ATAS/211/2009

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2727/2008 ATAS/211/2009

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4

du 25 février 2009

En la cause

Monsieur Z_________, domicilié c/o Mme Z_________ A_________, à CAROUGE

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis Glacis-de-Rive 6, GENEVE

intimé

EN FAIT

Monsieur Z_________ (ci-après l’assuré), né en 1974, d’origine tunisienne, naturalisé suisse en 1995, s’est inscrit auprès de l’Office régional de placement (ci-après : l’ORP) en date du 9 mai 2008.

Par décision du 19 mai 2008, l’ORP a prononcé à l’encontre de l’assuré une suspension de 12 jours dans l’exercice de son droit à l’indemnité, au motif que ses recherches personnelle d’emploi étaient nulles (zéro) avant l’inscription au chômage.

Le 30 mai 2008, l’assuré a formé opposition contre cette décision. Il a expliqué ignorer qu’il était tenu de rechercher un emploi avant de s’inscrire au chômage. Il était arrivé en Suisse le 4 mai 2008, en provenance de Tunisie avec sa femme et leur fille, et avait consacré ses journées à s’occuper de sa famille, avant de s’inscrire au chômage.

Lors d’un entretien téléphonique en date du 9 juillet 2008, l’assuré a expliqué qu’il s’était occupé en Tunisie d’une maison d’hôtes, dans une région isolée, mais disposant de liaisons téléphoniques et postales. Il avait décidé au début du mois d’avril 2008 de rentrer en Suisse car il n’arrivait pas à s’adapter à la vie tunisienne. Il n’avait pas reçu de lettre de licenciement.

Par décision sur opposition du 11 juillet 2008, l’Office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE) a partiellement admis l’opposition en diminuant la quotité de la sanction à 5 jours de suspension du droit à l’indemnité. L’OCE a considéré que l’assuré aurait dû chercher un emploi dès le début du mois d’avril 2008, soit pendant une période d’un mois avant son inscription au chômage, ce d’autant plus qu’aux dires de l’assuré, il disposait en Tunisie de liaisons téléphoniques et postales convenables.

Par courrier du 17 juillet 2008, l’assuré interjette recours contre cette décision. Il explique avoir pris la décision définitive de retourner en Suisse à mi-avril 2008 seulement. Il a alors immédiatement téléphoné à ses amis en Suisse pour obtenir des informations sur le marché du travail et les possibilités éventuelles d’embauche. S’il n’avait pas pu faire de recherches d’emploi à proprement parler, c’était non seulement en raison du cumul des tâches à effectuer en vue de son retour en Suisse (organisation du déménagement, démarches administratives et supervision de son remplaçant), mais surtout parce qu’il résidait dans une région très isolée, sans connexion internet et qu’il lui était difficile de parcourir une cinquantaine de kilomètres pour atteindre la ville la plus proche. Par ailleurs, quand bien même il disposait de liaisons téléphoniques et postales, comme l’avait retenu l’intimé dans sa décision querellée, ces liaisons ne lui avaient été d’aucun secours puisque, sans internet, il n’avait pas été en mesure de savoir s’il existait des postes à pourvoir dans les entreprises ou dans les agences de placement en Suisse, ni d’obtenir les coordonnées de ces dernières. Enfin, il a rappelé qu’une fois arrivé en Suisse, il avait dû se consacrer aux démarches administratives et à sa famille, avant de s’inscrire au chômage.

Dans sa réponse du 13 août 2008, l’intimé conclut au rejet du recours pour les motifs énoncés dans la décision querellée. Il fait valoir en outre que le recourant aurait pu notamment s’inscrire dans une agence de placement temporaire ou consigner par écrit la teneur des contacts pris par téléphone.

Une audience de comparution personnelle a eu lieu le 22 octobre 2008. Le recourant a expliqué s’être installé en Tunisie en 2005, mais n’avoir pas réussi à s’adapter à la mentalité du pays car il avait préalablement vécu vingt ans en Suisse. Il avait pris la décision définitive de revenir en Suisse vers mi-avril 2008 et il s’était mis d’accord avec son employeur pour mettre fin aux rapports de travail à fin avril 2008. Il avait alors dû organiser le retour en Suisse de la famille et former son remplaçant. En avril, il avait contacté par téléphone quelques amis en Suisse pour connaître les possibilités d’emploi. Il a déclaré ne pas avoir pu effectuer d’autres démarches, car la maison d’hôtes se trouvait dans une zone agricole dans la région du Cap Bon, à 60 km d’un service internet correct. Il a confirmé à cet égard que la maison d’hôtes n’avait pas de réseau internet, ni de téléphone fixe et que seuls les téléphones portables fonctionnaient. Le recourant n’a pas contesté le fait qu’il ignorait devoir faire des recherches d’emploi avant de venir en Suisse. Selon lui, l’erreur qu’il avait commise était qu’il n’avait pas signalé les appels faits à ses amis comme étant des recherches d’emploi. Enfin, il a déclaré ne pas souvenir avoir effectué des recherches d’emploi pendant la période précédant son inscription au chômage en 2003. Et s’il l’avait fait, ce n’était pas en connaissance de cause.

L’intimé a quant à lui expliqué que d’après les pièces du dossier du recourant, ce dernier avait fait des recherches par écrit et par téléphone du 25 août au 15 octobre 2003 avant de s’inscrire au chômage le 20 octobre 2003. L’intimé a relevé que dans le cadre de la présente procédure, le recourant avait dans un premier temps indiqué n’avoir pas du tout fait de recherches d’emploi, puis avoir expliqué en avoir fait par téléphone, ce qu’il n’avait pas pu prouver. Enfin, depuis son inscription, le recourant remplissait ses obligations de recherches d’emploi.

A la demande du Tribunal de céans, le recourant a produit, par courrier du 22 octobre 2008, copie de son contrat de travail et de son certificat de travail établis par la Résidence touristique Z_________ (en Tunisie) en date des 25 mai 2005 et 1er mai 2008. Le recourant a persisté dans ses conclusions.

Par pli du 7 novembre 2008, l’intimé a relevé que le contrat de travail prévoyait un délai de résiliation d’un mois. Etant donné que le recourant avait terminé son activité le 30 avril 2008, il en résultait qu’il avait averti son employeur au plus tard le 30 mars 2008. L’intimé persistait par conséquent dans les termes de sa décision sur opposition.

Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au cas d’espèce.

Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).

Le litige porte sur le point de savoir si l'intimé était fondé, par sa décision sur opposition du 11 juillet 2008, à suspendre le droit du recourant à l'indemnité de chômage pour une durée de cinq jours à compter du 9 mai 2008.

Selon l'art. 17 al. 1 LACI, l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu’il a fournis. En s’inscrivant pour toucher des indemnités, l’assuré doit fournir à l’office compétent la preuve des efforts qu’il entreprend pour trouver du travail (art. 26 al. 2 OACI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet 2003). Le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable (art. 30 al. 1 let. c LACI).

Il ressort de l'article 26 al. 2 OACI que l'obligation de rechercher un emploi prend naissance déjà avant le début du chômage, soit dès l'instant où l'assuré a connaissance du terme de son emploi (DTA 1981 n° 29). Il incombe, en particulier, à un assuré de s'efforcer déjà pendant le délai de congé de trouver un nouvel emploi (DTA 2005 no 4 p. 58 consid 3.1 [arrêt du 26 mars 2004, C 208/03] et les références, 1993/1994 no 9 p. 87 consid. 5b et la référence; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2ème éd., n. 837 et 838 p. 2429 sv.; Boris Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2ème éd. Zurich 2006, p. 388). Il s'agit là d'une règle élémentaire de comportement de sorte qu'un assuré doit être sanctionné même s'il n'a pas été renseigné précisément sur les conséquences de son inaction (cf. ATF 124 V 225 consid. 5b p. 233; arrêts des 1er décembre 2005 consid 5.2.1, C 144/05 et 29 septembre 2005 consid. 2.2, C 199/05). Cette obligation subsiste même si l'assuré se trouve en pourparlers avec un employeur potentiel (arrêt du 11 septembre 1989, C 29/89). On est en droit d'attendre des assurés une intensification croissante des recherches à mesure que l'échéance du chômage se rapproche (arrêt du 16 septembre 2002 consid 3.2, C 141/02). En effet, le but recherché est que l'assuré entreprenne des recherches sitôt qu'il sait qu'il va se retrouver sans emploi afin d'éviter, tant que faire se peut, de se retrouver au chômage.

En outre, le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a jugé dans un arrêt C 208/03 du 31 juillet 2003 qu'un assuré qui séjourne à l'étranger n'est pas pour autant dispensé de l'obligation de poursuivre d'une manière suffisante la recherche d'un emploi pour son retour. En effet, le TFA a fait remarquer qu'avec les moyens de communication modernes dont on dispose aujourd'hui (Internet, courriel, etc.) et les agences de placement, il est tout à fait possible et raisonnable d'exiger d'un assuré qu'il fasse des offres d'emploi depuis l'étranger (DTA 2005 no 4 p. 56).

En règle générale, la suspension du droit à l'indemnité de chômage suppose un comportement fautif de la part de l'assuré (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], p. 251, n. 691). Il y a faute, si la survenance ou le maintien du chômage n'est pas dû à des facteurs extérieurs mais provient d'un comportement de l'assuré, l'assurance-chômage n'ayant pas à répondre de faits que celui-ci pouvait, compte tenu des circonstances, raisonnablement éviter (DTA 1982 no 4 p. 38 ss consid. 1a).

La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 45 al. 2 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 - OACI); elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère (let. a), de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne (let. b) et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (let. c).

Selon la jurisprudence, un assuré qui ne peut apporter la preuve d'aucune offre d'emploi pour la période précédant l'annonce à l'office du travail doit être assimilé, en ce qui concerne les efforts personnels en vue de trouver un emploi, à l'assuré qui doit, déjà pendant le délai de congé, trouver une nouvelle place de travail (Revue de droit du travail et d'assurance-chômage [DTA] 1982 n°4 p. 37ss).

A cet égard, le SECO a établi une sorte de barème intitulé "barème des suspensions à l'intention des autorités cantonales et des ORP" (chiffre D72 de la circulaire relative à l'indemnité de chômage de janvier 2007 [IC]). Il en ressort que lorsque l'assuré n'a pas effectué de recherches d'emploi pendant le délai de congé, le nombre de jours de suspension est de 4 à 6 lorsque le délai de congé est d'un mois.

Pour trancher le point de savoir si l'assuré a fait des efforts suffisants pour trouver un travail convenable, il faut tenir compte aussi bien de la quantité que de la qualité de ses recherches (ATF 124 V 231 consid. 4a et l'arrêt cité). Il n'existe pas de règle fixant le nombre minimum d'offres d'emploi qu'un chômeur doit effectuer. Cette question s'apprécie selon les circonstances concrètes au regard de l'obligation qui lui est faite de diminuer le dommage.

Il faut rappeler également qu'en ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

En l'espèce, l'intimé a estimé que le recourant aurait pu effectuer dès le début du mois d’avril 2008 des recherches d’emploi, avant de s’inscrire au chômage le 9 mai 2008.

Il est constant que le recourant n’a apporté la preuve d’aucune offre d’emploi pour la période précédant son inscription au chômage, ce qu’il ne conteste au demeurant pas. Le recourant estime que le fait de contacter ses amis en Suisse pour connaître les possibilités d’embauche était tout ce qu’il lui était possible de faire au vu des circonstances particulières auxquelles il était confronté, à savoir un cumul de tâches et l’absence d’accès à internet.

Quand bien même le recourant a confirmé lors de son audition le 22 octobre 2008 que la maison d’hôtes n’avait pas de réseau internet, le Tribunal de céans considère qu’il est hautement vraisemblable que le recourant ne se trouvait pas dans une région aussi isolée qu’il tente de le faire croire. On en veut pour preuve le fait que ladite maison d’hôtes dispose, depuis 2007 en tout cas, d’un site internet (www. Z_________.com) - sur lequel on peut lire notamment les prénom et nom du recourant et par le biais duquel les réservations peuvent être effectuées -, ainsi que d’une adresse e-mail

Il s’ensuit que les explications données par le recourant concernant l’absence de réseau internet ne convainquent pas le Tribunal de céans. Au demeurant, même si le recourant n’avait pas eu un accès internet, et quand bien même il avait eu une multitude de tâches à effectuer avant son départ, on ne voit pas ce qui l’empêchait de requérir, auprès de ses amis en Suisse, les coordonnées des agences de placement, voire de quelques entreprises, et de les contacter par téléphone.

De surcroît, arrivé en Suisse le dimanche 4 mai 2008, le recourant disposait alors de quatre jours ouvrables pour procéder à des recherches avant de s’inscrire à l’ORP le 9 mai 2008, ce qu’il n’a pas fait. Que le recourant ait consacré ses journées à s’occuper de sa famille et à effectuer des démarches administratives ne saurait suffire à justifier l’absence de recherches d’emploi pendant cette période, ces empêchements ne pouvant être assimilés à un cas de force majeure (ATFA non publié du 15 décembre 2003, C 200/03).

Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal de céans est d’avis que le recourant n'a effectivement pas déployé tous les efforts que l'on pouvait raisonnablement exiger de sa part pour éviter de se retrouver sans activité en Suisse. Le prononcé d’une sanction est en conséquence justifié.

En ce concerne la quotité de la sanction, l’intimé a fixé la durée de la suspension à 5 jours, considérant que le recourant devait s’efforcer de trouver un nouvel emploi dès le début du mois d’avril 2008, soit pendant une période d’un mois avant son inscription au chômage le 9 mai 2008.

Contrairement aux explications qu’il a données le 9 juillet 2008, le recourant fait valoir dans le cadre de la présente procédure que la décision définitive de quitter la Tunisie n’a pas été prise au début du mois d’avril, mais quinze jours plus tard.

Il convient en général d'accorder la préférence aux premières déclarations de l'assuré, faites alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être - consciemment ou non - le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 47 consid. 2a, 115 V 143 consid. 8c). Par conséquent, il y a lieu de retenir que la décision de rentrer en Suisse a été prise au début du mois d’avril 2008, voire même à la fin du mois de mars 2008, dans la mesure où le certificat de travail versé à la procédure indique que l’activité du recourant au sein de la maison d’hôtes a pris fin le 30 avril 2008 et que le contrat de travail prévoit un délai de congé d’un mois.

L’intimé n’a donc pas fait un usage critiquable de son pouvoir d'appréciation en fixant à 5 jours la durée de la suspension, laquelle respecte la loi et la directive précitées.

Vu ce qui précède, le recours est rejeté.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Isabelle CASTILLO

La présidente

Juliana BALDE

La secrétaire-juriste :

Amélia PASTOR

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le