008, date d'échéance de son contrat avec XB__________, elle est au chômage.

Ces documents ont été transmis aux parties en date du 24 février 2009. La juridiction leur a indiqué qu'à défaut d'observations dans le délai imparti, un arrêt serait rendu sur cette base.

En l'absence d'objections dans le délai fixé, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

L'art. 25a de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 17 décembre 1993 (LFLP), entré en vigueur le 1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle du 25 juin 1982 (LPP), soit à Genève le Tribunal cantonal des assurances sociales depuis le 1er août 2003, doit, après que l'affaire lui a été transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce.

En l’espèce, le juge de première instance a ordonné le partage par moitié des prestations de sortie acquises durant le mariage par les demandeurs. Les dates pertinentes sont, d’une part, le 30 août 1986, date du mariage, d’autre part le 16 décembre 2008, date à laquelle le jugement de divorce est devenu exécutoire.

Cependant, le demandeur étant bénéficiaire de prestations de sa caisse de pension depuis janvier 2008, soit antérieurement au divorce, la question se pose de savoir si le partage ordonné peut être exécuté.

Le partage des prestations de sortie est une institution ressortissant au droit du divorce (GEISER, zur Frage des Massgeblichen Zeitpunkts beim Vorsorgeausgleich, FamPRa 2004, p. 305). Dès lors, le moment déterminant pour son exécution est celui de l'entrée en force du jugement de divorce - ou tout au moins des points permettant son exécution. Si un cas de prévoyance survient avant cette date, l'application de l'art. 122 CC est exclue au profit de l'art. 124 CC. Inversement, si un cas de prévoyance survient après cette date, la question demeure régie par le seul art. 122 CC (cf. GEISER, op. cit., p. 307-308). Pour le même motif, la survenance d'un cas de prévoyance alors que la procédure est pendante auprès du juge des assurances, reste sans influence sur l'application de l'art. 122 CC, qui continue à s'appliquer.

L'application de l'art. 122 al. 1 CC présuppose donc que l'époux dispose d'un droit à une prestation de sortie à l'encontre de son institution de prévoyance (cf. ATF 128 V 41 consid. 3b p. 48; 127 III 433 consid. 2b p. 437 et les références). Savoir si un époux dispose d’un tel droit est une question relative au rapport de prévoyance et qui relève de la compétence matérielle du juge des assurances sociales; toutefois, le juge du divorce, qui doit régler le sort de la prévoyance professionnelle des époux, doit examiner la question à titre préjudiciel (ATF 128 V 41 consid. 1, 2c in fine, 3b et les références.). Selon le TFA, est seule décisive la naissance d’un droit concret à des prestations de la prévoyance professionnelle, qui rend impossible le partage des avoirs de prévoyance à la base des prestations servies. En effet, aux termes de l'art. 2 al. 1 LFLP, si l'assuré quitte l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas de prévoyance, il a droit à une prestation de sortie. La survenance du cas de prévoyance est donc le critère décisif pour juger de l'existence du droit à une prestation de sortie de l'assuré à l'égard de sa caisse. Les art. 122 al. 1 et 124 al. 1 CC reprennent ce critère. Ainsi, tant qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, le droit à la prestation de sortie existe; dès qu'il s'est produit, il n'y a plus de droit à une prestation de sortie, de sorte que le partage n’est techniquement plus possible. En ce cas, seule une indemnité équitable peut alors être fixée par le juge civil (ATF 129 V 444 consid. 5.1; Thomas GEISER, Le nouveau droit du divorce et les droits en matière de prévoyance professionnelle, in De l’ancien au nouveau droit du divorce, 1999, p. 79). Cette solution est retenue par la doctrine quasi unanime (GEISER, Vorsorgeausgleich : Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, FamPra 2002 p. 86 et Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in : Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, n. 2.97; BAUMANN/LAUTERBURG, Praxiskommentar, Scheidungsrecht 2000, n. 18 et 20 ad art. 122 CC; WALSER, Commentaire bâlois, n. 4 ad art. 124 CC; TRIGO TRINDAD, Prévoyance professsionnelle, divorce et succession, SJ 2000 II p. 493; KIESER, Eheschidung und Eintritt deds Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge – Hinweise für die Praxis, PJA 2001 p. 155, 156; GRUTTER/SUMMERMATTER, Erstinstanzliche Erfahrungen mit dem Vorsorgeausgleich bei Scheidung, insbesondere nach art. 124 ZGB, FamPra 2002 p. 641, 647; SUTTER/ FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Schdidungsrecht, n. 3 ad art. 124 CC).

En l’espèce, s’il est vrai que l’assurance-invalidité n’a pas encore rendu de décision définitive quant au droit éventuel du demandeur à des prestations, il n’en demeure pas moins qu’il est au bénéfice d'une rente provisoire de la part de sa caisse de pension qui lui avait déjà signifié, dans un courrier daté du 4 décembre 2007, qu’il n’existait en conséquence plus de droit à une prestation de sortie dans le cadre du divorce. Le versement d’une rente, même provisoire, antérieurement à l'entrée en force du jugement de divorce, rend impossible le partage des avoirs de prévoyance (cf. ATAS 515/2007 du 15 mai 2007). Les parties seront, par conséquent, invitées à saisir le juge du divorce d'une demande d'indemnité équitable.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Constate que le partage des avoirs de prévoyance ordonné par le juge du divorce est impossible.

Invite les demandeur à mieux agir devant le juge du divorce.

Raye la cause du rôle.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Yaël BENZ

La Présidente :

Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le