ATAS/225/2009

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2707/2007 ATAS/225/2009

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 3

du 26 février 2009

En la cause

Madame H__________, domiciliée à ONEX

recourante

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, Glacis-de-Rive 6, case postale 3039, 1211 Genève 3

intimé

EN FAIT

Mme H__________, s'est annoncée à l'assurance chômage et un délai- cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur du 10 mai 2005 au 9 mars 2007.

Le 1er novembre 2006, l'assurée s'est inscrite au Service des mesures cantonales (SMC) et a demandé une mesure cantonale pour chômeur en fin de droit.

Elle a effectué ensuite un essai en qualité de vendeuse dans le magasin X__________ appartenant à la société Y__________ SA du 12 au 29 décembre 2006. A la suite de quoi Y__________ SA a présenté au SMC une demande d'allocation de retour en emploi (ARE).

Le 12 janvier 2007, Madame I__________, responsable de la boutique X__________, a adressé à l’assurée un courrier dans lequel elle relate notamment que cette dernière l’a informée, en date du 6 janvier 2007, qu’elle devait partir au Maroc pour deux semaines, qu’elle était repassée à la boutique en date du 10 janvier pour annoncer qu’elle revenait du Maroc mais devrait y repartir d’ici la fin du mois pour une période indéterminée, qu’elle-même avait alors décidé d’accepter de donner son congé à l’assurée et lui avait demandé de venir chercher son salaire et que cette dernière lui avait alors réclamé que les heures effectuées durant son temps d’essai lui soient payées sans déductions sociales. En définitive, Madame I__________ a signifié à l’assurée son congé avec effet au 20 janvier 2007.

Le 15 janvier 2007, Y__________ SA a informé le SMC que l'assurée avait refusé le poste qui lui avait été proposé. Il est ressorti des explications de l'employeur que l'assurée n'avait pu être engagée car elle avait dû se rendre au Maroc au début du mois de janvier 2007 et avait annoncé devoir y retourner pour plusieurs semaines.

Par courrier du 16 janvier 2007 adressé à Madame I__________, l’assurée a contesté la teneur du courrier du 12 janvier 2007. L’assurée a contesté qu’aucun poste lui ait jamais été proposé, s’est étonnée que sa carte AVS ne lui ait jamais été réclamée, a affirmé avoir à plusieurs reprises exigé son salaire et un contrat en bonne et due forme, en vain, et a enfin affirmé que c’était Madame I__________ qui lui avait proposé de la rémunérer « au noir ».

Par décision du 6 février 2007, le SMC a rejeté la demande de mesures cantonales au motif que l'assurée avait refusé un emploi qui lui avait été proposé.

Le 26 février 2007, l'assurée a formé opposition à cette décision et contesté la version de l’employeur. L’assurée a rappelé que c’était elle qui, au mois de décembre 2006, avait sollicité un emploi dans le magasin X__________. Elle avait alors effectué un essai le 12 décembre puis trois autres jours. L’assurée a expliqué qu’à l’issue de ces jours d’essai, Madame I__________, responsable du magasin, avait prétexté un manque de temps pour repousser son entretien d’engagement, de sorte qu’elle avait finalement travaillé dans la boutique jusqu’au 29 décembre 2006. Entre-temps, l’assurée avait informé sa conseillère en personnel, en date du 13 décembre 2006, que l’essai s’était révélé concluant et déboucherait probablement sur un emploi fixe. L’assurée a affirmé avoir demandé à plusieurs reprise un contrat d’engagement, en vain. Ne pouvant rester dans l’incertitude plus longtemps, elle avait alors accepté un entretien à la gériatrie, entretien à l’issue duquel il avait été prévu de lui proposer une mesure cantonale dans le centre de consultation pour la mémoire, mesure à laquelle il avait finalement été renoncé au prétexte qu’elle avait refusé le poste qui lui aurait été proposé chez X__________, ce qu’elle contestait formellement, tout comme l’affirmation de Madame I__________ selon laquelle elle lui aurait annoncé devoir partir au Maroc le 7 janvier 2007. L’assurée a fait remarquer à cet égard qu’elle n’aurait pu partir alors que ses enfants étaient scolarisés et qu’un entretien à la gériatrie était prévu le 9 janvier 2007. Elle a allégué que Madame I__________, malgré son insistance, ne lui avait jamais proposé d’engagement ferme.

Lors d'un entretien avec un collaborateur de l'Office le 5 avril 2007, l'assurée a produit son passeport suisse dont les pages 38 et 39 font apparaître 4 tampons apposés par la douane de Tanger en dates des 7 juillet 2005, 27 juillet 2005, 23 juillet 2006 et 26 août 2006.

Par décision sur opposition du 12 juin 2007, l'Office cantonal de l'emploi (OCE) a rejeté la réclamation et confirmé la décision du SMC du 6 février 2007.

Il a considéré que s'il était certes établi que l'assurée ne s'était pas rendue au Maroc au mois de janvier 2007, il demeurait néanmoins vraisemblable qu'elle ait avancé cette excuse auprès de son employeur pour le dissuader de l'engager. L’OCE en a tiré la conclusion que l’assurée avait fait échouer un engagement pour lequel une allocation de retour en emploi avait été demandée.

Par courrier du 10 juillet 2007, l'assurée a interjeté recours contre cette décision.

Elle affirme avoir demandé à plusieurs reprises au mois de janvier 2007 un entretien à Mme I__________ pour discuter des modalités de son engagement. Sans réponse de la part de cette dernière, elle s'est alors tournée vers sa conseillère en placement qui lui a proposé un emploi temporaire à la gériatrie et un rendez-vous a été fixé avec la responsable, qui l'a redirigée vers le Centre de consultation mémoire ; une semaine plus tard, après un entretien avec la responsable de ce centre, elle devait effectuer une journée d'essai qui a finalement été supprimée au motif que le droit aux mesures cantonales lui a été nié. La recourante allègue qu'il n'a jamais été question qu'elle parte au Maroc, qu'il lui était impossible de partir puisqu'elle avait un rendez-vous à la gériatrie en date du 9 janvier et que ses enfants devaient aller en classe. Elle ajoute qu’elle est dans l'obligation de travailler et prête à accepter n’importe quel poste.

Invitée à se déterminer, l'intimé, dans sa réponse du 4 septembre 2007, a persisté intégralement dans les termes de sa décision sur opposition.

Le 31 janvier 2008, le Tribunal de céans a entendu Madame I__________.

Cette dernière a expliqué qu'à la fin de l'année 2006, il lui manquait deux collaboratrices. Elle-même était enceinte et devait assumer des semaines de 60 heures. C'est dans ce contexte qu'elle a proposé un poste à la recourante à la fin du mois de décembre 2006.

Madame I__________ a admis n'avoir pas rédigé de contrat de travail, alléguant qu'elle n'en avait tout simplement pas eu le temps. Elle dit avoir expliqué à la recourante que les deux autres collaboratrices, en poste depuis longtemps, n'avaient pas de contrat de travail écrit mais que leurs fiches de salaire faisaient foi.

Selon le témoin, c’est au début du mois de janvier 2007, à son retour de pause, que la recourante lui a annoncé son départ précipité pour le Maroc pour une durée de deux semaines, pour des raisons personnelles. Le témoin affirme lui avoir alors répondu qu'elle était prête à l'attendre 15 jours de plus. Quelques jours plus tard, la recourante lui a annoncé son départ définitif au Maroc et lui a demandé son solde, tout en refusant de lui communiquer son numéro de compte et sa carte AVS. Selon le témoin, la recourante souhaitait que le solde lui soit versé directement. Madame I__________ dit avoir alors contacté la conseillère en placement de la recourante pour lui demander d'intervenir et avoir été « très mal reçue ». Elle a alors recontacté le chômage et a été mise en relation avec Madame J__________, conseillère en personnel au service des mesures cantonales. C'est cette dernière qui, par la suite, lui a fourni l'une des deux collaboratrices dont elle avait besoin.

La recourante a quant à elle réaffirmé ne pas s'être rendue au Maroc au début de l'année 2007. Elle fait remarquer que ses deux enfants en bas âge sont scolarisés.

Elle a expliqué s'être présentée à la boutique le 7 décembre 2006, y être revenue le lendemain pour un entretien et avoir ensuite fait un jour d'essai (le 12 décembre 2006), suivi de trois autres (les 14, 15 et 16 décembre 2006).

Au terme de cet essai, Madame I__________ s'étant déclarée satisfaite, la recourante a immédiatement averti sa conseillère qu'elle avait trouvé un poste. Elle a continué à travailler jusqu'au 29 décembre, date à laquelle elle a insisté une ultime fois pour que Madame I__________ l'embauche formellement. Jusque-là, elle avait esquivé en invoquant des problèmes personnels. Selon la recourante, Madame I__________ lui a alors proposé de la rémunérer 21 fr./heure à condition de ne la déclarer ni à l'AVS ni au chômage, ce qu'elle dit avoir refusé.

La recourante fait remarquer que si elle avait réellement voulu travailler sans être déclarée, elle se serait abstenue d'informer sa conseillère.

Le 6 janvier, elle a insisté une nouvelle fois, d'autant que son salaire du mois de décembre ne lui avait pas encore été payé.

Madame I__________ a produit devant le Tribunal de céans une attestation datée du 21 décembre 2006 et signée de la recourante, reconnaissant avoir reçu la somme de 1'000 fr. à titre d'avance sur salaire, ce que n'a pas nié la recourante. Cette dernière a précisé que le solde, soit 774 fr. 35, ne lui a été versé qu'en date du 6 janvier 2007. Ce jour-là, Madame I__________ lui a indiqué qu'elle ne comptait pas l'engager, ce qu'elle lui a confirmé par courrier du 12 janvier 2007.

La recourante a informé par ailleurs le Tribunal de céans qu'elle avait déposé devant les Prud'hommes une demande portant sur le solde de salaire de décembre, le salaire du mois de janvier et les vacances y relatives.

Madame I__________ a émis l'hypothèse que la recourante avait peut-être été effrayée par le fait qu'elle lui avait demandé de rester un soir après les heures de fermeture afin qu'elle puisse lui apprendre à fermer la caisse.

Madame I__________ a par ailleurs admis qu'elle n'avait pas l'intention de déclarer le salaire versé à la recourante pour les quatre jours de son temps d'essai.

Par arrêt incident du 31 janvier 2008, le Tribunal de céans a suspendu l’instance en application de l’art. 14 LPA jusqu’à droit connu dans la procédure devant les Prud’hommes.

Par courrier du 26 mai 2008, le SIT a communiqué au Tribunal de céans une copie du procès-verbal de transaction de l’audience du Tribunal des Prud’hommes du 31 janvier 2008. Lors de cette audience, Madame I__________ a déclaré qu’il y avait en général une personne dans la boutique, voire deux les jours d’affluence et trois au mois de décembre.

Au mois de décembre 2006, lorsque la recourante était dans le magasin, il y avait également une autre stagiaire, ainsi que Madame K__________ et elle-même. Il n'y avait cependant pas de témoin lorsqu’elle a informé la recourante qu’elle l’engageait.

Madame I__________ a souligné que ses autres collaboratrices n’ont pas de contrat écrit.

La recourante a affirmé ne plus être retournée travailler après le 6 janvier 2007. Son employeur lui a accordé deux ou trois jours de congé, puis elle est revenue le mercredi 10 janvier 2007. Son employeur lui a alors indiqué que cela ne l’arrangeait pas et qu’elle préférait se passer de ses services.

Madame I__________ a contesté cette version des faits. Elle a affirmé que le samedi 6 janvier 2007, la recourante lui avait demandé un congé de deux semaines pour se rendre à l’étranger. Compte tenu de la situation, elle n’avait pu que l’accepter et attendre son retour. Elle avait été surprise de la revoir le 10 janvier.

Par courrier du 30 juin 2008, l’OCE a maintenu position. Il a relevé que Madame I__________ avait clairement indiqué lors de l’audience du Tribunal des Prud’hommes qu’elle avait proposé un emploi à durée indéterminée à Madame H__________, mais que cette dernière avait souhaité deux semaines de vacances pour se rendre à l’étranger, ce que l’employeur n'avait pu accepter. Il en tire la conclusion que c’est donc bien par son comportement que la recourante a fait échouer une possibilité d’emploi à durée indéterminée, pour laquelle une allocation de retour en emploi avait été demandée et que c’est donc à juste titre qu’aucune autre mesure cantonale ne lui a été proposée.

Le 15 janvier 2009, le Tribunal de céans a encore procédé à l’audition de Madame K__________, conseillère en placement, de la recourante à l’époque des faits.

Cette dernière a confirmé que la recourante lui avait alors annoncé avoir trouvé un poste auprès de la boutique X__________, sous forme d’un remplacement qui aurait dû ensuite déboucher sur une place fixe. Une allocation de retour en emploi avait été demandée.

Le témoin a confirmé par ailleurs avoir eu un entretien téléphonique avec Madame I__________ mais a indiqué que les raisons pour lesquelles la recourante n’avait finalement pas été engagée lui étaient apparues assez confuses. Madame I__________ avait évoqué un projet de voyage au Maroc.

Madame K__________ a dit se souvenir que l’assurée avait évoqué des problèmes avec sa patronne. Elle a expliqué qu’il ne lui appartenait cependant pas d’intervenir.

Le témoin a expliqué avoir mis un terme à la procédure de placement en emploi temporaire en apprenant qu’une allocation de retour en emploi avait été accordée. Bien que les HUG soient disposés à engager la recourante dans le cadre d’un emploi temporaire, il n’a pas été donné suite car une ARE avait été accordée.

A l’issue de cette audience, la recourante a précisé que les problèmes avec Madame I__________ avaient débuté après le 22 décembre, date à laquelle elle avait découvert son origine marocaine.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56 V al. 2 let. b LOJ le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l'art. 49 al. 3 de la de la loi cantonale en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC) en matière de prestations cantonales complémentaires. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 49 al. 3 LMC).

Le litige porte sur la question de savoir si c'est à juste titre que l'intimé a refusé d'accorder à la recourante une mesure cantonale, sous forme d’emploi temporaire.

Au nombre des prestations complémentaires cantonales de chômage figure notamment l’emploi temporaire (ancien art. 7 let. d de la loi cantonale genevoise du 11 novembre 1983 en matière de chômage alors applicable; J 2 20).

L'art. 39 al. 1 aLMC prévoit que l’autorité compétente propose un emploi temporaire :

aux chômeurs proches de l’âge de la retraite et ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales,

à titre subsidiaire, aux chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales et qui n’ont pas trouvé un travail salarié donnant droit à l’allocation de retour en emploi,

ainsi qu’aux personnes à la recherche d’un emploi après avoir exercé une activité indépendante.

Pour bénéficier de l’emploi temporaire, le chômeur doit notamment ne pas avoir bénéficié d’une allocation de retour en emploi au cours des quatre années précédant le dépôt de la demande.

En l’espèce, le fait que la recourante n’est pas partie au Maroc durant la période considérée n’est plus contesté. L’intimé soutient cependant l’hypothèse que la recourante aurait usé de cette excuse pour dissuader Madame I__________ de l’engager.

C’est le lieu de rappeler que dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références). Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., Berne 1984, p. 136; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 278 ch. 5).

Le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

En l’occurrence, force est de constater que la version des faits donnée par la recourante n’a jamais varié depuis son opposition.

Au surplus, il apparaît pour le moins incompréhensible qu’elle ait voulu faire échouer la possibilité d’obtenir un emploi fixe qui s’offrait à elle, ainsi que le soutient l’intimé, alors que c’est elle-même qui avait démarché la boutique X__________ et obtenu de faire quelques jours d’essai.

En outre, ainsi que le fait remarquer la recourante, si son souhait avait réellement été d’être engagée « au noir » ainsi que l’a affirmé l’employeur, on comprend mal pourquoi elle aurait annoncé son engagement éventuel à sa conseillère en placement, ce que cette dernière a confirmé.

En présence de deux versions contradictoires - celle de la recourante et celle de l’employeur -, c’est la première qui emporte en l’occurrence la conviction du Tribunal de céans. En effet, pour les raisons déjà évoquées, il apparaît invraisemblable que la recourante ait cherché à faire échouer une possibilité d’emploi qu’elle avait elle-même initiée et qu’elle n’avait pas dissimulée à sa conseillère en emploi. La version donnée par l’employeur apparaît au contraire peu digne de foi, d’autant que Madame I__________ a finalement admis en audience avoir voulu rémunérer la recourante - à tout le moins en partie - sans la déclarer et que la recourante a dû introduire une action devant les Prud’hommes pour obtenir finalement le paiement de son salaire. Enfin, le fait que l’assurée ait rencontré des problèmes avec Madame I__________ et s’en soit ouverte à sa conseillère en placement a été confirmé par cette dernière.

En de telles circonstances, le Tribunal de céans est d’avis que l’on ne saurait tenir pour établi avec le degré de vraisemblance requis que l’assurée a fait échouer une possibilité d’emploi. Il semble au contraire qu’elle ait déployé de nombreux efforts pour se réinsérer dans le monde du travail, démarchant elle-même des employeurs potentiels, ne comptant pas ses heures - ainsi que Madame I__________ elle-même a dû le reconnaître - et se présentant encore à des entretiens, vu l’incertitude qui subsistait quant à son engagement.

Enfin, il ressort des dires de Madame K__________ que c’est avant tout parce que la demande d’allocation de retour en emploi avait été accordée que le droit aux mesures cantonales a dans un premier temps été nié et qu’il n’a pas été donné suite au placement de la recourante aux HUG. Or cette allocation de retour en emploi n’a finalement jamais été concrétisée.

Eu égard aux considérations qui précèdent, le Tribunal de céans considère que c’est à tort que l’intimé a nié à la recourante le droit à des mesures cantonales. Le recours est donc admis et la décision litigieuse annulée.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant :

A la forme

Déclare le recours recevable.

Au fond

L’admet.

Annule les décisions des 6 février et 12 juin 2007.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Yaël BENZ

La présidente

Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie sociales par le greffe le