ATAS/40/2009

POUVOIR JUDICIAIRE

A/262/2008 ATAS/40/2009

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 8

du 15 janvier 2009

En la cause

Monsieur C__________, domicilié à Chêne-Bourg, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BRUCHEZ Christian

demandeur

contre

GROUPE MUTUEL PREVOYANCE, sis avenue de la Gare 20, 1951 Sion

défendeur

EN FAIT

Monsieur C__________ (ci-après : l’assuré), né en 1950, a été engagé en date du 6 juin 1968 par l’entreprise X__________ SA comme boulanger. Ensuite de la fusion entre X__________ SA et Y__________ SA, il a été engagé par Y__________ SA en qualité de responsable du secteur des crus surgelés à compter du 1er avril 2000.

A ce titre, il est assuré en prévoyance professionnelle auprès du Groupe Mutuel Prévoyance.

En raison d’une maladie coronarienne ayant nécessité un pontage de l’artère mammaire interne droite en 2004, l’assuré a été en incapacité de travail totale du 2 octobre 2004 au 9 janvier 2005. Du 10 janvier 2005 au 3 avril 2005, il a été en mesure de reprendre son activité à 50%, puis à 100% jusqu’au 29 juin 2005. Dès le 30 juin 2005, il s’est à nouveau trouvé en incapacité de travail totale pour les mêmes symptômes.

En date du 31 août 2005, l’assuré a déposé une demande de prestations AI pour adultes.

Le 15 mars 2006, le droit de l’assuré aux prestations perte de gain a pris fin. Mutuelle Assurances, intervenant en tant qu’assureur perte de gain maladie, ayant considéré que du point de vue cardiologique, il était apte à reprendre son activité à plein temps, avec au préalable une reprise partielle à 50% pendant un mois.

L’assuré n’ayant pas été en mesure de reprendre son activité professionnelle, les rapports de travail ont pris fin en date du 31 mai 2006.

Par décision du 10 janvier 2007, l’Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : OCAI) a mis l’assuré au bénéfice d’un trois quart de rente d’invalidité à compter du 1er octobre 2005, sur la base d’une perte de gain de 63%. L’OCAI a considéré que l’assuré présentait une incapacité de travail totale dans la profession exercée, toutefois, dans une activité adaptée, respectant les limitations fonctionnelles, il subsistait une capacité résiduelle de travail de 75%.

Par décompte de prestations d’invalidité du 22 février 2007, Groupe Mutuel Prévoyance a reconnu à l’assuré le droit à une rente mensuelle d’invalidité de 63% dès le 28 décembre 2006, soit à l’échéance du délai contractuel de 720 jours d’incapacité de gain. Il a par ailleurs accordé la libération des primes à hauteur de 63% pour la période allant du 2 au 9 janvier 2005, puis à compter du 30 juin 2005 de manière définitive.

Le 20 juin 2007, s’adressant au Groupe Mutuel Prévoyance, l’assuré lui a demandé le règlement de prévoyance 2005 ainsi que des explications quant à la définition de l’invalidité retenue dans la réglementation de Groupe Mutuel Prévoyance, faisant noter que la notion d’invalidité était plus large que celle de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité de sorte qu’il n’y avait pas d’automaticité à ce qu’il soit retenu le taux d’invalidité de 63% fixé par l’OCAI. Il a ainsi sollicité une rente entière d’invalidité ainsi que l’entière libération des primes.

Le 13 juillet 2007, le Groupe Mutuel Prévoyance a expliqué à l’assuré qu’il était soumis au règlement de prévoyance en vigueur au 1er janvier 2004, lequel prévoyait en son art. 15 al. 2 que si l’incapacité de travail est inférieur à 66 2/3%, les prestations sont fixées proportionnellement au degré d’incapacité de travail. Il a en substance maintenu sa position.

Le 29 janvier 2008, l’assuré a déposé par-devant le Tribunal cantonal des assurances sociales une demande en paiement contre Groupe Mutuel Prévoyance concluant à la condamnation de ce dernier au paiement d’une demi-rente d’invalidité obligatoire LPP allant du 1er juin 2006 au 1er octobre 2006, additionnée des intérêts à 5% l’an à compter du 28 janvier 2008, au paiement du montant de 28'223 fr. 50, additionné des intérêts à 5% l’an dès le 28 janvier 2008, au paiement d’une rente mensuelle de 2'640 fr. à partir du 1er février 2008, ainsi qu’à la libération du paiement des primes à hauteur de 100% à compter du 1er janvier 2006, sous suite de dépens. A l’appui de ses conclusions, il a soutenu qu’engagé par Y__________ SA en qualité de responsable du secteur des crus surgelés, dépendant directement du Directeur d’exploitation et de l’adjoint de ce dernier, dirigeant qui plus est le personnel du secteur crus surgelés comprenant 33 personnes et, percevant un salaire important, il faisait partie des cadres et bénéficiait de la sorte du plan de prévoyance privé des cadres de Y__________ SA avec un salaire coordonné LPP non plafonné. Il a ainsi fait grief à Groupe Mutuel Prévoyance d’avoir retenu à tort que son salaire assuré correspondait uniquement au salaire coordonné LPP (plafonné) de sorte qu’il convenait de retenir à son endroit un salaire assuré d’un montant de 79'200 fr. Il a également relevé que la définition de l’invalidité telle que retenue dans le règlement de prévoyance 2003 était plus large que celle qui valait en matière de prévoyance obligatoire au motif que la notion réglementaire reconnaissait comme invalide la personne qui n’était plus en mesure d’exercer la profession pratiquée jusqu'alors ou une activité professionnelle analogue qui soit conforme à la position sociale, aux connaissances et aux aptitudes de l’assuré. Il est ainsi arrivé à la conclusion qu’il se justifiait de s’écarter du taux d’invalidité admis par l’OCAI puisque celui-ci avait pris en considération une activité professionnelle simple et répétitive, soit une activité non conforme à sa position sociale, à ses connaissances et à ses aptitudes et qu’il se justifiait donc de retenir à son endroit une incapacité de travail de 100% dans sa profession et dans toute autre activité professionnelle analogue. En outre, s’agissant du début du droit à la rente d’invalidité réglementaire, il a contesté le délai d’attente soutenant que le délai d’attente contractuel de 24 mois ne prévoyait aucune suspension pour les périodes où le travailleur reprenait temporairement son activité professionnelle après la survenance de l’incapacité de travail. Rappelant que son incapacité de travail avait débuté le 2 octobre 2004, le droit à la rente d’invalidité sur-obligatoire prenait effet le 2 octobre 2006, soit le lendemain du délai d’attente contractuel. Concernant le début du droit à la rente d’invalidité obligatoire, il a pour le surplus prétendu que le droit à la rente d’invalidité devait débuter dès le 1er juin 2006, soit dès la fin du versement du salaire par l’employeur. Il a en dernier lieu conclu à la libération des primes à hauteur de 100% dès le 1er janvier 2006.

Dans sa réponse du 11 avril 2008, Groupe Mutuel Prévoyance a partiellement admis la demande en reconnaissant devoir à l’assuré le montant de 5'281 fr. 15 au titre de demi-rente d’invalidité obligatoire pour la période allant du 1er juin 2006 au 27 décembre 2006. Pour le reste, il a conclu au déboutement de l’assuré en demandant d’une part au Tribunal cantonal des assurances sociales de confirmer que la rente réglementaire, basée sur un degré d’invalidité de 63%, n’était due qu’à compter du 28 décembre 2006, d’autre part de confirmer la libération du paiement des cotisations à hauteur de 63%. Il a par ailleurs relevé que les prestations d’invalidité étaient déterminées dans le règlement de prévoyance, édition 2004, valable dès le 1er janvier 2003, ajoutant que ledit règlement ne se limitait pas aux seules prestations d’invalidité pour la partie sur-obligatoire mais concernait également les prestations obligatoires LPP. Il a en outre précisé que la notion d’invalidité était identique à celle reconnue par l’AI. S’agissant de la notion de cadre dont l’assuré se prévalait, Groupe Mutuel Prévoyance a souligné que l’employeur n’avait jamais demandé d’affilier l’assuré dans le plan de prévoyance des cadres, que l’assuré figurait au contraire dans les listes des personnes à assurer dans le plan du personnel. Il s’est en outre prévalu d’un courrier de Y__________ SA du 4 mars 2008 confirmant que l’assuré n’avait jamais fait partie du plan des cadres concernant la prévoyance professionnelle. Il a ajouté que l’assuré avait régulièrement reçu ses certificats de prévoyance pour les années 2002 à 2004 lesquels mentionnaient les salaires ainsi que les prestations assurées. S’agissant du début du droit à la rente d’invalidité réglementaire, Groupe Mutuel Prévoyance a confirmé qu’il avait à raison suspendu le délai d’attente durant la période où l’assuré avait été en mesure de reprendre une activité professionnelle à plein temps. S’agissant enfin de la question de la libération du paiement des cotisations, il a fait remarquer qu’accorder la libération du paiement des cotisations sur la base d’un degré d’invalidité de 100% ne permettrait plus à l’assurer de s’affilier auprès d’une autre institution de prévoyance pour sa capacité de gain résiduelle. Qu’en tout état, il se justifiait d’accorder la libération du paiement des cotisations à hauteur du taux d’invalidité reconnu par l’AI. Il a en dernier lieu admis devoir verser la rente d’invalidité obligatoire dès le 1er juin 2006, soit dès la fin du versement du salaire par l’employeur.

Dans sa réplique du 20 mai 2008, le demandeur a persisté dans ses conclusions. Il a dans un premier temps relevé que son salaire avait évolué au fil des années pour atteindre une rémunération totale de 115'056 fr. en 2005. Il a derechef soutenu que de par la description de sa fonction, il revêtait la position de cadre de sorte qu’il devait faire partie du plan de prévoyance des cadres pour lequel le salaire assuré correspondait au salaire coordonné LPP non plafonné. Il a par ailleurs relevé qu’il ne pouvait lui être fait grief de ne pas avoir contesté ses certificats de prévoyance en 2002, 2003 et 2004 dès lors qu’il ignorait à l’époque que des conditions plus avantageuses étaient prévues pour les cadres. Il a ainsi maintenu qu’il y avait lieu de tenir compte à son endroit d’un salaire assuré d’un montant de 79'200 fr., correspondant au salaire annuel déterminant pour l’AVS d’un montant de 104'520 fr. en 2004 (non plafonné) après déduction du montant de coordination LPP en vigueur en 2004 de 25'320 fr. S’agissant de la notion d’invalidité, il a persisté à soutenir que le règlement de prévoyance 2003 retenait une notion de l’invalidité donnant droit à des prestations plus favorables à l’assuré que la notion de l’invalidité légale ou jurisprudentielle. Il a en outre relevé qu’il ne pouvait être tenu de mettre tout en œuvre pour réduire le dommage dès lors que cela aboutirait à une restriction de la notion réglementaire de l’invalidité. Le demandeur a encore persisté à maintenir que le défendeur ne pouvait suspendre le délai d’attente puisque ni le règlement de prévoyance 2003 ni la confirmation d’affiliation ne l’autorisait. Il a en outre précisé que l’incapacité de gain à 100% survenue à partir du 30 juin 2005 était une rechute de la précédente incapacité de gain. Il a en dernier lieu rappelé avoir été incapable de reprendre toute activité professionnelle depuis la survenance du cas d’invalidité de sorte que la seule manière de préserver son capital vieillesse était de lui accorder une entière libération des primes.

Dans sa duplique du 13 juin 2008, Groupe Mutuel Prévoyance a contesté le montant du salaire déterminant allégué par le demandeur. Il a en outre rappelé que le demandeur, ne faisant pas partie des cadres dirigeants de Y__________ SA, n’entrait pas dans le cercle des assurés du plan de prévoyance amélioré non plafonné. Il s’est qui plus est référé à un courrier du demandeur du 15 février 2001 par lequel il refusait clairement de cotiser au plan de prévoyance non plafonné de sorte que c’était à juste titre que Y__________ SA l’avait déclaré auprès de l’institution de prévoyance comme assuré dans le plan de base. Sur la question de la notion d’invalidité, il a maintenu qu’elle ne différait pas de la définition de l’assurance-invalidité de sorte qu’elle était tout à fait en droit de calculer les prestations d’invalidité sur la base du taux d’invalidité reconnu par l’AI.

Le 16 juin 2008, le Tribunal a communiqué cette écriture au demandeur, pour information.

Après quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. b de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (article 331 à 331e du code des obligations ; articles 52, 56a, alinéa 1, et article 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 ; article 142 code civil).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Déposée dans la forme prescrite et devant l’autorité compétente, la demande est recevable (art. 73 LPP).

L’objet principal du litige consiste à déterminer d’une part pour quelle période le demandeur a droit à une rente d’invalidité obligatoire, respectivement sur-obligatoire, d’autre part à déterminer le degré d’invalidité déterminant pour le calcul de la rente d’invalidité sur-obligatoire.

En vertu de l’art. 23 LPP, ont droit aux prestations d’invalidité les personnes qui sont invalides à 50% au moins, au sens de l’assurance-invalidité, et qui étaient assurées lorsque est survenue l’incapacité de travail dont la cause est à l’origine de l’invalidité. Selon l’art. 24 al. 1 LPP, l’assuré a droit à une rente entière d’invalidité s’il est invalide à raison des deux tiers au moins, au sens de l’assurance-invalidité, et à une demi-rente s’il est invalide à raison de 50% au moins.

Dans la prévoyance professionnelle obligatoire, la notion d’invalidité est la même que dans l’assurance-invalidité. C’est pourquoi l’institution de prévoyance est en principe liée, lors de la survenance du fait assuré, par l’estimation de l’invalidité par les organes de l’assurance-invalidité (ATF 123 V 271 consid. 2a, 120 V 108 consid. 3c et les références). En matière de prévoyance plus étendue, en revanche, il est loisible aux institutions de prévoyance, en vertu de l’autonomie que leur confère l’art. 49 al. 2 LPP, d’adopter dans leurs statuts ou règlements une notion différente. C’est ainsi qu’elles peuvent accorder des prestations à des conditions moins strictes que dans l’assurance-invalidité ; elles ont la possibilité, aussi, de prévoir le versement de rente à partir d’un taux d’invalidité inférieur à 50% (ATF 123 V 273 consid. 2d, 115 V 211 consid. 2b et 219 consid. 4b). Si l’institution de prévoyance adopte une définition de l’invalidité qui ne concorde pas avec celle de l’assurance-invalidité, il lui appartient de statuer librement, selon ses propres règles, sans être liée par l’estimation de cette dernière (ATF 115 V 220 consid. 4c ; ATFA du 13 janvier 2004, cause P89/03).

Cette faculté n’implique cependant pas pour elle un pouvoir discrétionnaire. Lorsqu’elle adopte dans ses statuts ou règlements un certain système d’évaluation, elle doit se conformer, dans l’application des critères retenus, aux conceptions de l’assurance sociale (voir p.ex., en ce qui concerne l’incapacité d’exercer sa profession habituelle, l’ATF 111 V 239, consid. 1b) ou aux principes généraux. Autrement dit, si elle a une pleine liberté dans le choix d’une notion, elle est tenue de donner à celle-ci sa signification usuelle et reconnue en matière d’assurance. Elle pourra certes se fonder, le cas échéant, sur des éléments recueillis par la commission de l’assurance-invalidité (rapports médicaux ou d’enquête économique), mais elle ne sera pas liée par une estimation qui repose sur d’autres critères (ATF 115 V 215). Dans le cas précité, le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a jugé qu’il convenait en présence d’une notion d’invalidité en prévoyance professionnelle plus large que celle résultant de LAI de faire abstraction des conclusions de la commission de l’assurance-invalidité.

a) La question du règlement applicable au cas d’espèce n’est pas litigieuse. L’origine de l’invalidité ayant débuté au mois d’octobre 2004, le règlement de prévoyance, édition 2004, valable dès le 1er janvier 2003, trouve application. En vertu de l’art. 5 ch. 2 du règlement de prévoyance, édition 2004, le salaire assuré est défini dans la confirmation d’affiliation. La description du plan de prévoyance de la société Y__________ SA prévoit que le salaire assuré dépend de la qualification de l’employé. Pour le personnel, il correspond au salaire coordonné LPP, pour les cadres, au salaire coordonné LPP non plafonné.

Il s’agit dès lors au préalable de déterminer si le demandeur faisait partie du personnel ou des cadres de Y__________ SA. Le contrat de travail, intitulé contrat de travail pour cadre, nous enseigne que le demandeur a été engagé en qualité de responsable du secteur des crus surgelés, moyennant un salaire annuel brut de 104'000 fr., auquel s’ajoutait un complément mensuel de 500 fr. au titre de frais de confiance, respectivement un montant mensuel de 300 fr. au titre de défraiement. Son salaire a régulièrement été augmenté. Selon l’organigramme opérationnel d’exploitation, il appert que le demandeur était responsable du personnel du secteur surgelé. Ceci étant, par courrier du 4 mars 2008, Y__________ SA a confirmé que le demandeur n’a jamais fait partie du plan cadre concernant le 2ème pilier. Et de préciser dans son attestation du 7 avril 2008 que son niveau de cadre ne lui permettait pas d’accéder à cet avantage social réservé aux seuls cadres dirigeants. Y__________ SA a dès lors limité l’accès à une couverture de prévoyance non plafonnée aux seuls cadres dirigeants de l’entreprise. Ce nonobstant, il appert qu’il a été proposé au demandeur de bénéficier de cette couverture améliorée, proposition qu’il a toutefois déclinée par courrier du 15 février 2001 en ces termes : « suite à l’entretien que j’ai eu avec Monsieur D__________ au sujet de la « caisse de retraite cadre », par la présente je vous confirme mon refus de cotiser à cette dernière ». Par ailleurs, il sied d’indiquer les certificats de prévoyance professionnelle pour les années 2002 à 2005 faisaient mention des montants du salaire annuel assuré lesquels n’ont jamais été remis en cause par le demandeur. Dès lors, dans la mesure où le demandeur a expressément refusé les conditions d’affiliation au plan de prévoyance professionnelle plus favorable, il ne saurait aujourd’hui, de bonne foi, s’en prévaloir. Enfin, il n’est pas inutile de relever que les cotisations prélevées sur le salaire du demandeur, respectivement les cotisations facturées à Y__________ SA correspondent aux primes nécessaires au financement des prestations assurées dans le plan de prévoyance pour le personnel. Il conviendra ainsi d’admettre que le demandeur a été affilié dans le plan de prévoyance du personnel de Y__________ SA. L’interprétation du plan de prévoyance selon le principe de la confiance ne saurait être d’aucun secours au demandeur dans la mesure où il a de façon univoque refusé de faire partie du plan de prévoyance des cadres. Partant, le salaire assuré du demandeur correspond au salaire coordonné LPP.

b) Cette question étant réglée, il y a lieu de vérifier si le salaire pris en considération par le défendeur correspond au salaire annuel déterminant pour l’AVS, abstraction faite d’élément de salaire de nature occasionnelle selon l’art. 5 al. 1 du règlement de prévoyance, édition 2004. A cet égard, il ressort du certificat de prévoyance professionnelle, valeur au 4 avril 2004, qu’il s’élevait à 104'520 fr.. Ils correspondent ainsi au salaire annuel déterminant pour l’AVS de sorte que le calcul du droit aux prestations du demandeur établi par le défendeur apparaît conforme. Le salaire assuré du demandeur, soit le salaire coordonné LPP, et tel qu’il ressort du certificat de prévoyance professionnelle ascende quant à lui à 54'825 fr.

c) Au terme de l’art. 15 ch. 1 du règlement de prévoyance, édition 2004, ont droit à des prestations d’invalidité les assurés qui sont totalement ou partiellement incapables d’exercer leur profession ou une autre activité lucrative conforme à leur position sociale, leur connaissance et aptitude. Le chiffre 4 de cette disposition prévoit que le droit aux prestations d’invalidité débute au moment où le salaire ou les indemnités journalières qui le remplacent cessent d’être versés mais au plus tôt après le délai fixé dans la confirmation d’affiliation. Il s’éteint à la disparition de l’invalidité, mais au plus tard lorsque l’assuré atteint l’âge terme. L’assuré a droit aux prestations d’invalidité entière s’il est incapable de travailler à raison de 66 2/3 % au moins. Si l’incapacité de travail est inférieure à 66 2/3 %, les prestations sont fixées proportionnellement au degré de l’incapacité de travail. Si l’incapacité de travail est inférieure à 25%, elle ne donne pas droit aux prestations (art. 15 ch. 2). A cet égard, l’on peut déduire de la définition précitée de l’invalidité de l’art. 15 du règlement qu’elle ne se regroupe pas avec celle de l’assurance-invalidité puisqu’elle se réfère à l’incapacité professionnelle de l’assuré dans la fonction qu’il exerçait ou toute autre fonction conforme à sa position sociale, aux connaissances et aux aptitudes de l’assuré (cf. à cet égard ATFA du 13 octobre 2005, cause B123/04). Cette notion, différente de celle de LAI, est plus large dès lors qu’elle se réfère à l’incapacité à remplir toute fonction raisonnablement exigible. Or, conformément à la jurisprudence du TFA précitée, l’institution de prévoyance qui adopte une position différente de l’invalidité que celle de LAI, n’est pas liée par l’estimation des organes de l’assurance-invalidité.

En l’espèce, il s’agit de rappeler que l’OCAI a retenu à l’endroit du recourant une incapacité de travail totale dans son activité habituelle, respectivement de 75% dans une activité adaptée, respectant les limitations fonctionnelles : travail sédentaire, sans stress et sans pression au rendement, pas de travail à l’extérieur et avec des horaires réguliers de jour. La comparaison des revenus avant invalidité au revenu raisonnablement exigible a donné lieu à une perte de gain de 63%. Le demandeur occupait le poste de responsable du secteur des crus surgelés, tâche complexe qui comportait tant la gestion du produit que la gestion du personnel. Contrairement à ce qui a été retenu par le médecin-conseil du défendeur, estimant que le demandeur pouvait reprendre à plein temps son activité habituelle, l’OCAI est arrivé à la conclusion que l’activité antérieure n’était plus exigible. D’ailleurs, l’employeur a confirmé par courrier du 10 février 2006 que l’état de santé du demandeur ne lui permettait pas de regagner son poste, ne saurait-ce qu’à 50%, précisant que la pénibilité du travail (travaux lourds plus de 12 kg répétitifs) ainsi que les horaires de nuit ne s’accordaient pas avec les limitations fonctionnelles du demandeur. Il a par ailleurs précisé ne pas pouvoir offrir au demandeur un poste qui tiendrait compte des restrictions médicales. En conséquence, il y a lieu de constater que le défendeur n’était pas fondé à s’écarter du degré d’invalidité retenu par l’OCAI dans l’activité habituelle lequel admettait clairement l’existence d’une invalidité de « fonction » de 100%. Aussi, l’incapacité de travail du demandeur dans sa profession ou dans toute autre activité lucrative conforme à sa position sociale, ses connaissances et ses aptitudes est de 100%. C’est dès lors à tort que le défendeur a accordé au demandeur des prestations d’invalidité calculées sur un taux d’invalidité de 63%. Le demandeur a ainsi droit à une rente entière d’invalidité.

d) Au terme de l’art. 11 let. f in fine du règlement de prévoyance, édition 2004, le montant des prestations de risque invalidité et décès est défini dans la confirmation d’affiliation laquelle prévoit en son art. 2 que la rente d’invalidité correspond au 40% du salaire assuré. Sachant que le salaire assuré du demandeur est de 54'825 fr., le demandeur peut prétendre à une rente annuelle d’invalidité de 21'930 fr., correspondant à une rente mensuelle de 1'827 fr.

Est également litigieuse la date à partir de laquelle la rente d’invalidité sur-obligatoire est due. S’agissant de la naissance du droit aux prestations d’invalidité, selon l’art. 15 ch. 4 du règlement de prévoyance, édition 2004, le droit aux prestations d’invalidité débute au moment où le salaire ou les indemnités journalières qui le remplacent cessent d’être versés mais au plus tôt après le délai fixé dans la confirmation d’affiliation. La confirmation d’affiliation prévoit un délai d’attente contractuel de 24 mois.

En l’espèce, l’incapacité de travail du demandeur a débuté le 2 octobre 2004, point de départ du délai d’attente contractuel de 24 mois. Du 4 avril 2005 au 29 juin 2005, le demandeur a repris son activité professionnelle à plein temps. Le défendeur a suspendu durant cette période le délai d’attente contractuel, portant ainsi le début du droit à la rente d’invalidité réglementaire au 28 décembre 2006. Le demandeur conteste ce mode de faire. Comme le relève le demandeur, le règlement de prévoyance, édition 2004, tout comme la confirmation d’affiliation, ne prévoient aucune suspension du délai d’attente dans le cas où l’assuré reprenait provisoirement son activité professionnelle après la survenance de l’incapacité de travail. La disposition réglementaire est claire et n’est pas en contradiction avec les principes généraux du droit, de sorte qu’elle ne donne en principe pas lieu à une interprétation. Il n’y a dès lors pas lieu de se montrer restrictif. Par ailleurs, si l’on se réfère au texte légal, à savoir l’art. 29 LAI par renvoi de l’art. 26 al. 1 LPP, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré a notamment présenté, en moyenne, une incapacité de travail au moins pendant une année sans interruption notable. Aussi, convient-il de considérer en l’espèce que la reprise de travail durant 2 mois et demi ne constitue pas une capacité de travail notable permettant de suspendre le délai d’attente contractuel. Ceci est d’autant plus justifié que l’incapacité de travail qui s’en est suivie a été considérée, qui plus est par le défendeur, comme étant une rechute de la précédente incapacité de gain. Sachant que le délai d’attente a commencé à courir le 1er octobre 2004, le délai d’attente contractuel arrive à échéance le 1er octobre 2006. Partant, la naissance du droit à la rente sur-obligatoire doit être fixée au 2 octobre 2006.

S’agissant de la naissance du droit aux prestations d’invalidité obligatoire, le point de départ n’est pas litigieux de sorte qu’il se justifie d’admettre que le demandeur a droit à une rente d’invalidité obligatoire à compter du 1er juin 2006. La durée du droit de la rente d’invalidité obligatoire dépendant de la date de départ de la rente d’invalidité sur-obligatoire, le demandeur, compte tenu de son invalidité de 63% reconnue par l’assurance-invalidité, a droit à une demi-rente d’invalidité obligatoire pour la période allant du 1er juin 2006 au 1er octobre 2006 inclus. La demi-rente annuelle d’invalidité obligatoire calculée selon la LPP s’élève à 9'184 fr. 60, le défendeur doit ainsi verser un montant de 3'061 fr. 50 correspondant à la demi-rente d’invalidité obligatoire calculée pour la période allant du 1er juin 2006 au 1er octobre 2006.

Le principe de la libération du paiement des cotisations est admis par les deux parties, seule la quotité de la libération des primes diverge. Selon l’art. 17 du règlement de prévoyance, édition 2004, si un assuré est incapable de travailler, suite une maladie ou à un accident, la cotisation de l’employeur ainsi que celle de l’assuré selon l’art. 33 cesse d’être due dès que le salaire ou l’indemnité journalière qui le remplace à 100% n’est plus versé, au plus tôt toutefois après un délai d’attente de 3 mois. Si l’incapacité de travail est partielle, la cotisation de l’employeur ainsi que celle de l’assuré sont réduites conformément à l’art. 15 al. 2 et 3. Pendant les périodes d’incapacité de travail, et proportionnellement au degré d’invalidité, les bonifications de vieillesse continuent à être créditées, sur la base du dernier salaire assuré. En d’autres termes, la libération des primes est fonction du taux d’incapacité de travail.

Dans la mesure où il a été reconnu au demandeur une rente d’invalidité réglementaire pleine et entière, la libération des primes doit avoir lieu à hauteur de 100% à compter du 1er janvier 2006 étant précisé que pour l’année 2005, le demandeur n’allègue aucun préjudice.

S'agissant des intérêts moratoires dus, l'art. 105 al. 1 CO est applicable en matière de rente LPP, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 119 V 135 consid. 4c). Selon cette disposition, le débiteur en demeure pour le paiement d'intérêts, d'arrérages ou d'une somme dont il a fait donation, ne doit l'intérêt moratoire qu'à partir du jour de la poursuite ou de la demande en justice. A défaut de disposition réglementaire topique, le taux d'intérêt moratoire est de 5 % (art. 104 al. 1 CO; 130 V 414 ss, ATF 119 V 135 consid. 4d, 115 V 37 consid. 8c).

En matière de prévoyance professionnelle, il est admis que des intérêts moratoires sont dus par le débiteur en demeure, à la différence de la situation qui prévalait avant l’entrée en vigueur de la LPGA dans d’autres domaines que l’assurance sociale (ATF 119 V 131). La demeure survient par l’interpellation (art. 102 al. 1 CO ; ATFA du 14 juin 2004, cause B77/2003).

Par conséquent, le défendeur est tenu en l'espèce de verser un intérêt moratoire de 5% dès le 29 janvier 2008, date du dépôt de la demande. Pour les rentes dues après cette date, l'intérêt moratoire court dès le mois suivant celui où elle était exigible.

Une indemnité de 1’000 fr. sera allouée au demandeur, à charge du défendeur qui succombe partiellement.

PAR CES MOTIFS,

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

Déclare la demande recevable.

Au fond :

Admet partiellement la demande.

Condamne le défendeur à verser au demandeur le montant de 3'061 fr. 50. à titre de demi-rente d’invalidité obligatoire pour la période du 1er juin 2006 au 1er octobre 2006, sous déduction des prestations déjà versées, avec un intérêt moratoire de 5% à compter du 29 janvier 2008.

Condamne le défendeur à verser au demandeur le montant de 29'240 fr. à titre de rente d’invalidité sur-obligatoire pour la période du 2 octobre 2006 au 31 décembre 2007, sous déduction des prestations déjà versées, avec intérêt moratoire de 5% dès le 29 janvier 2008.

Condamne le défendeur à verser au demandeur, une rente d’invalidité de 1'827 fr. 50 dès le 1er février 2008, sous déduction des prestations déjà versées, avec intérêt moratoire de 5% à compter du 1er mars 2008.

Condamne le défendeur à accorder au demandeur la libération des primes à hauteur de 100% des cotisations employeur et assuré, à compter du 1er janvier 2006.

Condamne le défendeur à verser au demandeur une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens.

L’émolument de justice, fixé à 1'000 fr., est mis à la charge du défendeur.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi.

La greffière La Présidente suppléante

Florence SCHMUTZ Diana ZEHNDER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le