ATAS/252/2009

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1544/2008 ATAS/252/2009

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4

du 4 mars 2009

En la cause

Monsieur F_________, domicilié à Crans-Montana

recourant

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, Genève

intimée

EN FAIT

En novembre 2006, Monsieur F_________, né en 1968, a déposé une demande d'indemnités de chômage, indiquant être agent de sécurité, domicilié à Genève. Un délai-cadre d'indemnisation de deux ans a été ouvert à partir du 10 novembre 2006.

En date du 16 juillet 2007, l'Office cantonal de l'emploi (ci-après l'OCE) a ouvert une enquête afin de déterminer le domicile effectif de l'assuré.

Par courrier du 24 juillet 2007, l'assuré a déclaré avoir déménagé pour quelques mois chez une amie, Madame G_________ à Genève.

Dans une déclaration du 30 juillet 2007, dans le cadre de l'enquête, l'assuré a expliqué qu'il habitait lorsqu'il était employé chez X_________ un appartement de trois pièces loué à son nom, depuis le 26 février 2003. À la fin du mois de juin 2007, il avait remis ce bail et était allé vivre chez Madame G_________. Il ne payait pas de loyer car c'était une amie. Il s'agissait d'un 5 pièces. Son véhicule actuel était immatriculé en France. En ce qui concernait son adresse en France, à Annemasse, il s'agissait d'un domicile familial appartenant à sa mère (villa). Son épouse vivait également à cette adresse car elle était comédienne et il lui était indispensable d'avoir un numéro de sécurité sociale pour être engagée par une production française. Quant à lui, il vivait 70% du temps à Genève et le reste en France chez sa mère. Il n'avait jamais exercé d'activité lucrative depuis son inscription au chômage. Quant à sa caisse-maladie, il était assuré chez Suisse Life prévoyance à Annemasse et payait 130 € par mois.

Dans un rapport d'enquête du 5 août 2007, les enquêteurs ont constaté que depuis le 1er juillet 2007, l'assuré avait donné une nouvelle adresse chez le couple G_________, à Genève. Lorsque l'enquêteur avait appelé à ce numéro, il lui avait été répondu : " l'assuré n'est pas là, appelez-le donc sur son portable". L'enquêteur avait contacté le concierge de l'immeuble à Genève. Celui-ci avait déclaré que de l'année 2003 au 31 mars 2007, l'assuré avait effectivement vécu à Genève. Le 31 mars 2007, il avait quitté cet appartement et une nouvelle locatrice avait emménagé le 15 avril 2007. Enfin, l'annuaire téléphonique français mentionnait que l'assuré était titulaire d'un raccordement téléphonique en France voisine.

Le 20 septembre 2007, la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après le CCGC) a soumis le dossier de l'assuré à l'OCE, en qualité d'autorité cantonale, pour examen de son aptitude au placement, en raison de la création de l'entreprise F_________, et de ses liens avec la société Shopping Sàrl. La caisse y a exposé un historique concernant l'assuré, mentionnant notamment qu'il avait été licencié pour cause de vol [alors que la plainte avait été classée], et indiquant que sa femme vivait à Annemasse chez la mère de l'assuré. La CCGC a en outre repris les propos tenus par un employé de la régie de l'appartement de la rue de Carouge, selon lesquels celui-ci n'avait jamais su qui habitait cet appartement qui était un "foutoir".

Par courrier du 22 novembre 2007, l'OCE a soumis quelques questions à l'assuré s'agissant de son activité d'indépendant. En effet, à la suite d'un contrôle, la CCGC avait constaté qu'il avait fait procéder à l'inscription de la société Y_________ Sàrl le 7 décembre 2005 auprès du Registre du commerce de Genève et qu'il y était demeuré inscrit en tant qu'associé-gérant pour une part de 10'000 fr. avec signature individuelle jusqu'au 20 décembre 2006, alors qu'il prétendait des indemnités de chômage. Le 5 octobre 2006, il avait créé une entreprise individuelle sous la raison sociale " F_________", dont le siège social était initialement à Genève.

Par courrier du 3 décembre 2007, l'assuré a répondu aux questions posées. Il a déclaré que Y__________ était une société qu'il avait créée en octobre 2005 afin de vendre à la commission des œuvres d'art. Alors qu'il était employé chez X_________, il avait pris des congés spéciaux pour participer à la foire de Genève en 2005. Sans expérience, il n'avait rien vendu lors de cette manifestation et Y_________ était restée inscrite au niveau du Registre du commerce, mais sans aucune activité commerciale. De ce fait, il n'avait pas gagné un seul franc avec cette société. Se trouvant au chômage depuis novembre 2006, il avait demandé à un artiste-peintre de lui fournir des œuvres afin qu'il s'essaye à nouveau à une activité commerciale. Il avait obtenu d'une amie le prêt d'un petit local qu'elle possédait à Crans Montana à des conditions très avantageuses, dans le but d'entreprendre une première exposition durant la saison d'hiver. Pour ce faire, il allait s'installer durant le mois en cours en Valais, de manière provisoire pour voir si cette activité était viable. S'agissant de la société Y_________ Plus, cette entreprise appartenait à sa mère, mais étant donné qu'il vivait en Suisse, le bail avait été fait à son nom. Il n'avait jamais travaillé dans ces lieux.

Par courrier du 3 janvier 2008, l'assuré a requis le versement de ses indemnités relatives aux mois de mai à novembre 2007 et indiqué comme adresse, celle de Crans Montana, laquelle correspondait à la nouvelle adresse de l'entreprise Y_________, suite au transfert du siège de cette société à compter du 17 janvier 2007.

Lors d'un entretien de conseil le 16 janvier 2008, l'assuré a demandé l'annulation de son dossier au 4 décembre 2007 au motif qu'il allait s'installer à Crans Montana pour y ouvrir une galerie de tableaux. Son dossier a dès lors été annulé le 23 janvier 2008.

Par décision du 23 janvier 2008, l'autorité cantonale a nié le droit à l'indemnité de chômage de l'assuré dès le premier jour contrôlé, soit dès le 11 novembre 2006. L'assuré s'était inscrit à l'OCE le 10 novembre 2006. Une enquête concernant son domicile avait été ouverte en juillet 2007. En septembre 2007, la CCGC avait soumis le dossier de l'intéressé à l'OCE pour examen de son aptitude au placement. Il apparaissait par ailleurs que l'assuré avait fait l'objet de quatre suspension de son droit à l'indemnité pour recherches personnelles d'emploi nulles en novembre 2007, deux absences aux entretiens de conseil des 5 septembre et 14 décembre 2007 et une pour non-participation à un cours dispensé du 17 septembre au 5 octobre 2007. Selon l'OCE, il ressortait des enquêtes que l'intéressé avait conservé son centre d'intérêt en France et qu'il n'avait pu séjourner que de manière irrégulière à Genève. Il n'avait pas l'intention de continuer à y séjourner car il n'avait plus de bail à son nom et ses relations personnelles se trouvaient en France. Tant l'adresse de la rue de Carouge que celle de la rue de l'Encyclopédie n'étaient que des boîtes aux lettres qui ne constituaient par conséquent pas un domicile. S'agissant de son aptitude au placement, il y avait lieu d'admettre que du 11 novembre 2006 au 20 décembre 2006, les fonctions d'associé-gérant qu'occupait l'assuré au sein de la société Y_________ Sàrl étaient de nature à compromettre son aptitude au placement sous l'angle objectif. S'agissant de l'entreprise Raphaël F_________, Galerie du Monde, l'OCE a relevé que l'assuré avait retardé son inscription au chômage après avoir perdu son emploi chez X_________ de près d'une année, ce qui tendait à démontrer qu'il avait vraisemblablement poursuivi son activité de commerce d'œuvres d'art dans cet intervalle. Il avait par ailleurs annoncé le transfert du siège de cette société à compter du 17 janvier 2007 au Registre du commerce du Valais central. Il avait dûment entrepris les démarches en vue de son enregistrement comme contribuable TVA auprès de l'administration fédérale des contributions, ce qui démontrait son intention de poursuivre ses activités de courtier en œuvres d'art de manière durable et non passagère. Dès lors, l'OCE a estimé que, bien que l'intéressé ait effectué des recherches d'emploi, celui-ci n'était pas disposé à renoncer à son activité indépendante et, partant, n'était pas apte au placement.

Par décision du 14 février 2008, l'OCE a suspendu le droit à l'indemnité de l'assuré pour une durée de 12 jours dès le 17 septembre 2007 car celui-ci ne s'était pas présenté à un cours de méthodologie de recherches d'emploi.

Par courrier du 20 février 2008, l'assuré s'est adressé à l'OCE. Il a indiqué qu'il n'avait pas pu répondre au courrier "torchon" de l'OCE préalablement, courrier qui lui avait inspiré le plus grand dégoût. Il a notamment relevé : "Que vous refusiez de me verser les indemnités qui me sont dues est une chose, mais aller vomir sur moi, des insultes en rapportant des faits inexistants qu'une société X_________ à jetée sur moi et que la justice à réfutée et très prochainement condamnée à me verser ce qu'elle me doit, est une honte et vous déshonore vous et l'ensemble de vos services, ainsi que la ville de Genève. Se faire traiter de voleur alors que la justice et le procureur général à classé définitivement le dossier est contraire aux lois suisses sur la présomption d'innocence et je vous demande instamment de faire retirer ce paragraphe cité par Madame H_________. Sans quoi Maître TAMISIER portera une plainte pénale envers cette dame et le directeur de l'office. (...) Depuis trois ans, chaque matin vers 6 h 30, je retournais chez moi, uniformé afin de me coucher. Les commerçants, les habitants de l'immeuble m'y voyaient, me saluaient, chaque matin. (...) Que cherchez-vous, à la fin... Dites-moi, Monsieur, on ne peut pas vous indemniser. Pourquoi vouloir détruire l'autre, son prochain, à quelles fins, pour quel but (…)."

Par courrier du 12 mars 2008, l'OCE a accusé réception de la lettre de l'assuré du 20 février 2008. Il a indiqué : "A sa lecture, je constate que vous ne contestez pas la décision de l'autorité cantonale du 23 janvier 2008, mais que vous souhaitez uniquement que certains paragraphes du formulaire "cas soumis" joint à ladite décision soient supprimés ou modifiés. Ce formulaire ayant été établi et rédigé par la CCGC, je transmets votre correspondance à Monsieur I_________, directeur de la CCGC, qui ne manquera pas d'y donner la suite qu'il convient".

Par courrier du 14 mars 2008, la CCGC a répondu quant aux propos tenus dans le formulaire de "cas soumis à examen" du 20 février 2007 [recte : du 20 septembre 2007], déplorant le fait que le courrier l'ait blessé, expliquant que les faits évoqués étaient tirés de pièces du dossier et qu'en outre les collaborateurs de l'OCE étaient tenus au secret de fonction.

Par décision du 19 mars 2008, la CCGC a demandé à l'assuré le remboursement de 17'789 fr. 15 représentant 145 indemnités journalières touchées indûment du 11 novembre 2006 au 31 mai 2007. Elle a exposé que l'OCE avait nié, par décision du 23 janvier 2008, qui était devenue définitive et exécutoire car elle n'avait pas été contestée, l'aptitude au placement de l'assuré dès le 11 novembre 2006. Cela signifiait que l'assuré ne remplissait pas les conditions d'indemnisation de la loi sur le chômage et qu'il n'avait par conséquent pas droit aux indemnités qui lui avaient été versées dès le 11 novembre 2006 et qui devaient dès lors être restituées.

Par courrier du 11 avril 2008, l'assuré a contesté la demande de restitution, indiquant qu'il n'habitait plus chez sa mère en France depuis 2003, que les faits qui lui étaient reprochés étaient faux et calomnieux et qu'il avait cotisé à l'assurance-chômage depuis l'âge de 18 ans. Par ailleurs, il avait adressé une lettre manuscrite, le 20 février 2008 qui avait été mal interprétée et mal comprise. Il a relevé : "Je n'ai jamais voulu dire que je ne contestais pas la décision de l'autorité cantonale du 23 janvier 2008 mais que je contestais simplement pas les pénalités de jours, car je n'avais pas pu me présenter à des rendez-vous donnés par vos services, mais j'avais des empêchements majeurs. Cela est très différent". Enfin, il a précisé qu'il avait préféré quitter Genève le 30 novembre 2007 car il était écœuré.

Par décision du 21 avril 2008, la CCGC rejeté l'opposition de l'assuré. Elle a fait valoir que le 23 janvier 2008, l'OCE, en tant qu'autorité cantonale, avait prononcé son inaptitude au placement dès le 11 novembre 2006. L'assuré n'avait pas contesté cette décision qui était par conséquent entrée en force et sur laquelle il n'était plus possible de revenir. En effet, le courrier de l'assuré du 20 février 2008 concernait bien la décision d'inaptitude au placement, jointe en annexe, mais par courrier du 12 mars 2008, l'OCE l'avait averti qu'il constatait qu'il ne contestait pas la décision de l'autorité cantonale du 23 janvier 2008 en tant que telle mais demandait uniquement la modification de certains paragraphes de la demande "cas soumis à examen" adressée par la CCGC à l'autorité cantonale. L'assuré n'avait pas réagi à ce courrier et par conséquent la Caisse de chômage avait, par décision du 19 mars 2008, réclamé la restitution de 17'789 fr. 15 correspondant à 145 jours touchés indûment du 11 novembre 2006 au 31 mai 2007.

Par courrier du 2 mai 2008, l'assuré a recouru au Tribunal de céans contre cette décision. Il a fait valoir qu'il avait cotisé à l'assurance-chômage, raison pour laquelle il avait droit à des indemnités. Il ne comprenait en outre pas pourquoi s'il n'y avait pas droit, des indemnités avaient toutefois été versées dès le 10 novembre 2007. En effet, il était domicilié à Genève et avait droit à Genève à des prestations de chômage. Enfin, il a précisé que dans son courrier du 20 février 2008, il n'avait peut-être pas évoqué assez clairement qu'il ne contestait pas la décision du 14 février 2008 prononçant une suspension de 12 jours qu'il acceptait, mais il a précisé qu'en aucun cas il n'acceptait le remboursement des 145 jours touchés.

Dans sa réponse du 16 juillet 1008, la CCGC a conclu au rejet du recours. Elle a précisé que l'OCE s'était déjà prononcé s'agissant du courrier du 20 février 2008 de l'assuré. Celui-ci n'y contestait pas la décision d'inaptitude au placement mais souhaitait uniquement que certains paragraphes soient supprimés ou modifiés. Par courrier du 12 mars 2008, l'OCE avait du reste transmis la correspondance du recourant à la CCGC, dès lors que lesdites phrases avaient été rédigées par cette dernière, laquelle avait répondu au recourant par courrier du 14 mars 2008, en le rassurant sur la teneur des termes et sur le secret auquel étaient tenus les collaborateurs vis-à-vis des tiers. Ainsi, force était de constater que la décision d'inaptitude de l'autorité cantonale du 23 janvier 2008, qui liait la caisse de chômage, était définitive et exécutoire. La caisse s'était par conséquent fondée sur cette décision pour rendre sa décision de restitution du 19 mars 2008, confirmée par décision sur opposition du 21 avril 2008.

Par courrier du 25 septembre 2008, le recourant a indiqué que contrairement à ce que qu'affirmait la caisse il n'avait jamais eu de problème de voisinage. Il était par ailleurs très perturbé par cette situation et scandalisé que l'on puisse mettre en doute sa parole et celle de sa mère s'agissant de son domicile.

En date du 1er octobre 2008, s'est tenue devant le Tribunal de céans une audience de comparution personnelle des parties.

Le recourant a confirmé que la décision de l'OCE du 23 janvier 2008 avait été envoyée à Annemasse par pli recommandé. Il avait dû faire 500 km pour la chercher étant donné qu'il était domicilié à Crans Montana depuis début 2008. Il avait également annoncé son départ pour Crans Montana à l'Office cantonal de la population et en avait informé la caisse. L'adresse à Annemasse était celle de sa mère. Il s'agissait d'une maison familiale. Il a en outre expliqué avoir quitté la rue _________ en juin 2007 et habité par la suite chez Madame G_________ à la rue __________. Il en avait informé l'assurance-chômage le 24 juillet 2007. Dans son courrier du 20 février 2008, il avait souligné tous les paragraphes de la décision du 23 janvier 2008. Il avait également reçu une décision du 14 février 2008 de suspension de 12 jours. Il ne comprenait pas ce que signifiait le terme d'inaptitude au placement. Le 11 avril 2008, il avait contesté la décision de restitution du 19 mars 2008. Enfin, il ne devait pas restituer le montant de 17'000 fr.; il avait en effet toujours été domicilié en Suisse et les décisions de l'OCE n'étaient pas justifiées.

Quant aux représentants de la CCGC, ils ont déclaré que le courrier du recourant du 20 février 2008 ne constituait pas une contestation de la décision d'inaptitude au placement du 23 janvier 2008. Quoi qu'il soit, la CCGC n'était pas l'autorité compétente pour statuer sur une éventuelle opposition. La décision d'inaptitude au placement reposait sur deux motifs : d'une part le domicile et d'autre part le fait que le recourant avait repris une activité indépendante. Le montant à restituer portait sur la période du 11 novembre 2006 au 31 mai 2007.

Sur ce, le Tribunal a fixé un délai à l'intimée pour produire un décompte précis concernant le montant à restituer.

Par courrier du 1er octobre 2008, l'intimée a produit les décomptes mensuels d'indemnités versées du 11 novembre 2006 au 31 mai 2007 dont il ressortait qu'un montant de 17'789 fr. 15 avait été servi pendant cette période.

Par courrier du 6 octobre 2008, le Tribunal de céans a transmis au recourant le courrier de l'intimée du 1er octobre 2008 ainsi que ses annexes, lui fixant un délai au 24 octobre 2008 pour ses observations. Le recourant n'a pas donné suite à ce courrier.

Par courriers du 3 novembre 2008, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d'espèce.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).

Le litige porte sur le bien-fondé de la demande de remboursement d'un montant de 17'789 fr. 15 correspondant à 145 jours touchés indûment du 11 novembre 2006 au 31 mai 2007. Cette demande de restitution est basée sur la décision de l'autorité cantonale du 23 janvier 2008.

Selon l'art. 25 al. 1 et 2 LPGA (auquel renvoie l'art. 95 al. 1 LACI) les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. Le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Quoi qu'il en soit, on rappellera que les principes applicables à la restitution selon la LPGA sont issus de la réglementation et de la jurisprudence antérieure (ATF 130 V 318).

Aux termes de l'art. 49 al. 1 LPGA, l'assureur doit rendre par écrit les décisions qui portent sur des prestations, créances ou injonctions importantes ou avec lesquelles l'intéressé n'est pas d'accord. Les décisions indiquent les voies de droit. Elles doivent être motivées si elles ne font pas entièrement droit aux demandes des parties. La notification irrégulière d'une décision ne doit entraîner aucun préjudice pour l'intéressé. L'art. 52 al. 1 et 2 LPGA prévoit que les décisions peuvent être attaquées dans les 30 jours par voie d'opposition auprès de l'assureur qui les a rendues, à l'exception des décisions d'ordonnancement de la procédure. Les décisions sur opposition doivent être rendues dans un délai approprié. Elles sont motivées et indiquent les voies de recours. Aux termes de l'art. 54 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition sont exécutoires lorsque : a) elles ne peuvent plus être attaquées par une opposition ou un recours ; b) l'opposition ou le recours n'a pas d'effet suspensif ; c) l'effet suspensif attribué à une opposition ou à un recours a été retiré. Enfin, selon l'art. 56 LPGA, les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours. Le recours peut aussi être formé lorsque l'assureur, malgré la demande de l'intéressé, ne rend pas de décision ou de décision sur opposition.

En l'occurrence, le bien-fondé de la demande de restitution repose sur la décision d'inaptitude au placement de l'autorité cantonale du 23 janvier 2008. Or, il n'apparaît pas que cette décision soit entrée en force, le recourant s'en étant plaint auprès de l'OCE par courrier du 20 février 2008, soit dans le délai de 30 jours, contestant notamment n'être pas domicilié dans le canton de Genève et s'étonnant de ne pas avoir droit à des indemnités de chômage. Le Tribunal de céans constate que l'OCE n'a pas traité ce courrier comme une opposition et n'a dès lors pas rendu de décision sur opposition, ce qu'il aurait dû faire, en se prononçant soit sur la forme soit sur le fond. Partant, il y a lieu de constater que la décision d'inaptitude au placement de l'autorité cantonale n'est pas entrée en force et que la décision subséquente de restitution de la CCGC est dès lors prématurée, tant il est vrai que le principe de l'absence de droit pour la période considérée n'est pas définitif.

Au vu de ce qui précède, force est de constater que le recours, bien fondé, doit être admis et les décisions litigieuses annulées.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet.

Annule les décisions de la CCGC des 19 mars et 21 avril 2008.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Isabelle CASTILLO

La présidente

Juliana BALDE

La secrétaire-juriste :

Frédérique GLAUSER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties, au Secrétariat d'Etat à l'économie ainsi qu'à l'OCE, dans ce dernier cas pour information, par le greffe le