ATAS/37/2009

POUVOIR JUDICIAIRE

A/207/2008 ATAS/37/2009

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 2

du 20 janvier 2009

En la cause

Madame G_________, domiciliée à Chambésy, CH, représentée par CAP Protection juridique SA, Madame Camille BERGER

recourante

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE

intimé

EN FAIT

Madame G_________ (ci-après la recourante), née en 1954, est titulaire d'un CAP d'employée de collectivités. Elle a travaillé en qualité de responsable de cuisine jusqu'en 1996. Durant cette année, elle a réalisé un salaire mensuel de 4000 fr., 12 fois l'an. Victime d'un accident à cette époque lui ayant causé une double fracture de la cheville gauche avec complication et écrasement de l'astragale, elle a déposé une demande de prestations d'invalidité auprès de l’OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après OCAI), en avril 1997, tendant à l'octroi d'une orientation professionnelle et d'un reclassement.

La recourante a été mise au bénéfice d'une préformation à un apprentissage commercial auprès de l'école SCHULZ, au début de l'année 1999, qui devait être suivie d'une formation d'employée de commerce auprès de la même école. Cette formation a été interrompue en raison des problèmes de santé de la recourante et du fait que les cours avaient lieu au quatrième étage de l'école, qui ne disposait pas d'un ascenseur.

Pour évaluer la situation médicale de la recourante, l'OCAI a diligenté une expertise médicale dont le rapport d'expertise, établi par le Dr L________, spécialiste en chirurgie, a confirmé l'incompatibilité du status avec des stations debout prolongées, ainsi qu'avec des marches ou l'utilisation d'escaliers. Une activité en position assise était possible à plein temps.

Sur cette base, l'OCAI a revu le plan de réadaptation de la recourante. Il lui a demandé, avant toute chose, de visiter l’IFAGE. Selon rapport de la division de réadaptation professionnelle du 11 décembre 1999, la recourante n'a pas montré de motivation suffisante dans cette démarche, se contentant de contacts téléphoniques. Par conséquent, l'OCAI a mis fin au mesures d'ordre professionnel par décision du 6 janvier 2000. Dans la procédure de recours qui s'ensuivit, l'OCAI a annulé la décision litigieuse, la recourante s'engageant à se soumettre aux mesures de réadaptation exigibles.

La recourante a été mise au bénéfice d'une préformation à un apprentissage d'employée de commerce, suivie d'un reclassement en tant qu'employée de commerce, prévus pour la période du mois d'août 2001 au mois de juin 2004. Cette réadaptation devait permettre l'absence de toute perte de gain. L'apprentissage s'est toutefois mal déroulé, la recourante réalisant des notes insuffisantes, notamment en langues, particulièrement en français, et en bureautique. C'est ainsi qu'elle a échoué aux examens de première année.

Le 10 décembre 2002, la recourante a eu un entretien avec son conseiller à l'OCAI. Le jour même elle a confirmé par écrit transmettre les documents de l'école d'informatique qu'elle avait contactée, indiquant que c'était la seule de la ville qui allait jusqu'au certificat fédéral de capacité (cf. document 115 OCAI).

Le 21 février 2003, l'OCAI a proposé de mettre la recourante au bénéfice d'une formation dans le domaine de l'informatique, en lieu et place de la formation d'employée de commerce, auprès de l'IFAGE. Dans sa note, l'OCAI relève que la demande de la recourante est motivée essentiellement par son intérêt pour l'informatique ainsi que par des perspectives professionnelles plus concrètes, son mari et son fils travaillant déjà comme indépendants dans ce domaine. C'est ainsi que la recourante a été mise au bénéfice d'une formation en spécialiste HELPDESK. Elle a obtenu son certificat le 29 juin 2004.

Sur demande de la recourante, l'OCAI lui a accordé une formation complémentaire LINUX pour la période du 1er juillet 2005 au 30 juin 2006. La note établie à cet effet, le 30 juin 2005 (cf. document 149 OCAI, p. 4), précise que selon les informations fournies par la recourante, le salaire avec un certificat HELPDESK s'élève à environ 3200 fr. par mois, alors qu'il s'élève à 4000 fr. voir 4500 fr. par mois avec le certificat LINUX. Il est mentionné également qu’aucune autre prolongation de mesures ne lui sera octroyée au-delà du 30 juin 2006.

L'OCAI a mis fin au versement des indemnités journalières le 30 juin 2006. Dans le courant du mois de juillet 2006, une démarche de placement a été ouverte, et un entretien a été effectué avec la recourante, le 13 juillet 2006. Elle a indiqué s'être annoncée à l'Office régional de placement, selon lequel les cours de l'IFAGE ne « valent rien ». Elle travaillait à la rédaction de son diplôme qu'elle devait terminer en septembre. Deux autres entretiens ont eu lieu le 21 août et le 19 septembre.

Par courrier du 30 janvier 2007, le mandataire de la recourante a informé l'OCAI que sa cliente avait trouvé un nouvel emploi, qui allait débuter le 1er février, qu'elle ne subissait aucune incapacité de gain et que le dossier pouvait être clôturé. Le mandat de réadaptation a été clôturé le 13 septembre 2007. Le service de réadaptation constatait que la perte de gain était d'au plus 3,5 %, en comparant les salaires sur les bases statistiques.

Par décision du 4 décembre 2007, l'OCAI constata la réussite des mesures professionnelles, la fin du droit aux indemnités journalières au 30 juin 2006, et l'absence de toute perte de gain significative.

Dans son recours du 22 janvier 2008, la recourante conclut préalablement à l'ouverture des enquêtes, principalement à l'annulation de la décision litigieuse, à ce qu'un droit aux indemnités journalières pour la période du 1er juillet 2006 au 31 janvier 2007 lui soit reconnu, qu'un taux d'invalidité de 33 % lui soit reconnu, et qu'une aide au placement lui soit accordée.

Elle considère que les indemnités journalières doivent lui être versées pendant la période de préparation du travail de diplôme, qui clôture la formation Linux. S'agissant du calcul de l'invalidité, elle conteste être en mesure de réaliser aujourd'hui un revenu de l'ordre de 55 000 fr.- et sollicite pour cela le témoignage de son conseiller au chômage. Elle conteste de même le taux d'abattement de 10 % retenu, en lieu et place de 25 %. Son taux d'invalidité est donc de 33 %, compte tenu d'un revenu sans invalidité de 56 865 fr., et d'un revenu avec invalidité de 37 931,30 fr..

Dans sa réponse du 20 février 2008, l'OCAI conclut au rejet du recours. S'agissant de l'aide au placement, elle a déjà été accordée. Pour le reste, il maintient les termes de la décision litigieuse.

Le Tribunal a ordonné la comparution personnelle des parties, qui s'est tenue le 18 mars 2008. Les parties se sont ensuite exprimées à nouveau.

Le Tribunal a également interrogé l'Office cantonal de l'emploi sur la pertinence de la réadaptation professionnelle accordée à la recourante et sur la question de savoir si les réadaptateurs de l'OCAI sollicitaient l'Office avant d'accorder des mesures de réadaptation. Par courrier du 28 avril 2008, l'OCE a nié la pertinence de la formation accordée, à une personne de plus de 50 ans sans expérience préalable dans le domaine informatique. Des demandeurs d'emploi de plus 45 ans avec diplôme, certifications et expériences de plusieurs années ont énormément de peine à retrouver un emploi. Par ailleurs, l'OCAI ne contacte pas l'OCE préalablement à l'octroi d'une mesure de réadaptation.

Une nouvelle comparution des parties a eu lieu le 29 avril 2008, puis le Tribunal a procédé à l'audition du directeur de l'IFAGE, en qualité de témoin, le 10 juin 2008. Ces déclarations seront reprises en tant que de besoin ultérieurement. À l'issue de l'audience, les parties ont confirmé que l'aide au placement avait été à nouveau ordonnée, et était en cours. Le directeur de l'IFAGE a produit différents documents, sur lesquels la recourante s'est à nouveau exprimée, le 15 octobre 2008. Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 28 octobre 2008, la recourante a indiqué être actuellement en emploi cantonal temporaire, jusqu'au 21 novembre 2009. Il a été confirmé que la mesure d'aide au placement était toujours en cours, de sorte que cette question n'était plus litigieuse.

Des délais ont été accordés aux parties pour se déterminer une dernière fois sur la problématique de l'indemnité journalière d'une part et sur le taux d'invalidité d'autre part. Les parties ont déposé leurs écritures respectivement le 20 novembre 2008 pour l'OCAI et le 18 décembre 2008 pour la recourante. Elles ont maintenu leurs conclusions.

Après communication de ces écritures, la cause a été gardée à juger le 23 décembre 2008.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable en l'espèce.

Le recours, interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, est recevable (art. 56 à 60 LPGA).

Les questions litigieuses sont aujourd'hui circonscrites à la question de savoir si les indemnités journalières doivent être versées à la recourante pour la période du 1er juillet 2006 au 31 janvier 2007 (consid. 5.) et quel est le taux, cas échéant, d'invalidité (consid. 6.).

a) Rappelons tout d'abord les règles légales relatives à la réadaptation professionnelle. Conformément à l’art. 8 al. 1er LAI, dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2007, les assurés invalides ou menacés d’une invalidité imminente ont droit aux mesures de réadaptation qui sont nécessaires et de nature à rétablir leur capacité de gain, à l’améliorer, à la sauvegarder ou à en favoriser l’usage, ce droit étant déterminé en fonction de toute la durée d’activité probable.

Selon l’art. 17 LAI, l’assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend cette mesure nécessaire et si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être maintenue ou améliorée.

Par reclassement, la jurisprudence entend l’ensemble des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à l’assuré une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité. En règle générale, l’assuré n’a droit qu’aux mesures nécessaires, propres à atteindre le but de réadaptation visé, mais non pas à celles qui seraient les meilleures dans son cas (ATF 124 V 110 consid. 2a et les références ; VSI 2002 p. 109 consid. 2a). En particulier, l’assuré ne peut prétendre une formation d’un niveau supérieur à celui de son ancienne activité, sauf si la nature et la gravité de l’invalidité sont telles que seule une formation d’un niveau supérieur permet de mettre à profit d’une manière optimale la capacité de travail à un niveau professionnel plus élevé. On notera aussi que si les préférences de l’intéressé quant au choix du genre de reclassement doivent être prises en considération, elles ne sauraient toutefois jouer un rôle déterminant (RCC 1988 p. 266 consid. 1).

Conformément à l’art. 22 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une indemnité journalière «pendant la réadaptation si les mesures de réadaptation l’empêchent d’exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs au moins ou s’il présente dans son activité habituelle une incapacité de travail de 50% au moins ».

b) L'instruction de l'affaire a permis d'établir que dès la fin des cours, en juin 2006, la recourante n'était plus empêchée d'exercer une activité lucrative, dans la mesure où la préparation du mémoire de diplôme pouvait se faire en cours d'emploi, ce qui est d'ailleurs la règle (cf. témoin M________). Certes, le diplôme proprement dit était nécessaire à la recourante pour que celle-ci puisse se prévaloir d'une formation Linux accomplie. Toutefois, il correspond à l'aboutissement d'une formation, il est préparé avec le soutien de l'école et il n'est dès lors pas susceptible d'échec. Il constitue une formalité nécessaire. Rien n'aurait donc empêché la recourante de postuler pour un emploi sur ces bases ou, comme elle l'a fait d'ailleurs, en l'absence d'employeur potentiel, de s'inscrire auprès de l'assurance-chômage. À noter, par surabondance de moyens, que la perception d'indemnités de chômage empêche la perception de l'indemnité journalière de l'assurance invalidité, depuis le 1er janvier 2004 date de l'entrée en vigueur de la modification de l'art. 18 du règlement sur l'assurance-invalidité (al. 4 ; cf. RO 2003 3859).

Par conséquent, le recours sera rejeté sur ce point.

a) Selon l’art. 28 al. 1er LAI dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2007, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à trois quarts de rente s’il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.

L’art. 16 LPGA prévoit que, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré.

La notion de marché équilibré du travail est une notion théorique et abstraite, qui sert de critère de distinction entre les cas tombant sous le coup de l’assurance-chômage et ceux qui relèvent de l’assurance-invalidité. Elle implique, d’une part, un certain équilibre entre l’offre et la demande de main d’œuvre et, d’autre part, un marché du travail structuré de telle sorte qu’il offre un éventail d’emplois diversifiés. D’après ces critères, on déterminera si, dans les circonstances concrètes du cas, l’invalide a la possibilité de mettre à profit sa capacité résiduelle de gain, et s’il peut ou non réaliser un revenu excluant le droit à une rente. S’agissant d’un assuré domicilié à l’étranger, le marché équilibré étant une notion théorique, il suffit d’examiner quelle est ou quelle serait – sur un marché du travail supposé équilibré – l’activité raisonnablement exigible dans laquelle l’invalide peut ou pourrait mettre à profit sa capacité résiduelle de gain (ATF 110 V 273 consid. 4b).

Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient en principe de se placer au moment de la naissance du droit à la rente (ATF 130 V 343 consid. 4). Les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d’influencer le droit à la rente, survenues jusqu’au moment où la décision est rendue (c’est-à-dire entre le projet de décision et la décision elle-même), doivent être prises en compte (cf. ATF 129 V 222 consid. 4.1, 128 V 174).

Le revenu d’invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l’intéressé. En l’absence d’un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu’elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l’Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 75 consid. 3b). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité ou catégorie d’autorisation de séjour et taux d’occupation) et résulte d’une évaluation dans les limites du pouvoir d’appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d’une activité lucrative (cf. ATF 126 V 75 consid. 5).

Le revenu sans invalidité se détermine pour sa part en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce que l’intéressé aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant s’il était en bonne santé (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1 et la référence). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF non publié du 25 mai 2007, I 428/06 et I 429/06).

Enfin, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 19 décembre 2003 (ATF 130 V 121), que le résultat exact du calcul du degré d’invalidité doit être arrondi au chiffre en pour cent supérieur ou inférieur selon les règles applicables en mathématiques.

b) S'agissant du salaire sans invalidité, l'OCAI s'est référé aux statistiques, considérant que le dernier salaire connu pour 1996 n'était pas une bonne référence. Il a retenu les ESS 2004, TA7, femmes, ligne 37 « activité de l'hôtellerie, restauration, économie domestique », soit 4449 fr. comprenant le salaire le plus élevé (intervalle interquartile). Une fois réactualisé au coût de la vie et reporté à la durée d'activité dans les entreprises, soit 41,6 heures le salaire sans invalidité s'établit à 56 865 fr.. La recourante ne conteste pas ce salaire (cf. écriture de recours et PV de CP du 18 mars 2008), à juste titre puisqu'il s'approche au plus près du salaire qu'elle aurait pu percevoir dans sa précédente profession. À noter que si l'on réactualise le dernier salaire connu, soit 4000 fr. par mois en 1997, à l'évolution nominale des salaires dans le domaine du commerce, de l'hôtellerie et de la restauration, entre les années 1998 et 2006, on obtient une hausse de 11,1 % (cf. la vie économique 2004 à 2008, tableaux B 10.2), ce qui établirait le salaire à 4444 fr..

S'agissant du salaire avec invalidité, l'OCAI s'est référé aux mêmes statistiques, les ESS 2004, TA7, femmes, ligne 29 « analyse, programmation, operating » en prenant alternativement le niveau d'activité 3 ou 4. Avec ce dernier, plus favorable à la recourante puisqu'il s'agit d'activités simples et répétitives, l'OCAI prend en compte un salaire de 4960 fr., qui une fois réactualisé et reporté à la durée d'activité dans les entreprises, soit 41,6 heures, donne un salaire annuel de 60 958 fr.. La recourante considère que ce salaire n'est pas réaliste, et qu'il convient de prendre un salaire de 50 575 fr. pour 2007, selon les statistiques, femmes, catégorie 4.

Tel n'est pas l'avis du Tribunal, car cela reviendrait à faire fi de la formation accordée par l'OCAI et suivie avec succès par la recourante. Certes, questionné à ce sujet l'OCE a indiqué que cette formation n'était pas adéquate pour une personne de l'âge de la recourante et que bien des personnes plus jeunes et plus expérimentées dans le domaine de l'informatique peinaient à trouver un emploi. C'est précisément la distinction rappelée ci-dessus qu’il convient d'opérer entre le marché de l'emploi et l'assurance invalidité, pour laquelle, dans le cadre du calcul de la perte de gain, on doit considérer être sur un marché équilibré. C'est en effet le marché de l'emploi qui rend difficile aujourd'hui de trouver un employeur, dans la situation de la recourante, et non l'invalidité ou la formation en tant que telle, dispensée par l'OCAI. À ce propos, la jurisprudence fédérale a été rappelée ci-dessus, selon laquelle il n'y a pas de droit à une réadaptation idéale mais à des mesures nécessaires et suffisantes pour procurer à l’assuré une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité. La recourante a formellement contesté, à ce sujet, avoir aiguillé l'OCAI sur une formation en informatique. La lecture complète et attentive du dossier conduit, toutefois, le Tribunal à douter de ses explications. Comme mentionné dans les faits, la réadaptation de la recourante a été laborieuse. À plusieurs reprises il a été reproché à la recourante de travestir les propos d'entretien. Il est difficile d'en juger, mais on rappellera la lettre de la recourante précédant l'octroi de mesures de réadaptation dans le domaine informatique, qui fait mention de démarches qu'elle a elle-même effectuées dans ce sens.

C'est donc le salaire annuel de 60 958 fr. qui doit constituer la base du salaire avec invalidité. La recourante requiert que la déduction maximale, de 25 %, soit opérée, tandis que l'OCAI maintient qu’une déduction de 10 % est adéquate. Force est de lui donner raison sur ce point. En effet, parmi les critères permettant de tenir compte d'une déduction (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité ou catégorie d’autorisation de séjour et taux d’occupation), la recourante ne remplit que le critère de l'âge. Les limitations liées au handicap ne s'appliquent en effet plus après la réadaptation professionnelle, puisqu'un travail en position assise peut être effectué toute la journée sans limitation, au dire même d'experts. La recourante ne peut pas non plus se prévaloir d'un nombre important d'années de service, ni de sa nationalité, et peut effectuer cette nouvelle profession à temps plein. La déduction de 10 % est donc parfaitement justifiée.

Le calcul de l'invalidité conduit donc à retenir un taux d'invalidité de 3,5 % (56 865 fr. comparés à 54 862 fr. soit 60 958 - 10 %).

Par conséquent, le recours sera également rejeté sur ce point.

La loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la LAI, entrée en vigueur le 1er juillet 2006, apporte des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). En particulier, la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'assurance-invalidité devant le Tribunal de céans est désormais soumise à des frais de justice, qui doivent se situer entre 200 fr. et 1'000 fr. (art. 69 al. 1 bis LAI). En l'espèce, le présent cas est soumis au nouveau droit (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005). Il sera donc perçu un émolument.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Met un émolument de 350 fr. à la charge de la recourante.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Brigitte BABEL

La présidente

Isabelle DUBOIS

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le