ATAS/69/2009

POUVOIR JUDICIAIRE

A/243/2008 ATAS/69/2009

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 2

du 27 janvier 2009

En la cause

SERVICE DES TUTELLES D'ADULTES, sis boulevard Georges-Favon 26-28, Genève

recourant

contre

CAISSE SUISSE DE COMPENSATION, sise avenue Edmond-Vaucher 18, GENEVE

intimée

EN FAIT

Monsieur M_________ (ci-après l'assuré), aujourd'hui décédé, né en 1933, était sous tutelle depuis 1984, et bénéficiaire d'une rente d'invalidité. En 1989, le SERVICE DU TUTEUR GÉNÉRAL (devenu le SERVICE DES TUTELLES D'ADULTES, ci-après le Tuteur) a été désigné comme tuteur de l'assuré. LaCAISSE SUISSE DE COMPENSATION (ci-après l'intimée) était chargée du versement des rentes.

Dans le courant de l'année 1995, le Tuteur a été informé du départ de Suisse de l'assuré et de ce qu'une fiduciaire le représenterait dorénavant, fiduciaire représentée à son tour au fil de l'échange de correspondance par Monsieur N_________ (ci-après le représentant). Le Tuteur a tenté, en vain, de localiser l'assuré. Sur demande du Tuteur, courant 1999, la rente d'invalidité a été remplacée par une rente de vieillesse.

À réitérées reprises, en particulier en 1999 et 2001, l'intimée a suspendu le versement des rentes en raison de l'absence d'indication claire sur le lieu de résidence de l'assuré et dans l'attente de la preuve de son existence. Le versement des rentes a été repris à réception de documents transmis par le Tuteur, en particulier un certificat d'existence établi par la police municipale de la Ville de Genève.

Au mois de mai 2005, une procédure pénale a été ouverte à l'encontre du représentant, pour assassinat et escroquerie, suite à la découverte du meurtre de l'assuré perpétré par son représentant en 1994.

Par décision du 15 juin 2005, annulée et remplacée par décision du 5 juillet 2005, l'intimée a réclamé la restitution au Tuteur d'une somme de 86 546 F, au titre de rentes indûment touchées, du 1er mai 2000 au 31 mai 2005.

Par courrier du 27 septembre 2005, l'intimée s'adressa, par ailleurs, au Tuteur, constatant que « s'il est vrai que le Tuteur n'est en principe pas tenu à restitution des prestations indûment touchées par son pupille », les faits engageaient « sans nul doute la responsabilité civile » du Tuteur, tenu de réparer le dommage ainsi causé.

Par courrier du 9 août 2006, l'assureur responsabilité civile du Tuteur informa l'intimée que l'action en responsabilité civile était prescrite, car la connaissance du dommage remontait à la découverte de l'assassinat, au mois de mai 2005, et qu'aucune mesure interruptive de prescription n'avait interrompu le délai d'une année. La prescription absolue de 10 ans serait également acquise, vu l'assassinat commis en 1994.

Par décision sur opposition du 6 décembre 2007, l'intimée confirma sa demande de restitution.

Dans son recours du 25 janvier 2008, le Tuteur conclut préalablement à l'apport de la procédure pénale, à la suspension de la cause jusqu'à droit jugé dans celle-ci et principalement à l'annulation de la décision litigieuse avec suite de dépens. Il fait valoir, essentiellement, qu'en application de l'art. 2 al. 1 let. b de l'ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales (ci-après OPGA), il ne peut être recherché, en sa qualité de Tuteur, pour le versement d'une prestation indûment versée. Il nie, par ailleurs, avoir commis une négligence dans la mesure où il a été abusé par des artifices ce que la procédure pénale permettra de démontrer. Enfin, il rappelle que l'action en responsabilité civile est prescrite.

Dans sa réponse du 19 mars 2008, l'intimée conclut au rejet du recours. Elle maintient pouvoir agir en restitution sur la base de l'art. 25 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (ci-après LPGA). Elle considère que l'article précité de l'ordonnance ne s'applique pas au présent cas, dans la mesure où il correspond à une concrétisation de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (ci-après TFA) dans laquelle certes ce dernier a jugé que ni le Tuteur ni l'autorité tutélaire n'était tenu à la restitution de prestations indues, lorsque ces dernières constituaient un élément des biens du pupille. Mais tel n'est pas le cas ici puisque celui-ci n'a jamais perçu les rentes, et pour cause, celles-ci ayant été versées à un tiers. La jurisprudence s'appliquerait également au cas de tuteur ayant fait preuve de toute la diligence requise, ce qui n'est pas non plus le cas en l'espèce.

Par ordonnance du 1er avril 2008, Tribunal de céans a ordonné l'apport de la procédure pénale et invité le Parquet à lui transmettre le dossier. Il s'est avéré que la procédure pénale avait donné lieu à un arrêt de la cour d'assises, actuellement pendant devant la Cour de Cassation. La production d'une copie de l'arrêt rendu a été ordonnée le 19 juin 2008. L'arrêt produit, qui date du 13 décembre 2007, condamne le représentant de l'assuré à 18 ans de peine privative de liberté pour assassinat, escroqueries par métier, faux dans les titres et vol.

L'intimée a été invitée, par courrier du 25 juin 2008, à prendre connaissance de l'arrêt de la cour d'assises, et à se déterminer sur le maintien ou non de la décision litigieuse.

Par écriture du 18 août 2008, l'intimée a persisté dans ses conclusions. Elle se réfère à un avis de l'OFFICE FÉDÉRAL DES ASSURANCES SOCIALES (ci-après OFAS) du 13 juillet 2007. Dans cet avis l'OFAS constate que le Tuteur a bel et bien commis une faute qui aurait pu engager sa responsabilité civile, dont l'action est malheureusement toutefois prescrite. L'action en restitution basée sur l'art. 25 LPGA serait, quant à elle, possible en dépit du texte de l'ordonnance et de la jurisprudence fédérale car dans les cas jugés les montants versés à tort constituaient un élément des biens du pupille, de sorte qu'une restitution éventuelle pouvait être effectuée par prélèvement sur ces biens. En l'occurrence ceux-ci ont été versés à un tiers de sorte que le patrimoine de l'assuré ne peut être tenu à restitution. Le recourant a déposé ses conclusions motivées le 1er octobre 2008, complétées le 14 novembre 2008. Il persiste également dans ses conclusions et son argumentation.

Le 21 novembre 2008, Tribunal a sollicité la production de l'arrêt de la Cour de Cassation. Le dossier était toutefois pendant au Tribunal fédéral (ci-après TF).

Le Tribunal a ordonné la comparution des mandataires, qui s'est tenue le 13 janvier 2009, en l'absence de l'intimée, ni représentée ni excusée. Le recourant a indiqué que la question devait être circonscrite à celle de savoir si l'action pouvait être admise sur la base de l'art. 25 LPGA, ce qui était contesté vu la teneur de l'art. 2 al. 1 let. b OPGA. Il a rappelé que l'escroquerie avait été retenue pénalement par la cour d'assises ce qui implique l'astuce et la tromperie durant toutes ces années, avec production de faux dans les titres. Le représentant produisait en effet des courriers au nom et à la signature du pupille. L'assuré souffrait d'un trouble psychique grave, soit une maladie de la persécution, qui rendait logique le fait qu'il ne contactait pas volontiers les institutions. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

Le même jour, la Cour de Cassation a transmis au Tribunal l'arrêt du TF, du 26 décembre 2008, qui rejette le recours. Cet arrêt a été communiqué aux parties.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d'espèce.

Le recours, interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, est recevable (art. 56 à 60 LPGA) .

La question litigieuse est de savoir si l'intimée peut agir à l'encontre du recourant en restitution de prestations indûment versées sur la base de l'art. 25 LPGA.

À teneur de l’art. 25 al. 1er LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées, la restitution ne pouvant toutefois être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile.

L’art. 25 al. 2 LPGA prévoit en outre que le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant.

L 'art. 2 OPGA prévoit ce qui suit, sous le titre « Personnes soumises à l'obligation de restituer » :

« 1. Sont soumis à l’obligation de restituer:

a. le bénéficiaire des prestations allouées indûment ou ses héritiers;

b. les tiers ou les autorités à qui ont été versées des prestations en espèces pour qu’elles soient utilisées conformément à leur but, au sens de l’art. 20 LPGA ou des dispositions des lois spéciales, à l’exception du tuteur;

c. les tiers ou les autorités à qui ont été versées après coup des prestations indues, à l’exception du tuteur.

2. Les prestations allouées indûment pour un enfant mineur qui n’ont pas été versées à cet enfant et qui ne sont pas restituables en vertu de l’al. 1, let. b ou c, doivent être restituées par les personnes qui disposaient de l’autorité parentale au moment de leur versement.

3. (…) ».

Avant l'entrée en vigueur de la LPGA, la restitution de prestations indûment versées était réglée par l'art. 47 al. 1 1ère phrase LAVS, selon lequel les rentes et allocations pour impotents indûment touchées devaient être restituées. Aux termes de l'art. 78 RAVS, 1ère et 2e phrases, si une caisse de compensation apprenait «qu'une personne ou son représentant légal à sa place a touché une rente à laquelle elle n'avait pas droit ou une rente d'un montant trop élevé », elle devait ordonner la restitution du montant indûment touché. Si la rente avait été versée à un tiers ou à une autorité conformément à l'art. 76 al. 1 RAVS, à savoir dans le cas où l'ayant droit n'était pas en mesure ou capable d'affecter la rente à son entretien, ce tiers ou autorité était tenu à restitution.

Dans ce cadre, le TFA a admis que l'obligation de restituer n'incombe pas seulement aux personnes ou autorités désignées à l'art. 76 al. 1 RAVS (celles qui assument, envers l'ayant droit, un devoir moral ou légal d'assistance ou s'occupent de ses affaires en permanence); elle incombe également aux tiers destinataires à qui les prestations sont versées, selon la pratique, sans que les conditions de l'art. 76 al. 1 RAVS soient remplies. Ceci s'applique aux destinataires désignés par l'ayant droit lui-même, qui n'encaissent pas les prestations comme de simples services d'encaissement (p. ex. les banques) ou de paiement (ATF 110 V 14 consid. 2b, RCC 1985 p. 126 consid. 2b). Et de préciser que cette constatation ne se réfère toutefois pas au tuteur: « en effet, selon la jurisprudence, ni le tuteur, ni l'autorité tutélaire ne sont tenus, comme représentants légaux du pupille, de restituer les prestations, car, dans de tels cas, les montants perçus constituent un élément des biens du pupille si bien qu'une restitution éventuelle doit être effectuée par prélèvement sur ces biens (ATF 112 V 102 consid. 2b, RCC 1987 p. 522 consid. 2b) ». Le TFA a précisé que, comme la situation du curateur diffère peu de celle du tuteur face au problème de l'obligation personnelle de restituer, le curateur n'était pas non plus tenu à restitution (RCC 1992 p. 443 consid. 2b). En revanche, dans un cas où il s'agissait d'un avocat, mandataire conventionnel, qui avait touché des rentes après le décès de son mandant, il a été jugé que le mandataire était personnellement tenu à restitution (RCC 1955 p. 114; voir ATF H 339/2001 du 17 juin 2002, cité par les parties).

On peut dès lors constater avec les parties que la jurisprudence fédérale a été concrétisée par l'art. 2 al. 1 let. b OPGA.

Par conséquent, le tuteur, et en l'occurrence l'intimée, ne peut être recherché sur la base de l'article 25 LPGA.

L'intimée considère toutefois que cet article ne s'applique pas en l'occurrence, dans la mesure où les faits relatifs aux jurisprudences rendues sous l'ancien droit ne sont pas similaires au cas d'espèce, parce que les rentes ne sont pas parvenues au pupille et que l'intimée n'aurait pas respecté son devoir de diligence.

Or, le texte de l'ordonnance est clair, et ne prévoit pas d'exception, ni de possibilité de dérogation, ce qui aurait pu être exprimé, si tel avait été l'intention du Conseil fédéral, par une expression telle que « en principe ». Par ailleurs, quand bien même l'assuré n'a pas perçu les rentes, le tuteur les a reçues en son nom et pour son compte, et les rentes constituaient un élément des biens du pupille, au sens de la jurisprudence susmentionnée. Le fait qu'elles aient été détournées par un acte criminel n'en modifie pas la nature. En outre, la rédaction de l'alinéa 2 de l'art. 2 OPGA plaide contre la thèse défendue par l'intimée, car le Conseil fédéral a prévu à cet alinéa une disposition spéciale pour les cas où des rentes dues à un enfant mineur ne lui auraient pas été versées et ne pourraient dès lors pas être restituées selon les règles générales, et dans lesquelles les personnes détenant l'autorité parentale peuvent être recherchées; une telle règle spéciale n'a pas été édictée concernant le tuteur.

Enfin, il convient de rappeler que le droit suisse ne connaît pas le contrôle abstrait des normes fédérales. Un tribunal ne peut examiner que la légalité et la constitutionnalité d'une ordonnance, préjudiciellement, sans toutefois pouvoir l'annuler au cas où elle violerait le droit supérieur; dans cette hypothèse, il pourrait tout au plus refuser d'appliquer l'Ordonnance (ATF 130 I 26 consid. 1.1 non publié; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I, Berne 2000, n. 1864, p. 663; cf. aussi ATF 128 I 102 consid. 3 p. 105/106). En l'occurrence, l'intimée n'invoque aucune règle légale ou constitutionnelle que le texte de l'art. 2 al. 1 let. b OPGA violerait.

Par conséquent, le recours sera admis et les décisions litigieuses annulées.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet, et annule les décisions des 5 juillet 2005 et 6 décembre 2007.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Brigitte BABEL

La présidente

Isabelle DUBOIS

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le